第一百六十三條第一、二款 非國(guó)家工作人員受賄罪

　　條文內(nèi)容

　　第一百六十三條 公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

　　公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。

　　國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　本條是關(guān)于公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員受賄犯罪及其處罰的規(guī)定。

　　修正案(六)新增加了其他單位工作人員受賄犯罪的規(guī)定。根據(jù)刑法的規(guī)定，對(duì)國(guó)家工作人員和公司、企業(yè)工作人員的受賄行為可依法追究刑事責(zé)任，但對(duì)除此以外其他單位工作人員有受賄行為的應(yīng)當(dāng)如何處罰沒(méi)有明確規(guī)定。對(duì)此，在理論和實(shí)踐上都有不同認(rèn)識(shí)。一些部門提出，對(duì)公司、企業(yè)以外的單位的非國(guó)家工作人員利用職務(wù)的便利進(jìn)行“權(quán)錢交易”、危害社會(huì)利益的行為，例如發(fā)生在事業(yè)單位中的商業(yè)賄賂行為，數(shù)額較大的，也應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。因此，將刑法第一百六十三條的犯罪主體擴(kuò)大到公司、企業(yè)以外的其他單位的工作人員。

　　本條共分三款。第一款是關(guān)于公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員受賄犯罪及其處罰的規(guī)定。本款有三層含義：第一，明確了犯罪的主體范圍，即“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，包括非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者其他組織的工作人員。第二，明確了犯罪的行為特征，即行為人必須實(shí)施利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益的行為。所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用自己職務(wù)上組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)管、主管、經(jīng)管、負(fù)責(zé)某項(xiàng)工作的便利條件。“索取他人財(cái)物”主要是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以為他人謀取利益為條件，向他人索取財(cái)物。“非法收受他人財(cái)物”，主要是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用其職務(wù)上的便利或權(quán)力，接受他人主動(dòng)送予的財(cái)物。“為他人謀取利益”，從謀取利益的性質(zhì)上看，既包括他人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降暮戏ǖ摹⒄?dāng)?shù)睦妫舶ㄋ瞬粦?yīng)當(dāng)?shù)玫降姆欠ǖ摹⒉徽?dāng)?shù)睦?從利益的實(shí)現(xiàn)方面看，包括已為他人謀取的利益、意圖謀取或者正在謀取，但尚未謀取到的利益。如果非法收受他人財(cái)物，沒(méi)有利用職務(wù)之便或者沒(méi)有謀取利益，不構(gòu)成本罪。第三，索取或者非法收受他人財(cái)物，必須達(dá)到數(shù)額較大，才構(gòu)成犯罪。本款在罪狀表述上，只原則規(guī)定了“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”，其具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由最高人民法院、最高人民檢察院在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件實(shí)際情況，通過(guò)司法解釋解決。對(duì)受賄數(shù)額不大的，可以通過(guò)其他方式予以處理。對(duì)于公司、企業(yè)人員受賄罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)2001年4月18日，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有，數(shù)額在5000元以上的，應(yīng)予追訴。

　　根據(jù)本款規(guī)定，對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員受賄犯罪的處罰，分為兩檔刑：數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

　　本條第二款是關(guān)于對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員收受回扣、手續(xù)費(fèi)的處罰規(guī)定。根據(jù)本款規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，即構(gòu)成公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員受賄罪。這里所說(shuō)的“回扣”，是指在商品或者勞務(wù)活動(dòng)中，由賣方從所收到的價(jià)款中，按照一定的比例扣出一部分返還給買方或者其經(jīng)辦人的款項(xiàng)。“手續(xù)費(fèi)”，是指在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，除回扣以外，其他違反國(guó)家規(guī)定支付給公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員的各種名義的錢，如信息費(fèi)、顧問(wèn)費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、辛苦費(fèi)、好處費(fèi)，等等。違反國(guó)家規(guī)定，收取各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，是否歸個(gè)人所有，是區(qū)分罪與非罪的主要界限，如果收取的回扣、手續(xù)費(fèi)，都上交給公司、企業(yè)或者本單位的，不構(gòu)成犯罪;只有將收取的回扣、手續(xù)費(fèi)歸個(gè)人所有的，才構(gòu)成犯罪。

　　根據(jù)本款規(guī)定，對(duì)收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的處罰，按照第一款的規(guī)定，即數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

　　本條第三款是關(guān)于國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委托到菲國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務(wù)的人員有第一款、第二款犯罪行為如何定罪處罰的規(guī)定。根據(jù)本款規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益，數(shù)額較大的，或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，利用職務(wù)便利，違反國(guó)家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照刑法第三百八十五條、第三百八十六條國(guó)家工作人員受賄罪的規(guī)定定罪處罰。根據(jù)刑法第三百八十六條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百八十三條的規(guī)定處罰，分為四檔刑：1.受賄數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn);2.受賄數(shù)額在5萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn);3.受賄數(shù)額在5千元以上不滿5萬(wàn)元的，處一年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑。受賄數(shù)額在5千元以上不滿1萬(wàn)元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)給予行政處分。4.受賄數(shù)額不滿5千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。對(duì)多次受賄未經(jīng)處理的，按照累計(jì)受賄數(shù)額處罰。對(duì)索取的從重處罰。法律這樣規(guī)定，主要體現(xiàn)了對(duì)國(guó)家工作人員犯罪要比一般的公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員從重處罰的立法精神。

　　構(gòu)成要件

　　一、概念

　　公司、企業(yè)人員受賄罪是指公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人的財(cái)物，為他人謀取利益。或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有，數(shù)額較大的行為。

　　二、非國(guó)家工作人員受賄罪構(gòu)成要件

　　(一)客體要件

　　本罪的客體為復(fù)雜客體，它不僅侵犯了公司、企業(yè)的正常管理活動(dòng)，也因其產(chǎn)生的不正當(dāng)行為有礙公平競(jìng)爭(zhēng)原則，使社會(huì)經(jīng)濟(jì)的正常秩序受到干擾，隨著規(guī)范的現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，各種類型的公司雨后春筍般地產(chǎn)生，伴隨著的是公司、企業(yè)人員利用職務(wù)之便，在各種經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，大肆索取或收受賄賂的情況，如購(gòu)買原料、產(chǎn)品收受回扣等等也越來(lái)越多。由于這些人員身份不一，不同于傳統(tǒng)受賄罪中的國(guó)家工作人員，因而完全適用本法第385、386條的規(guī)定容易造成對(duì)國(guó)家工作人員打擊不力或者是對(duì)公司、企業(yè)的職工打擊過(guò)濫的現(xiàn)象。所以，本條針對(duì)當(dāng)前公司、企業(yè)職員賄賂犯罪日益嚴(yán)重的形勢(shì)，設(shè)立了本罪，對(duì)賄賂犯罪的主體做出了修改，對(duì)這種類型的犯罪懲治更加協(xié)調(diào)和合理。

　　(二)客觀要件

　　行為人在客觀上表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂的行為，或在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定收受各種名義的回扣詳續(xù)費(fèi)的行為。

　　1.索取或收受了賄賂。所謂賄賂，是指金錢、物品或其他諸如房地產(chǎn)使用權(quán)、計(jì)劃供應(yīng)票證等財(cái)產(chǎn)性利益。所謂索取賄賂，是指行為人利用職務(wù)上的便利，在他人求其謀取利益或解決困難等時(shí)，采取刁難、拖延、要挾等手段，主動(dòng)向?qū)Ψ剿饕V賂的行為。至于索賄的形式，則可以多種多樣，既可以采取口頭形式，也可以采取書面形式;既可以當(dāng)面索取，也可能通過(guò)第三者轉(zhuǎn)告索要;既可以是公開索要，又可以暗示請(qǐng)托人給予;等等。所謂收受賄賂，是指行為人利用職務(wù)上的便利，以是否執(zhí)行其本身職務(wù)所要求的行為為條件，收受他人主動(dòng)送予財(cái)物的行為。在索取賄賂中，犯罪人為主動(dòng)的，送取賄賂的人則是被動(dòng)的。但在收受賄賂中，送取賄賂的人卻是主動(dòng)的，而犯罪人則是被動(dòng)的。收受賄賂，就形式而言，一般是直接收取，但也可以是間接收取;可以是事前收受，也可以是事后收受。不管采取何種形式，都不影響本罪成立。

　　索取賄賂或收受賄賂是本罪行為的兩種不同的表現(xiàn)方式。無(wú)論何種行為方式，只要有其之一的，就可構(gòu)成本罪。如果同時(shí)具有兩種方式也不能數(shù)罪并罰，應(yīng)以一罪論處。

　　2.索取賄賂或收受賄賂的行為人利用了職務(wù)上的便利，否則，雖有索取或收受他人財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的行為，但沒(méi)有利用職務(wù)上的便利，也不能構(gòu)成本罪。行為人利用職務(wù)上的便利是構(gòu)成本罪的一個(gè)必不可少的前提條件。所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)或者與職務(wù)或者所在崗位有關(guān)的便利條件。所謂職權(quán)，是指本人職務(wù)、崗位范圍的權(quán)力。所謂與職務(wù)或崗位相關(guān)，則是指雖沒(méi)有直接利用職務(wù)或崗位的權(quán)利，但卻利用了本人職權(quán)、崗位或地位形成的地位，通過(guò)他人利用職務(wù)上的便利條件。其內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括下列幾個(gè)方面：(1)利用自己主管、分管、經(jīng)手等工作職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)限;(2)利用憑借自已的權(quán)力去指揮、影響下屬及利用其他人員與職務(wù)相關(guān)的權(quán)限，為送取賄賂的人謀取利益;(3)利用、憑借權(quán)限、崗位、地位控制、左右其他人員，或者利用其他對(duì)有求于己的人員職務(wù)上的權(quán)限，為送取賄賂的人講取利益。后兩種行為雖然是利用第三者的權(quán)限，但其是以自己的職務(wù)、崗位、地位等為基礎(chǔ)的。倘若與自己的職務(wù)、崗位無(wú)關(guān)，如純系人情關(guān)系，諸如朋友關(guān)系、親屬關(guān)系，則不屬于職務(wù)之便的范圍，收受這樣的財(cái)物，不應(yīng)以犯罪論處。

　　3.收受他人財(cái)物的目的意在為他人謀取利益，否則，雖然收受了他人財(cái)物，亦不能構(gòu)成本罪。對(duì)收受行為來(lái)說(shuō)、提供財(cái)物的人如果沒(méi)有謀取任何利益的要求，單純送予他從人財(cái)物的行為則不是行賄，而是贈(zèng)予。此外，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，為他人謀取利益，既包括正當(dāng)利益，又包括不正當(dāng)甚至非法利益;既可以是有形的，也可以是無(wú)形的;既可以已經(jīng)實(shí)際謀取，又可以開始謀取但未成功;還可以是采取明示或暗示的方式作出了承諾但尚未實(shí)行。只要能夠查明行為人具有承諾、實(shí)行或者已經(jīng)實(shí)際為他人謀取了利益，都應(yīng)屬于意在為他人謀取利益。當(dāng)然，如果不能證實(shí)行為人具有承諾、實(shí)行或?qū)嶋H為他人謀利之一的，即便收取了財(cái)物，亦不能以本罪論處。至于索取他人財(cái)物的，由于其本身就屬情節(jié)嚴(yán)重，因此，構(gòu)成其罪并不要求以為他人謀利為必要。其不論是否為他人謀利，均可構(gòu)成本罪。

　　4.構(gòu)成本罪，索取或收受了的賄賂必須數(shù)額較大，否則亦不能構(gòu)成本罪。所謂數(shù)額較大，參照最高人民法院《關(guān)于辦理違反公同法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定，是指索取或收受5000元至20000元以上者。

　　此外、根據(jù)本條第2款規(guī)定，公司、企業(yè)的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，應(yīng)以受賄行為論處。對(duì)之應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)構(gòu)成要素，如果缺少其一，即不能認(rèn)定為本罪的受賄行為;(1)必須是公司、企業(yè)工作人員，單位如果違反規(guī)定收受了回扣、手續(xù)費(fèi)，則不能以本罪行為論處。(2)必須是在經(jīng)濟(jì)往來(lái)活動(dòng)中，倘若不是在經(jīng)濟(jì)往來(lái)活動(dòng)中，如果工作之余，沒(méi)有利用自己職務(wù)的便利為他人推銷產(chǎn)品、聯(lián)系業(yè)務(wù)、購(gòu)買物質(zhì)，以酬謝費(fèi)索取或收受他人財(cái)物的，則就不能構(gòu)成本罪;(3)必須違反了國(guó)家有關(guān)規(guī)定，如屬國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)成立從事諸如提供信息、介紹業(yè)務(wù)、咨詢服務(wù)等專門機(jī)構(gòu)的人員，按視收取手續(xù)費(fèi)的，就不能以犯罪論處。(4)收取了各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)、這里的各種名義，是指依規(guī)不能收取的任何形式的費(fèi)用。當(dāng)然，收受費(fèi)用是因經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而產(chǎn)生，亦可延伸到經(jīng)濟(jì)往來(lái)活動(dòng)結(jié)束之后。已收受的費(fèi)用歸個(gè)人聽得，如果交給單位，則不構(gòu)成本罪。

　　(三)主體要件

　　本罪主體是公司、企業(yè)的工作人員。這里所說(shuō)的公司、企業(yè)的工作人員，包括公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、會(huì)計(jì)及其他行政人員、業(yè)務(wù)人員和一般工作人員。

　　關(guān)于構(gòu)成本罪的主體，本條第3款又作一項(xiàng)特別規(guī)定，即國(guó)家工作人員犯本條之罪的依照本法第385、386條(受賄罪)的規(guī)定處罰。由此可見，本條對(duì)受賄罪吶主體作了重大修改。即今后構(gòu)成受賄罪的人只限于國(guó)家工作人員。而關(guān)于“國(guó)家工作人員”的范圍，最高人民檢察院在《關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占、挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個(gè)問(wèn)題的通知》第1條中界定為：“所渭‘國(guó)家工作人員’，是指：(1)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，即在國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、各級(jí)行政機(jī)關(guān)、各級(jí)司法機(jī)關(guān)和軍隊(duì)工作的人員;(2)在國(guó)家各類事業(yè)機(jī)構(gòu)中工作的人員;(3)國(guó)有企業(yè)中的管理工作人員;(4)公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或者委派的管理人員;(5)國(guó)有企業(yè)委派到參股、合營(yíng)公司、企業(yè)中行使管理職能的人員;(6)其他依法從事公務(wù)的人員。”最高人民法院在《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條中界定為：“《決定》第12條所說(shuō)的國(guó)家工作人員，是指在國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員”。“兩高”對(duì)國(guó)家工作人員的界定有所不同，我們認(rèn)為，關(guān)鍵的是要從我國(guó)目前國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)管理人員的實(shí)際情況出發(fā)，既考慮到目前現(xiàn)代企業(yè)制度發(fā)展還不平衡、政企職能尚未能完全分開、政企雙重身份的人員普遍存在的客觀情況，又考慮到目前國(guó)有企業(yè)人事制度改革打破干部和工人的身份界限的實(shí)際。依本法第93條之規(guī)定，本條將公司、企業(yè)中國(guó)家工作人員界定為國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)委派到非國(guó)有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員。這里所謂從事公務(wù)，主要是指從事管理職能。公司、企業(yè)中的國(guó)家工作人員主要有兩類，這兩類人員犯受賄罪的應(yīng)當(dāng)依照本法第385、386條(受賄罪)處罰。

　　1.國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員，即在國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)中行使管理職權(quán)，并且有國(guó)家工作人員身份的人員。所謂具有國(guó)家工作人員身份，指的是具有國(guó)家行政干部資格或者享受國(guó)家行政工資待遇。根據(jù)公司法的規(guī)定，國(guó)有獨(dú)資公司設(shè)立董事會(huì)，實(shí)行集體負(fù)責(zé)制，董事會(huì)成員除其中的職工代表需由公司職工民主選舉產(chǎn)生外，其他董事會(huì)成員如董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)均應(yīng)由公司投資者即國(guó)家授權(quán)的投資機(jī)構(gòu)委派，然后由董事會(huì)決定聘任經(jīng)理、副經(jīng)理、經(jīng)濟(jì)師、工程師、財(cái)會(huì)人員等。上述管理人員大多數(shù)具有國(guó)家行政干部的資格，實(shí)際享受國(guó)家行政干部的待遇，同時(shí)也受國(guó)家干部管理體制的制約，具有國(guó)家工作人員的身份。如果其實(shí)施本條規(guī)定之罪的，應(yīng)當(dāng)適用本法第385、386條的規(guī)定以受賄罪處罰。下列人員不應(yīng)視為國(guó)家工作人員：(1)雖然在國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)中行使管理職權(quán)，但不具有國(guó)家工作人員身份的人，如原為普通工人、農(nóng)民，被國(guó)有公司董事會(huì)聘任為經(jīng)理的人以及國(guó)有公司、企業(yè)中的班組長(zhǎng)等;(2)原有國(guó)家行政干部身份，但在國(guó)有公司、企業(yè)中不行使管理職權(quán)的人，如在企業(yè)招聘中落聘的原公司經(jīng)理等;(3)國(guó)有企業(yè)、公司中的普通職工，如其中的業(yè)務(wù)員、推銷員、售貨員等，他們雖然都經(jīng)手一定的公共財(cái)物，但屬于從事服務(wù)性勞動(dòng)或者經(jīng)銷活動(dòng)的普通職工，其利用工作上的便利而受賄的，應(yīng)適用本條處罰。

　　2.國(guó)有公司、企業(yè)委派到非國(guó)有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員，即受國(guó)有公司、企業(yè)委派，作為國(guó)有公司、企業(yè)的代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)、集體所有制企業(yè)等非國(guó)有企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。這時(shí)，其作為國(guó)家工作人員，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備三個(gè)條件：(1)是國(guó)有公司、企業(yè)的代表;(2)在上述公司、企業(yè)中行使管理職權(quán);(3)具有國(guó)家工作人員的身份。反之，如果行為人雖然具有國(guó)家工作人員身份，但不是中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)聘請(qǐng)的管理人員，或者雖然是國(guó)有公司、企業(yè)聘請(qǐng)的管理人員，但不具有國(guó)家工作人員身份的，都不屬于國(guó)家工作人員。

　　(四)主觀要件

　　本罪的主觀萬(wàn)面必須為故意，過(guò)失不能構(gòu)成本罪。

　　認(rèn)定要義

　　一、本罪與非罪的界限

　　1.本罪與收取合理報(bào)酬行為的界限

　　公司、企業(yè)人員在法律、法規(guī)、政策以及公司、企業(yè)章程允許的范圍內(nèi)，以自已的勞動(dòng)換取合理報(bào)酬的行為不同于受賄行為。例如公司、企業(yè)人員在企業(yè)與市場(chǎng)的中介活動(dòng)中，經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或本單位同意，從事正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)活動(dòng)及技術(shù)、信息咨詢服務(wù)為企業(yè)的生產(chǎn)發(fā)展解決各種技術(shù)難題，而獲取合理的報(bào)酬是勞動(dòng)所得，是一種合理的勞務(wù)報(bào)酬，而不是受賄行為。區(qū)別公司、企業(yè)人員受賄罪與獲取合理報(bào)酬的界限，關(guān)鍵在于看行為人獲取的財(cái)物是否為勞動(dòng)收入，如果行為人不是用勞動(dòng)換取的報(bào)酬，而是利用職務(wù)之便，為他人謀利益、以各種名義上的“勞動(dòng)報(bào)酬”索取或收受他人財(cái)物，且數(shù)額較大，應(yīng)認(rèn)定為公司、企業(yè)人員受賄罪。

　　2.本罪與請(qǐng)客送禮、接受饋贈(zèng)行為的界限

　　在現(xiàn)實(shí)的人們交往活動(dòng)中，公司、企業(yè)人員與親友間出于聯(lián)絡(luò)感情、表達(dá)情誼，進(jìn)行請(qǐng)客送禮，接受饋贈(zèng)的行為，一般都以公開的方式進(jìn)行，而且禮物的數(shù)額價(jià)值一般不大，行為人沒(méi)有明顯的、直接的謀利目的，這與以權(quán)謀私的受賄行為有著根本性質(zhì)的區(qū)別。區(qū)別的關(guān)鍵在于公司、企業(yè)人員接受財(cái)物是否為他人謀取利益，是否利用了職務(wù)之便，接受財(cái)物的價(jià)值大小以及送禮人與受禮人之間的關(guān)系，是否是公開的方式進(jìn)行等等。

　　3.本罪與其他索取，收受提成、回扣、手續(xù)費(fèi)等行為的界限 本條第2款規(guī)定：公司、企業(yè)人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)、歸個(gè)人所有的，應(yīng)以公司、企業(yè)人員受賄罪論處，而如果收受的回扣、手續(xù)費(fèi)不是歸個(gè)人所有，或單位收受回扣、手續(xù)費(fèi)，即使違反國(guó)家規(guī)定，也不構(gòu)成本罪。沒(méi)有利用本人職務(wù)上便利，為他人推銷產(chǎn)品、購(gòu)買物資、聯(lián)系業(yè)務(wù)，以“酬謝費(fèi)”為名索取、收受財(cái)物的，經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)成立的專門機(jī)構(gòu)，從事提供信息、介紹業(yè)務(wù)、咨詢服務(wù)等工作，按規(guī)定取得手續(xù)的，都不違反國(guó)家規(guī)定，不能認(rèn)定為本罪。對(duì)此，區(qū)別的關(guān)鍵在于索取、收受回扣、手續(xù)費(fèi)的，是否歸個(gè)人聽有，是否符合國(guó)家及有關(guān)主管部門的規(guī)定及同意。

　　二、本罪與受賄罪的界限

　　本罪與一般受賄罪在主觀和客觀特征上都具有犯罪故意及利用職務(wù)之便索取或收受賄賂、為他人謀用利益恃征，但兩者有區(qū)別表現(xiàn)在：

　　(1)所侵犯的客體不同，公司、企業(yè)人員受賄罪侵犯的是公司、企業(yè)的正常管理活動(dòng)和信譽(yù)。而一般受賄罪所侵犯的是國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)和信譽(yù)。

　　(2)犯罪主體不同，本罪的主體是公司、企業(yè)人員。而受賄罪的主體是國(guó)家工作人員，對(duì)于國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員、包括具有國(guó)家工作人員身份的人和沒(méi)有國(guó)家工作人員身份的，在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)之便索賄、受賄，或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)歸個(gè)人所有，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以受賄罪論處。

　　三、正確認(rèn)定和處理共犯

　　非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員通謀，共同收受他人財(cái)物，構(gòu)成共同犯罪的，根據(jù)雙方利用職務(wù)便利的具體情形，分別定罪追究刑事責(zé)任:

　　(1)利用國(guó)家工作人員的職便利為他人謀取利益的，以受賄罪追究刑事責(zé)任;

　　(2)利用非國(guó)家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的，以非國(guó)家工作人員受賄罪追究刑事責(zé)任;

　　(3)分別利用各自的職務(wù)便利為他人謀取利益的，按照主犯的犯罪性質(zhì)追究事責(zé)任，分不清主從犯的可以受賄罪追究刑事責(zé)任。

　　量刑標(biāo)準(zhǔn)

　　依照《刑法》第163條第1款規(guī)定，犯非國(guó)家工作人員受賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

　　依照本條第2款規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前款的規(guī)定處罰

　　司法機(jī)關(guān)在適用本條規(guī)定處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下問(wèn)題:

　　1.關(guān)于入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

　　根據(jù)2016年4月18日起實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《貪污賄賂解釋》)第11條第1款的規(guī)定，非國(guó)家工作人員受賄罪中的“數(shù)額較大”的起點(diǎn)按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對(duì)應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍執(zhí)行。《貪污賄賂解釋》第1條第1款規(guī)定貪污罪、受賄罪的數(shù)額較大起點(diǎn)為3萬(wàn)元，非國(guó)家工作人員受賄罪的入刑數(shù)額起點(diǎn)應(yīng)為6萬(wàn)元。如受賄未達(dá)到該數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)不構(gòu)成本罪。

　　2.“數(shù)額巨大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　依照《貪污賄賂解釋》第11條第1款的規(guī)定，非國(guó)家工作人員受賄罪中的“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)按照本《貪污賄賂解釋》關(guān)于受賄罪、貪污罪相對(duì)應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的五倍執(zhí)行。該《貪污賄賂解釋》第2條第1款規(guī)定貪污罪、受賄罪的數(shù)額巨起點(diǎn)為20萬(wàn)元。因此，非國(guó)家工作人員受賄罪的數(shù)額巨大的起點(diǎn)應(yīng)為100萬(wàn)元。

　　立案標(biāo)準(zhǔn)

　　根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第十條規(guī)定：

　　公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有，數(shù)額在五千元以上的，應(yīng)予立案追訴。

　　解釋性文件

　　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(2016年4月18日施行 法釋〔2016〕9號(hào))

　　第十一條　刑法第一百六十三條規(guī)定的非國(guó)家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對(duì)應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。

　　刑法第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“進(jìn)行非法活動(dòng)”情形的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于挪用公款罪“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”以及“進(jìn)行非法活動(dòng)”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍執(zhí)行。

　　刑法第一百六十四條第一款規(guī)定的對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋第七條、第八條第一款關(guān)于行賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍執(zhí)行。

　　第十二條　賄賂犯罪中的“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。

　　第十三條　具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：

　　(一)實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的;

　　(二)明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的;

　　(三)履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的。

　　國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。

　　第十四條　根據(jù)行賄犯罪的事實(shí)、情節(jié)，可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的，可以認(rèn)定為刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“犯罪較輕”。

　　根據(jù)犯罪的事實(shí)、情節(jié)，已經(jīng)或者可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國(guó)范圍內(nèi)有較大影響的，可以認(rèn)定為刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“重大案件”。

　　具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用”：

　　(一)主動(dòng)交待辦案機(jī)關(guān)未掌握的重大案件線索的;

　　(二)主動(dòng)交待的犯罪線索不屬于重大案件的線索，但該線索對(duì)于重大案件偵破有重要作用的;

　　(三)主動(dòng)交待行賄事實(shí)，對(duì)于重大案件的證據(jù)收集有重要作用的;

　　(四)主動(dòng)交待行賄事實(shí)，對(duì)于重大案件的追逃、追贓有重要作用的。

　　第十五條　對(duì)多次受賄未經(jīng)處理的，累計(jì)計(jì)算受賄數(shù)額。

　　國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益前后多次收受請(qǐng)托人財(cái)物，受請(qǐng)托之前收受的財(cái)物數(shù)額在一萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)一并計(jì)入受賄數(shù)額。

　　第十六條　國(guó)家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財(cái)物、收受他人財(cái)物之后，將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會(huì)捐贈(zèng)的，不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定，但量刑時(shí)可以酌情考慮。

　　特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意。

　　第十七條　國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，同時(shí)構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。

　　第十八條　貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳或者責(zé)令退賠，對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還。對(duì)尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追繳或者責(zé)令退賠。

　　第十九條　對(duì)貪污罪、受賄罪判處三年以下有期徒刑或者拘役的，應(yīng)當(dāng)并處十萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下的罰金;判處三年以上十年以下有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)并處二十 萬(wàn)元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn);判處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑的，應(yīng)當(dāng)并處五十萬(wàn)元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

　　對(duì)刑法規(guī)定并處罰金的其他貪污賄賂犯罪，應(yīng)當(dāng)在十萬(wàn)元以上犯罪數(shù)額二倍以下判處罰金。

　　第二十條　本解釋自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民檢察院此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

　　最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)(2010年5月7日施行)

　　第十條 [非國(guó)家工作人員受賄案(刑法第一百六十三條)]公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有，數(shù)額在五千元以上的，應(yīng)予立案追訴。

　　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》的通知(2008年11月20日施行 法發(fā)﹝2008﹞33號(hào))

　　一、商業(yè)賄賂犯罪涉及刑法規(guī)定的以下八種罪名：

　　(1)非國(guó)家工作人員受賄罪(刑法第一百六十三條);(2)對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪(刑法第一百六十四條);(3)受賄罪(刑法第三百八十五條);(4)單位受賄罪(刑法第三百八十七條);(5)行賄罪(刑法第三百八十九條);(6)對(duì)單位行賄罪(刑法第三百九十一條);(7)介紹賄賂罪(刑法第三百九十二條);(8)單位行賄罪(刑法第三百九十三條)。

　　二、刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的“其他單位”，既包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會(huì)、籌委會(huì)、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性的組織。

　　三、刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，包括國(guó)有公司、企業(yè)以及其他國(guó)有單位中的非國(guó)家工作人員。

　　四、醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國(guó)家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購(gòu)活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財(cái)物，或者非法收受銷售方財(cái)物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。

　　醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的非國(guó)家工作人員，有前款行為，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。

　　醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財(cái)物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。

　　五、學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的國(guó)家工作人員，在教材、教具、校服或者其他物品的采購(gòu)等活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財(cái)物，或者非法收受銷售方財(cái)物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。

　　學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的非國(guó)家工作人員，有前款行為，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。

　　學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的教師，利用教學(xué)活動(dòng)的職務(wù)便利，以各種名義非法收受教材、教具、校服或者其他物品銷售方財(cái)物，為教材、教具、校服或者其他物品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。

　　六、依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)、競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)中談判小組、詢價(jià)采購(gòu)中詢價(jià)小組的組成人員，在招標(biāo)、政府采購(gòu)等事項(xiàng)的評(píng)標(biāo)或者采購(gòu)活動(dòng)中，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。

　　依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)、競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)中談判小組、詢價(jià)采購(gòu)中詢價(jià)小組中國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他國(guó)有單位的代表有前款行為的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。

　　七、商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會(huì)員卡、代幣卡(券)、旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。

　　八、收受銀行卡的，不論受賄人是否實(shí)際取出或者消費(fèi)，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。使用銀行卡透支的，如果由給予銀行卡的一方承擔(dān)還款責(zé)任，透支數(shù)額也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。

　　.....

　　十、辦理商業(yè)賄賂犯罪案件，要注意區(qū)分賄賂與饋贈(zèng)的界限。主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素全面分析、綜合判斷：(1)發(fā)生財(cái)物往來(lái)的背景，如雙方是否存在親友關(guān)系及歷史上交往的情形和程度;(2)往來(lái)財(cái)物的價(jià)值;(3)財(cái)物往來(lái)的緣由、時(shí)機(jī)和方式，提供財(cái)物方對(duì)于接受方有無(wú)職務(wù)上的請(qǐng)托;(4)接受方是否利用職務(wù)上的便利為提供方謀取利益。

　　十一、非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員通謀，共同收受他人財(cái)物，構(gòu)成共同犯罪的，根據(jù)雙方利用職務(wù)便利的具體情形分別定罪追究刑事責(zé)任：

　　(1)利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的，以受賄罪追究刑事責(zé)任。

　　(2)利用非國(guó)家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的，以非國(guó)家工作人員受賄罪追究刑事責(zé)任。

　　(3)分別利用各自的職務(wù)便利為他人謀取利益的，按照主犯的犯罪性質(zhì)追究刑事責(zé)任，不能分清主從犯的，可以受賄罪追究刑事責(zé)任。

　　(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(2001年4月18日施行 公發(fā)﹝2001﹞11號(hào))

　　八、公司、企業(yè)人員受賄案(刑法第163條)

　　公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有，數(shù)額在五千元以上的，應(yīng)予追訴。

　　證據(jù)規(guī)格

　　第一百六十三條第一、二款 證據(jù)規(guī)格

　　非國(guó)家工作人員受賄罪

　　(一)證明本罪主體方面的證據(jù)

　　非國(guó)家工作人員受賄罪主體方面的證據(jù)，就是能夠證明犯罪嫌疑人是達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的國(guó)家工作人員的證據(jù)。主要包括：

　　1.證明犯罪嫌疑人自然情況的證據(jù)

　　(1)公安機(jī)關(guān)提供的戶籍證明或戶口卡;

　　(2)居民身份證或戶口簿復(fù)印件;

　　(3)如果涉及犯罪嫌疑人是否達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡時(shí)，還需調(diào)取出生證明;

　　(4)如果涉及犯罪嫌疑人的精神是否正常時(shí)，還需做精神病鑒定;

　　(5)如果涉及犯罪嫌疑人系外國(guó)人或港澳臺(tái)人員時(shí)，以其入境時(shí)的有效證件證明;

　　(6)犯罪嫌疑人的供述和辯解;

　　(7)相關(guān)證人證言。

　　(二)證明本罪主觀方面的證據(jù)

　　非國(guó)家工作人員受賄罪主觀方面的證據(jù)，就是能夠證明犯罪嫌疑人主觀上具有利用本人職權(quán)為他人謀取利益并收受他人財(cái)物，或索要財(cái)物故意的證據(jù)。

　　1.犯罪嫌疑人的供述和辯解

　　(1)受賄的動(dòng)機(jī)、目的;

　　(2)有無(wú)策劃、策劃的具體內(nèi)容;

　　(3)有無(wú)收受或索要財(cái)物的意思表示，意思表示的方式和具體內(nèi)容;

　　(4)收受或索要財(cái)物與利用職務(wù)便利(或利用職權(quán)、地位上形成的便利條件)為請(qǐng)托人謀取利益之間的關(guān)聯(lián);

　　(5)在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，是否有據(jù)為己有的故意;

　　(6)在職時(shí)利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，離職后接受財(cái)物的，是否有約定及約定的時(shí)間、地點(diǎn)和具體內(nèi)容;

　　(7)共同犯罪的，通謀的時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容，以及形成何種內(nèi)容的共同受賄故意;

　　(8)是否存在掩蓋犯罪的預(yù)謀及具體行為。

　　2.證人證言

　　(1)請(qǐng)托人的證言。證明犯罪嫌疑人主觀上是否具有利用職務(wù)便利，索取財(cái)物或者非法收受財(cái)物，并為請(qǐng)托人謀利的目的。

　　(2)其他知情人證言。如犯罪嫌疑人的親友、同事、特定關(guān)系人等證人，證明犯罪嫌疑人具有利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益并收受財(cái)物，或索要財(cái)物的故意等。

　　3.物證

　　包括證明犯罪嫌疑人將財(cái)物據(jù)為己有或處理財(cái)物的物證等。

　　4.書證

　　包括證明受賄犯罪動(dòng)機(jī)、目的的日記、筆記等。

　　5.其他證明犯罪嫌疑人主觀方面的證據(jù)

　　在收集費(fèi)國(guó)家工作人員受賄罪主觀方面的證據(jù)時(shí)，既要收集言詞證據(jù)，也要收集反映犯罪嫌疑人主觀故意的其他證據(jù)，按照主客觀相統(tǒng)一的原則，通過(guò)綜合運(yùn)用多種證據(jù)，證明犯罪嫌疑人是否明知自己行為的實(shí)質(zhì)是“權(quán)錢交易”，即明知其職務(wù)行為與收受(或索要)財(cái)物之間存在因果關(guān)系和對(duì)價(jià)性。

　　(三)證明本罪客觀方面的證據(jù)

　　“收受型”非國(guó)家工作人員受賄犯罪客觀方面的證據(jù)主要包括：

　　1.犯罪嫌疑人的供述和辯解

　　(1)與請(qǐng)托人的關(guān)系;

　　(2)請(qǐng)托的具體事項(xiàng)，及對(duì)請(qǐng)托事項(xiàng)的態(tài)度;

　　(3)是否辦理了請(qǐng)托事項(xiàng)，辦理請(qǐng)托事項(xiàng)的過(guò)程;

　　(4)如何利用職務(wù)上的便利辦理請(qǐng)托事項(xiàng);

　　(5)是否因辦理請(qǐng)托事項(xiàng)而收受財(cái)物，收受財(cái)物原因、時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、數(shù)額，及財(cái)物的種類、形式、包裝物、數(shù)量等特征;

　　(6)是本人，還是指定或授意他人收受財(cái)物;

　　(7)是否因辦理請(qǐng)托事項(xiàng)而為請(qǐng)托人謀取了利益，謀取了何種利益，利益是否正當(dāng);

　　(8)謀取利益與收受財(cái)物是否存在關(guān)聯(lián)及存在何種關(guān)聯(lián);

　　(9)共同犯罪的分工、實(shí)施、分贓等情況，各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用，并確認(rèn)在共同犯罪中是主犯還是從犯或脅從犯;

　　(10)所收受財(cái)物的處理情況;

　　(11)是否有其他人在場(chǎng)或知情;

　　(12)有無(wú)將收受的財(cái)物退還給請(qǐng)托人，及退還的原因、時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、數(shù)額等情況;

　　(13)與請(qǐng)托人之間是還否存在其他經(jīng)濟(jì)往來(lái)。

　　(14)有無(wú)掩蓋犯罪的行為。

　　2.證人證言

　　(1)請(qǐng)托人的證言

　　①自然情況及履歷;

　　②與犯罪嫌疑人的關(guān)系;

　　③有無(wú)向犯罪嫌疑人提出請(qǐng)托事項(xiàng)，是何請(qǐng)托事項(xiàng)，請(qǐng)托事項(xiàng)與犯罪嫌疑人職務(wù)的聯(lián)系，犯罪嫌疑人的態(tài)度;

　　④犯罪嫌疑人是否辦理請(qǐng)托事項(xiàng)，辦理請(qǐng)托事項(xiàng)的過(guò)程;

　　⑤是否因請(qǐng)托事項(xiàng)獲得利益，獲得什么利益，利益是否正當(dāng);

　　⑥送給犯罪嫌疑人財(cái)物的名義、原因、理由、方式及時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、數(shù)額;財(cái)物的種類、形式、包裝物、數(shù)量等特征;

　　⑦是犯罪嫌疑人本人，還是指定或授意他人收受財(cái)物;

　　⑧所送所送財(cái)物的具體來(lái)源，相關(guān)帳目的處理情況;

　　⑨送給犯罪嫌疑人財(cái)物與謀取利益的進(jìn)度、程度是否存在關(guān)聯(lián)及存在何種關(guān)聯(lián);

　　⑩是否有其他人在場(chǎng)或知情;

　　犯罪嫌疑人有無(wú)退還財(cái)物的意思表示，及退還的原因、時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、數(shù)額等情況;

　　與犯罪嫌疑人之間是否還存在其他經(jīng)濟(jì)往來(lái)。

　　(2)請(qǐng)托事項(xiàng)經(jīng)辦人的證言

　　①自然情況及履歷;

　　②與犯罪嫌疑人的關(guān)系;

　　③犯罪嫌疑人提出請(qǐng)托事項(xiàng)的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等情況，請(qǐng)托事項(xiàng)的具體內(nèi)容;

　　④犯罪嫌疑人對(duì)請(qǐng)托事項(xiàng)有何要求;

　　⑤辦理請(qǐng)托事項(xiàng)的過(guò)程、結(jié)果;

　　⑥請(qǐng)托人是否因辦理請(qǐng)托事項(xiàng)而獲取利益，獲取什么利益，該利益是否正當(dāng);

　　⑦請(qǐng)托事項(xiàng)及辦理請(qǐng)托事項(xiàng)的程序是否合法。

　　(3)特定關(guān)系人的證言：證實(shí)與國(guó)家工作人員共謀的經(jīng)過(guò)及具體內(nèi)容，收受財(cái)物的過(guò)程及財(cái)物的特征、財(cái)物的用途和去向，國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取利益的相關(guān)情況等。

　　(4)其他知情人的證言。是指能夠印證受賄案件客觀方面的事實(shí)或客觀方面事實(shí)某一環(huán)節(jié)的證言，例如證明犯罪嫌疑人或請(qǐng)托人到過(guò)受賄地點(diǎn)的目擊人證言，犯罪嫌疑人或其他人為掩蓋犯罪事實(shí)進(jìn)行串供、偽造證據(jù)的證言。

　　3.書證

　　(1)證明請(qǐng)托人所送財(cái)物來(lái)源的書證，例如請(qǐng)托人提取現(xiàn)金的存折、取款憑證、銀行的對(duì)賬單等，為籌集資金的借條，購(gòu)買物品的購(gòu)物發(fā)票等;

　　(2)證明受賄事實(shí)發(fā)生的書證，例如有關(guān)記載受賄過(guò)程的筆記、日記、信件等;

　　(3)證明國(guó)家工作人員收到財(cái)物及對(duì)財(cái)物進(jìn)行處理、使用的書證，例如相關(guān)銀行存折、存取款憑證、銀行對(duì)賬單以及購(gòu)物發(fā)票、消費(fèi)發(fā)票等;

　　(4)證明犯罪嫌疑人利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益的書證，例如相關(guān)文件、簽字批示、會(huì)議記錄、合同、資金往來(lái)的憑證等;

　　(5)如果收受的是外匯，還需向外匯管理部門或中國(guó)銀行調(diào)取收受外匯日期該種外匯與人民幣之間的匯兌比率表;

　　(6)如果收受單位財(cái)物的，還需調(diào)取該單位的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和工商注冊(cè)檔案，以及該單位關(guān)于所送財(cái)物的會(huì)計(jì)資料;

　　(7)其它書證，是指能夠印證受賄案件客觀方面的事實(shí)或客觀方面事實(shí)某一環(huán)節(jié)的書證，例如證明犯罪嫌疑人或請(qǐng)托人到過(guò)受賄地點(diǎn)的車船票、停車費(fèi)發(fā)票、餐費(fèi)發(fā)票等間接證據(jù)，犯罪嫌疑人或其他人為掩蓋犯罪事實(shí)進(jìn)行串供的紙條、偽造的借條等再生證據(jù)。

　　4.物證

　　包括贓款贓物，用贓款購(gòu)買物品的實(shí)物及照片，贓款贓物的包裝，以及對(duì)無(wú)法移動(dòng)的贓物現(xiàn)場(chǎng)拍攝的照片等。

　　5.鑒定結(jié)論

　　包括筆跡鑒定意見書、審計(jì)鑒定報(bào)告、司法會(huì)計(jì)鑒定意見書及估價(jià)鑒定意見書等。

　　6.視聽資料

　　包括能夠證明受賄事實(shí)的錄音、錄像等，例如行受賄過(guò)程的錄音錄像、犯罪嫌疑人及請(qǐng)托人在受賄地點(diǎn)出現(xiàn)的錄音錄像、關(guān)于受賄事實(shí)的通話錄音等。

　　通過(guò)以上證據(jù)，證明犯罪嫌疑人收受了請(qǐng)托人的財(cái)物，并利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益。

　　報(bào)案材料：

　　1.被控告人的姓名、身份證號(hào)碼、任職證明等身份資料;

　　2.當(dāng)事人陳述詳細(xì)經(jīng)過(guò)的書面材料;

　　3.受賄數(shù)額及相關(guān)的書面證據(jù);

　　4.受賄后為他人謀取何種利益以及給公司、企業(yè)造成的影響。

　　地方規(guī)定

　　天津市高級(jí)人民法院、天津市人民檢察院、天津市公安局、天津市司法局關(guān)于刑法部分罪名數(shù)額執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的意見(2017年1月1日施行 津高法發(fā)〔2016〕18號(hào))

　　1.非國(guó)家工作人員受賄罪

　　公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，或者公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有，數(shù)額在6萬(wàn)元以上不滿100萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百六十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”。

　　受賄數(shù)額在100萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百六十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”。

　　廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于辦理破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》(2014年11月1日 粵高法〔2014〕301號(hào))

　　一、商業(yè)賄賂罪

　　1.關(guān)于非國(guó)家工作人員受賄犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

　　一類地區(qū)(廣州、深圳、珠海、佛山、中山、東莞)以不滿40萬(wàn)元為“數(shù)額較大”，40萬(wàn)元以上為“數(shù)額巨大”。

　　二類地區(qū)(其他地區(qū))以不滿30萬(wàn)元為“數(shù)額較大”，30萬(wàn)元以上為“數(shù)額巨大”。

　　重慶市政法部門第一屆“五長(zhǎng)”聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要(2000年5月16日 渝檢﹝2000﹞7號(hào))

　　1.關(guān)于公司、企業(yè)人員受賄罪、職務(wù)侵占罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

　　公司、企業(yè)人員受賄罪、職務(wù)侵占罪以1萬(wàn)元為“數(shù)額較大”的起點(diǎn)，以10萬(wàn)元為“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)。

　　江西省刑事立案量刑標(biāo)準(zhǔn)(2019.12.5更新)

　　非國(guó)家工作人員受賄罪(刑法第163條)【17】

　　(一)索取或者非法收受他人財(cái)物，數(shù)額在6萬(wàn)元以上不滿100萬(wàn)元的，屬于“數(shù)額較大”，應(yīng)予立案追訴，處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　(二)索取或者非法收受他人財(cái)物，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的，屬于“數(shù)額巨大”，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

　　實(shí)務(wù)指南

　　陳洪兵：“國(guó)家工作人員”的認(rèn)定與出路

　　(三)諸多依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰的規(guī)定的性質(zhì)

　　這樣的條文大致可分為兩類：一是在由非國(guó)家工作人員構(gòu)成的職務(wù)侵占罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、挪用資金罪條文中作為一款規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰，如《刑法》第271條職務(wù)侵占罪第2款、第272條挪用資金罪第2款，以及第163條非國(guó)家工作人員受賄罪第3款。二是規(guī)定國(guó)有保險(xiǎn)公司、銀行等金融機(jī)構(gòu)的工作人員以及國(guó)有金融機(jī)構(gòu)委派到非國(guó)有金融機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員，騙取保險(xiǎn)金、收受賄賂、挪用資金的，分別依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰，如《刑法》第183條第2款、第184條第2款以及第185條第2款。

　　關(guān)于第一類規(guī)定的性質(zhì)，筆者認(rèn)為應(yīng)屬注意規(guī)定，旨在提醒司法人員注意，當(dāng)行為人具有國(guó)家工作人員身份、所實(shí)施的行為符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)犯罪定罪處罰。也就是說(shuō)，只有當(dāng)行為完全符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構(gòu)成要件時(shí)，才能以相關(guān)犯罪定罪處罰。如下所述，雖然我國(guó)《刑法》總則對(duì)于國(guó)家工作人員的內(nèi)涵進(jìn)行了統(tǒng)一界定，但各罪由于行為方式、行為對(duì)象、法益等的差異，不同罪名中的國(guó)家工作人員的內(nèi)涵呈現(xiàn)相對(duì)性。換言之，即便根據(jù)《刑法》總則關(guān)于國(guó)家工作人員的界定，行為人屬于國(guó)家工作人員，如國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員，但如果行為人所侵吞、挪用的對(duì)象并非公物、公款，則并不符合貪污罪、挪用公款罪的構(gòu)成要件，不能以貪污罪、挪用公款罪定罪處罰。至于能否成立受賄罪，關(guān)鍵取決于所索取、收受的他人財(cái)物與其職務(wù)之間是否具有關(guān)聯(lián)性。

　　案例精選

　　《刑事審判參考》第985號(hào) 高世銀非國(guó)家工作人員受賄案

　　【摘要】

　　村民委員會(huì)主任在村自行修建道路中收受他人賄賂的，如何定性?

　　該工程系在村農(nóng)民集體土地上進(jìn)行的公共建設(shè)項(xiàng)目，縣、鎮(zhèn)政府雖然有經(jīng)費(fèi)補(bǔ)貼，但該工程建設(shè)仍屬村民自治范疇的行為，而非政府行為。高世銀組織實(shí)施“柑木”公路硬化工程，是具體履行村民委員會(huì)對(duì)村集體事務(wù)的自我管理、自我服務(wù)職責(zé)，不屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。

　　高世銀非國(guó)家工作人員受賄案

　　一、基本案情

　　被告人高世銀，男，1955年10月4日出生，原系綦江縣永新鎮(zhèn)長(zhǎng)田村村民委員會(huì)主任。2010年10月30日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。

　　重慶市綦江縣人民檢察院以被告人高世銀犯受賄罪，向綦江縣人民法院提起公訴。

　　被告人高世銀對(duì)指控的事實(shí)及罪名無(wú)異議，但辯解其系在投案途中被偵查機(jī)關(guān)抓獲，并如實(shí)供述了自己的罪行，具有自首情節(jié)，提請(qǐng)法庭對(duì)其從輕處罰。其辯護(hù)人提出，高世銀檢舉他人犯罪，且積極退贓，提請(qǐng)法庭對(duì)其從輕或者減輕處罰。

　　綦江縣人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　2007年12月，綦江縣公路建設(shè)指揮部規(guī)定村級(jí)公路建設(shè)項(xiàng)目由鎮(zhèn)政府組織實(shí)施，后又明確村級(jí)公路可由村民委員會(huì)在鎮(zhèn)政府監(jiān)督指導(dǎo)下自建，縣財(cái)政對(duì)每公里補(bǔ)貼人民幣(以下幣種同)30萬(wàn)元，不足部分由鎮(zhèn)、村自籌。2009年3月，綦江縣永新鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府規(guī)定，新改建村級(jí)公路由各村組織施工，鎮(zhèn)政府每公里追加補(bǔ)貼4萬(wàn)元。鎮(zhèn)政府為此成立領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)組織全鎮(zhèn)公路建設(shè)項(xiàng)目的申報(bào)、規(guī)劃、招投標(biāo)和組織實(shí)施，同時(shí)要求各村成立相應(yīng)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，由村黨支部書記任組長(zhǎng)、村委會(huì)主任任副組長(zhǎng)，負(fù)責(zé)本村公路建設(shè)管理協(xié)調(diào)和公路籌資投勞等工作。

　　2009年5月，重慶市綦江縣永新鎮(zhèn)長(zhǎng)田村村民委員會(huì)召集村民代表會(huì)議，決定通過(guò)自籌資金、社會(huì)募捐和政府補(bǔ)貼，硬化該村“柑木”公路。同年6月5日，時(shí)任長(zhǎng)田村村民委員會(huì)主任的被告人高世銀以村民委員會(huì)的名義，書面承諾將該工程交給蘭文仕承包，蘭文仕遂向馮鷹、王斌收取項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓費(fèi)20余萬(wàn)元，并于次日給予高世銀好處費(fèi)6萬(wàn)元。同月12日，高世銀以長(zhǎng)田村村民委員會(huì)的名義，與馮鷹、王斌掛靠的重慶斌鑫建筑工程有限公司簽訂施工合同。但鎮(zhèn)政府認(rèn)為該合同違反簽訂程序，遂將該工程交給吳某承包。后高世銀等人與吳某協(xié)商，吳某將工程轉(zhuǎn)讓給馮鷹、王斌等。一審期間，高世銀退回贓款6 萬(wàn)元。此外，高世銀在關(guān)押期間檢舉他人非法持有槍支，經(jīng)查證屬實(shí)。

　　綦江縣人民法院認(rèn)為，被告人高世銀擔(dān)任綦江縣永新鎮(zhèn)長(zhǎng)田村村民委員會(huì)主任期間，在修建本村公路的村內(nèi)事務(wù)活動(dòng)中，利用職務(wù)之便，非法收受他人6萬(wàn)元，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。高世銀系在接到通知到鎮(zhèn)政府后被帶至偵查機(jī)關(guān)，又系在法制教育后才供認(rèn)罪行，故不構(gòu)成自首。綜合高世銀犯罪情節(jié)和立功、退贓情節(jié)，可以對(duì)其從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十三條、第六十四條、第六十八條之規(guī)定，綦江縣人民法院以被告人高世銀犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月。

　　宣判后，被告人高世銀未提起上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，該判決已發(fā)生法律效力。

　　二、主要問(wèn)題

　　村民委員會(huì)主任在村自行修建道路中收受他人賄賂的，如何定性?

　　三、裁判理由

　　本案在審理過(guò)程中，對(duì)被告人高世銀的行為如何定性形成兩種意見：一種意見認(rèn)為，“柑木”公路硬化工程是有關(guān)政府部門依據(jù)國(guó)家機(jī)關(guān)的行政管理職能組織實(shí)施的，是“政府工程”，不屬于公路所在村村內(nèi)事務(wù)。高世銀作為長(zhǎng)田村村民委員會(huì)主任，協(xié)助永新鎮(zhèn)政府監(jiān)督、管理和組織實(shí)施工程的相關(guān)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。另一種意見認(rèn)為，該工程系在村農(nóng)民集體土地上進(jìn)行的公共建設(shè)項(xiàng)目，縣、鎮(zhèn)政府雖然有經(jīng)費(fèi)補(bǔ)貼，但該工程建設(shè)仍屬村民自治范疇的行為，而非政府行為。高世銀組織實(shí)施“柑木”公路硬化工程，是具體履行村民委員會(huì)對(duì)村集體事務(wù)的自我管理、自我服務(wù)職責(zé)，不屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。

　　我們贊同后一種意見。具體理由如下：

　　(一)經(jīng)村民代表會(huì)議決定，在村集體土地上自行修建道路，屬于村民自治范圍內(nèi)的事務(wù)

　　“柑木”公路硬化工程所占土地的性質(zhì)為農(nóng)民集體所有土地，而非國(guó)有土地。根據(jù)《土地管理法》第十條的規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理”。第八條第二款規(guī)定，“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有”。而國(guó)土資源部對(duì)在集體所有的土地上修建并管理的道路的權(quán)屬則作了進(jìn)一步明確。國(guó)土資源部印發(fā)的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第二十二條規(guī)定：“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))或村在集體所有的土地上修建并管理的道路、水利設(shè)施用地，分別屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))或村農(nóng)民集體所有。”據(jù)此，各級(jí)政府在農(nóng)民集體土地上修建道路等公共設(shè)施，只有經(jīng)法定程序，將農(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，并按標(biāo)準(zhǔn)給予補(bǔ)償后，才能把農(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有建設(shè)用地。本案中，綦江縣建設(shè)鄉(xiāng)村道路，并不是將農(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有建設(shè)用地后由有關(guān)政府部門組織建設(shè)，而是由政府補(bǔ)貼部分資金，在不改變土地性質(zhì)的前提下，由各村自行修建并負(fù)責(zé)給予農(nóng)戶相應(yīng)補(bǔ)償。所以，綦江縣、永新鎮(zhèn)兩級(jí)政府雖然給予了相應(yīng)的資金補(bǔ)貼，并規(guī)定鎮(zhèn)政府負(fù)責(zé)工程的組織實(shí)施，以及鎮(zhèn)政府或者鎮(zhèn)政府指導(dǎo)下的村民委員會(huì)為道路建設(shè)的責(zé)任主體，但均未改變“柑木”公路所占土地的性質(zhì)為村集體土地。

　　“柑木”公路硬化工程屬于長(zhǎng)田村村民自治范圍內(nèi)的事務(wù)，建設(shè)主體為長(zhǎng)田村及村民委員會(huì)。關(guān)于村民委員會(huì)的主體性質(zhì)、工作職能，《村民委員會(huì)組織法》作了十分明確的規(guī)定。《村民委員會(huì)組織法》第二條規(guī)定：“村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，實(shí)行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督。村民委員會(huì)辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。”第八條規(guī)定：“村民委員會(huì)依照法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財(cái)產(chǎn)，引導(dǎo)村民合理利用自然資源，保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境。”本案中，“柑木”公路硬化工程，系在村農(nóng)民集體土地上建設(shè)的公共項(xiàng)目，系村民自治范圍內(nèi)的事務(wù)，永新鎮(zhèn)政府賦予鎮(zhèn)公路建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組對(duì)全鎮(zhèn)公路建設(shè)項(xiàng)目的申報(bào)、規(guī)劃、招投標(biāo)和組織實(shí)施的權(quán)力不及于“柑木”公路硬化工程。長(zhǎng)田村村民代表會(huì)議依法有權(quán)決定硬化“柑木”公路，村民委員會(huì)具體執(zhí)行村民代表會(huì)議的決定，是合法的修路主體。

　　(二)被告人高世銀不屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論”的情形

　　從立法沿革和相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定來(lái)看，村民委員會(huì)等村基層組織人員從事村民自治范圍內(nèi)的活動(dòng)不屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。(1)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)向全國(guó)人大常委會(huì)所作的《關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)第九十三條第二款的解釋(草案)》的說(shuō)明中，建議全國(guó)人大常委會(huì)把《刑法》九十三條第二款解釋為“農(nóng)村村民委員會(huì)等基層組織依法……從事村公共事務(wù)的管理工作屬于依法從事公務(wù)，應(yīng)以國(guó)家工作人員論”。但全國(guó)人大常委會(huì)最終刪除了“從事村公共事務(wù)的管理工作”，改為“協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作”。(2)《最高人民檢察院關(guān)于貫徹執(zhí)行(全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第九十三條第二款的解釋)的通知》明確指出：“對(duì)村民委員會(huì)等村基層組織人員從事屬于村民自治范圍的經(jīng)營(yíng)、管理活動(dòng)不能適用《解釋》的規(guī)定。”根據(jù)上述法律及文件規(guī)定，高世銀組織、實(shí)施“柑木”公路硬化工程建設(shè)，屬于從事村民自治范圍內(nèi)的事務(wù)，不能“以國(guó)家工作人員論”。

　　同時(shí)，依據(jù)綦江縣、永新鎮(zhèn)兩級(jí)政府的相關(guān)規(guī)定，雖然高世銀有協(xié)助政府從事指導(dǎo)工程建設(shè)及監(jiān)管政府補(bǔ)貼資金等行政管理工作的責(zé)任，但是高世銀未利用這種便利，而是利用其代表長(zhǎng)田村村民委員會(huì)組織、實(shí)施“柑木”公路硬化工程建設(shè)具有的便利條件收受賄賂，被告人實(shí)施犯罪與協(xié)助政府工作無(wú)關(guān)。

　　綜上，只有依法把村農(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地，在該土地上修建道路等公共設(shè)施才屬于公務(wù)活動(dòng)，系“政府工程”。反之，相關(guān)建設(shè)活動(dòng)仍然屬于村民自治范圍內(nèi)的事務(wù)，建設(shè)主體為村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)。從事村民自治范圍經(jīng)營(yíng)、管理活動(dòng)的村民委員會(huì)人員，不屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員。如果該類人員利用上述便利條件，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以非國(guó)家工作人員受賄罪追究刑事責(zé)任。

　　《刑事審判參考》第1207號(hào)案例 周根強(qiáng)、朱江華非國(guó)家工作人員受賄案

　　【摘要】

　　受國(guó)家機(jī)關(guān)委托行使行政管理職權(quán)的公司將相關(guān)職權(quán)再次委托給其他人員，相關(guān)人員的濫用職權(quán)行為和收受財(cái)物行為如何認(rèn)定?

　　我們認(rèn)為，刑法第三百八十二條規(guī)定屬于法律擬制，只能在貪污罪中適用，將受賄罪的主體范圍等同于貪污罪的主體范圍是不正確的。法律擬制具有相當(dāng)性，只有擬制情形與被擬制情形在社會(huì)危害程度上具有相當(dāng)性且能夠建立起等值關(guān)系時(shí)，才能進(jìn)行法律擬制。受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員之所以能構(gòu)成貪污罪，是因?yàn)榇祟惾藛T的貪污行為侵犯的客體與國(guó)家工作人員的貪污行為侵犯的客體具有等值關(guān)系，二者的社會(huì)危害具有相當(dāng)性。此外，從刑法條文的前后設(shè)置上看，此規(guī)定也只能屬于法律擬制。如果此規(guī)定屬于注意規(guī)定，受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員本來(lái)就屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論的其他依照法律從事公務(wù)的人員，那么刑法第三百八十二條第一款中的“國(guó)家工作人員”自然就包含了這類主體，第二款關(guān)于這類主體利用職務(wù)上的便利非法占有國(guó)有財(cái)物以貪污論的專門規(guī)定就顯得多此一舉了。顯然，刑法第三百八十二條第二款的規(guī)定表明，“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”并不包括在國(guó)家工作人員范圍之內(nèi)，這一款的規(guī)定自然也就不能類推適用于受賄罪的認(rèn)定。

　　周根強(qiáng)、朱江華非國(guó)家工作人員受賄案

　　一、基本案情

　　被告人周根強(qiáng)，男，1950年8月5日出生。因涉嫌犯濫用職權(quán)罪、受賄罪于2014年11月19日被取保候?qū)彛?016年6月13日被逮捕。

　　被告人朱江華，男，1956年9月18日出生。因涉嫌犯濫用職權(quán)罪、受賄罪于2015年3月25日被取保候?qū)彛?016年6月13日被逮捕。

　　上海市黃浦區(qū)人民檢察院以被告人周根強(qiáng)、朱江華犯濫用職權(quán)罪、受賄罪，向上海市黃浦區(qū)人民法院提起公訴。

　　上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)審理查明上海南外灘集團(tuán)房產(chǎn)前期開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱前期公司)系國(guó)有公司。2007年8月至2008年1月間，前期公司受上海市市政工程管理處委托，負(fù)責(zé)上海市西藏路道路改建工程2期一標(biāo)段所涉周邊房屋拆遷工作。周根強(qiáng)、朱江華分別受前期公司委托，擔(dān)任該標(biāo)段動(dòng)遷項(xiàng)目總經(jīng)理和經(jīng)理。其間，周根強(qiáng)、朱江華二人在明知西藏南路265弄1號(hào)底層后客堂、西藏南路265弄1號(hào)底層中客堂、西藏南路277弄9號(hào)底層灶間及桃源路65號(hào)底層前客堂均處于空戶狀態(tài)，動(dòng)遷安置補(bǔ)償款應(yīng)歸上海南外灘房產(chǎn)(集團(tuán))有限公司(以下簡(jiǎn)稱南房集團(tuán))所有的情況下，接受上海北門物業(yè)管理公司(以下簡(jiǎn)稱北門物業(yè))總經(jīng)理陳明德、辦公室負(fù)責(zé)人丁開虹(均已另案處理)的請(qǐng)托，共同利用審批審核動(dòng)遷安置費(fèi)用等職務(wù)便利，按照陳明德、丁開虹提供的涉案房屋虛假用戶材料，違規(guī)審批內(nèi)容虛假的拆遷安置簽報(bào)、居民動(dòng)遷安置用款申請(qǐng)表等相關(guān)材料，使陳明德、丁開虹等人冒領(lǐng)涉案房屋的拆遷補(bǔ)償款得以成功，導(dǎo)致國(guó)家財(cái)產(chǎn)計(jì)人民幣1384130元(以下幣種均為人民幣)遭受損失。

　　周根強(qiáng)、朱江華利用上述職務(wù)便利，在違規(guī)審批之前分別收受陳明德、丁開虹給予的“好處費(fèi)”各10000元。事成之后，陳明德、丁開虹又將198000元元按周根強(qiáng)要求，轉(zhuǎn)入朱江華個(gè)人賬戶，其中28000元被朱江華花用。

　　上海市黃浦區(qū)人民法院認(rèn)為，周根強(qiáng)、朱江華系受國(guó)家機(jī)關(guān)委托從事公務(wù)的人員，在履行國(guó)家機(jī)關(guān)職權(quán)的過(guò)程中，濫用職權(quán)致使公共財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，其行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪;被告人周根強(qiáng)、朱江華在行使上述職權(quán)過(guò)程中，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成受賄罪;周根強(qiáng)、朱江華均在判決宣告前一人犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。鑒于周根強(qiáng)、朱江華能如實(shí)供述且退賠了全部贓款，可以依法分別從輕和酌情從寬處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百九十七條、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第二項(xiàng)、第六十九條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條之規(guī)定，以濫用職權(quán)罪判處被告人周根強(qiáng)有期徒刑一年六個(gè)月，以受賄罪判處周根強(qiáng)有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元;以濫用職權(quán)罪判處被告人朱江華有期徒刑一年三個(gè)月，以受賄罪判處朱江華有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十二萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金人民幣二十二萬(wàn)元;違法所得予以追繳。

　　一審判決后，被告人周根強(qiáng)、朱江華均不服，向上海市第二中級(jí)人民法院提出上訴。

　　周根強(qiáng)上訴提出，其不具有國(guó)家工作人員身份，收受他人錢款的行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，且不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。周根強(qiáng)的辯護(hù)人進(jìn)一步提出，周根強(qiáng)未接受國(guó)家機(jī)關(guān)委托，也未從事公務(wù)，故其不具有濫用職權(quán)罪的主體資格，周根強(qiáng)所在的上海更強(qiáng)房產(chǎn)服務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱更強(qiáng)公司)與前期公司存在勞務(wù)委托關(guān)系，退一步說(shuō)，周根強(qiáng)即使構(gòu)成濫用職權(quán)罪也超過(guò)了追訴時(shí)效;周根強(qiáng)也不具有受賄犯罪的主體資格，未分得錢款，且具有自首情節(jié)，請(qǐng)求二審法院依法判決，并對(duì)其適用緩刑。

　　朱江華上訴提出，其按照正常程序辦理，不符合濫用職權(quán)罪的主體身份，也未參與受賄。朱江華的辯護(hù)人進(jìn)一步提出，朱江華為更強(qiáng)公司打工，原審認(rèn)定的受賄19.8萬(wàn)元，系更強(qiáng)公司支付朱江華的勞務(wù)費(fèi)，請(qǐng)求二審法院改判朱江華無(wú)罪。

　　上海市人民檢察院第二分院認(rèn)為，原審法院判決認(rèn)定上訴人周根強(qiáng)、朱江華犯濫用職權(quán)罪、受賄罪正確。周根強(qiáng)不符合自首的條件。至于濫用職權(quán)罪是否已過(guò)追訴時(shí)效，應(yīng)依法裁判。

　　上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理確認(rèn)了原判認(rèn)定的事實(shí)，并進(jìn)一步查明：2007年8月至2008年1月間，國(guó)有公司前期公司受上海市市政工程管理處委托，負(fù)責(zé)本市西藏路道路改建工程2期一標(biāo)段所涉周邊房屋拆遷工作。前期公司與周根強(qiáng)、朱江華所在的更強(qiáng)公司簽訂《委托實(shí)施拆遷勞務(wù)協(xié)議》《委托動(dòng)拆遷勞務(wù)費(fèi)結(jié)算協(xié)議》，委托更強(qiáng)公司以前期公司動(dòng)遷二部的名義實(shí)施西藏路道路拆遷的具體工作，并支付勞務(wù)費(fèi)用。后周根強(qiáng)、朱江華受前期公司負(fù)責(zé)人口頭任命，分別以前期公司動(dòng)遷二部總經(jīng)理、經(jīng)理的名義具體負(fù)責(zé)動(dòng)拆遷工作。黃浦區(qū)動(dòng)遷指揮部將動(dòng)遷款分成安置費(fèi)和勞務(wù)費(fèi)兩部分下?lián)艿角捌诠荆粍?dòng)遷戶的安置費(fèi)根據(jù)周根強(qiáng)、朱江華提供的清冊(cè)，二人在安置審批表上簽字，由前期公司審核后直接支付到具體動(dòng)遷戶的專用存折里。其間，周根強(qiáng)、朱江華明知涉案房屋系空戶狀態(tài)，仍受他人請(qǐng)托，違規(guī)審批他人提供的虛假材料，使拆遷補(bǔ)償款被冒領(lǐng)，致使公共財(cái)產(chǎn)遭受138萬(wàn)余元的損失。周根強(qiáng)、朱江華以此共同收受他人給予的“好處費(fèi)”共計(jì)21.8萬(wàn)元。

　　上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，周根強(qiáng)、朱江華作為公司、企業(yè)的工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。國(guó)有公司前期公司與非國(guó)有公司更強(qiáng)公司之間的委托關(guān)系僅存續(xù)于拆遷項(xiàng)目的運(yùn)作中，周根強(qiáng)、朱江華屬于受合同委托在特定時(shí)間段內(nèi)從事特定事務(wù)，此后即無(wú)相關(guān)權(quán)限，周、朱二人仍系更強(qiáng)公司的工作人員，而非前期公司的工作人員，故二人不符合受賄罪的主體要件;周根強(qiáng)、朱江華工作職能的依據(jù)系前期公司與更強(qiáng)公司之間的委托協(xié)議及前期公司管理人員的口頭委托，并非依法或受國(guó)家機(jī)關(guān)委托進(jìn)行工作，故二人亦不符合濫用職權(quán)罪的主體要件。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十三條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，以非國(guó)家工作人員受賄罪，分別改判周根強(qiáng)、朱江華有期徒刑一年六個(gè)月。

　　二、主要問(wèn)題

　　受國(guó)家機(jī)關(guān)委托行使行政管理職權(quán)的公司將相關(guān)職權(quán)再次委托給其他人員，相關(guān)人員的濫用職權(quán)行為和收受財(cái)物行為如何認(rèn)定?

　　三、裁判理由

　　本案在審理中對(duì)于周根強(qiáng)、朱江華的主體身份認(rèn)定及行為定性，存在以下三種觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，周根強(qiáng)、朱江華二人可認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，符合濫用職權(quán)罪和受賄罪的犯罪主體要求，應(yīng)以濫用職權(quán)罪和受賄罪論處，但濫用職權(quán)罪已過(guò)追訴時(shí)效，故僅以受賄罪定罪處罰。根據(jù)2012年12月7日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱《瀆職解釋(一)》)第七條的規(guī)定，依法或者受委托行使國(guó)家行政管理職權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，在行使行政管理職權(quán)時(shí)濫用職權(quán)或者玩忽職守，構(gòu)成犯罪的，適用讀職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。周根強(qiáng)、朱江華接受前期公司的口頭委托，對(duì)外以前期公司名義具體負(fù)責(zé)動(dòng)拆遷的管理工作。本案涉及的西藏路道路改建工程2期一標(biāo)段為市政工程，周根強(qiáng)、朱江華系受委托行使國(guó)家行政管理職權(quán)，即周根強(qiáng)、朱江華可視作國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，當(dāng)然也能以國(guó)家工作人員論。周根強(qiáng)、朱江華在履行職務(wù)的過(guò)程中，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物21.8萬(wàn)元，為他人謀取利益，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成受賄罪。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，周、朱二人作為國(guó)有公司、企業(yè)工作人員，應(yīng)以國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪和受賄罪定罪處罰，但國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪已過(guò)追訴時(shí)效，故僅以受賄罪定罪處罰。此觀點(diǎn)認(rèn)為，周根強(qiáng)、朱江華可視作前期公司的工作人員，亦符合刑法第九十三條規(guī)定的國(guó)家工作人員的范圍。周根強(qiáng)、朱江華接受前期公司季某某、鄔某某的口頭任命，對(duì)外以前期公司的名義從事拆遷工作，前期公司為周、朱辦理上崗證等，勞務(wù)費(fèi)的取得、發(fā)放由前期公司決定，發(fā)放流程為周根強(qiáng)制單上報(bào)前期公司后，從動(dòng)遷指揮部下?lián)軇趧?wù)費(fèi)中直接支付，故二人可視作國(guó)有公司前期公司的工作人員，符合刑法第一百六十八條國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的主體要件。同時(shí)，根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論，符合受賄罪的主體要件。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，周、朱二人不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，也不屬于國(guó)家工作人員，不能成立濫用職權(quán)罪和受賄罪。二人作為從事勞務(wù)工作的公司企業(yè)人員，在履行職務(wù)的過(guò)程中，收受他人賄賂，其行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。

　　我們同意第三種觀點(diǎn)，理由如下：

　　(一)周根強(qiáng)、朱江華不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，其行為不構(gòu)成濫用職權(quán)罪

　　1.濫用職權(quán)罪的主體界定

　　關(guān)于濫用職權(quán)罪，刑法第三百九十七條規(guī)定犯罪主體為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。同時(shí)，2002年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”2012年《瀆職解釋(一)》第七條規(guī)定：“依法或者受委托行使國(guó)家行政管理職權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，在行使行政管理職權(quán)時(shí)濫用職權(quán)或者玩忽職守，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，適用瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”根據(jù)上述立法解釋和司法解釋，可以將濫用職權(quán)罪的主體劃分為以下幾類：

　　(1)在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。這類人員即傳統(tǒng)意義的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，主要包括在國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。

　　(2)在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員。主要包括以下幾種情況：一是某些法律、法規(guī)直接授權(quán)規(guī)定某些非國(guó)家機(jī)關(guān)的組織在某些領(lǐng)域行使國(guó)家行政管理職權(quán)、監(jiān)督職權(quán)，如證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì);二是在機(jī)構(gòu)改革中，有些國(guó)家機(jī)關(guān)被調(diào)整為事業(yè)單位，但仍然保留著某些行政管理的職能，如我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、氣象局、地震局、科學(xué)院等單位;三是在一些非國(guó)家機(jī)關(guān)所設(shè)的具有國(guó)家機(jī)關(guān)性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，如鐵路、林業(yè)油田等系統(tǒng)內(nèi)設(shè)立的紀(jì)檢、監(jiān)察、審計(jì)以及公安司法機(jī)構(gòu)等。

　　(3)在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人國(guó)家機(jī)關(guān)按照一定程序?qū)⒛承┕芾砺殭?quán)委托給非國(guó)家機(jī)關(guān)的組織代為行使，受委托組織對(duì)外以國(guó)家機(jī)關(guān)的名義行使國(guó)家管理職權(quán)，其行為的后果由委托的國(guó)家機(jī)關(guān)承擔(dān)，對(duì)于在受委托行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

　　(4)雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。例如，對(duì)外代表各級(jí)人大或人大常委會(huì)履行職能的各級(jí)人大代表;各級(jí)人民法院的人民陪審員;在監(jiān)獄行使監(jiān)管、看守職責(zé)的合同制民警、武警戰(zhàn)士等。這些人員本身并不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，但當(dāng)其代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使管理職責(zé)時(shí)，依法可以成為瀆職罪的主體。

　　雖然根據(jù)《瀆職解釋(一)》的規(guī)定，依法或者受委托行使國(guó)家行政管理職權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員可以構(gòu)成瀆職犯罪，但從司法解釋文義來(lái)看，主體身份的認(rèn)定要回歸到2002年的立法解釋，也就是說(shuō)，公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員只有接受特定的委托主體(國(guó)家機(jī)關(guān))的委托才有可能構(gòu)成瀆職罪。

　　綜上，對(duì)于公司、企業(yè)工作人員而言，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的前提應(yīng)是依法或受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使行政管理職權(quán)，所從事的公務(wù)需與國(guó)家機(jī)關(guān)職權(quán)內(nèi)容緊密聯(lián)系。

　　2.本案不符合濫用職權(quán)罪的主體要件要求

　　在本案中，上海市市政工程管理處將房屋拆遷相關(guān)工作委托給前期公司，前期公司屬于受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的國(guó)有公司，市政工程管理處并未將相關(guān)職權(quán)直接委托給更強(qiáng)公司，更強(qiáng)公司系受前期公司轉(zhuǎn)委托而行使管理職權(quán)。周、朱二人工作職能的依據(jù)系前期公司與更強(qiáng)公司之間的委托協(xié)議的規(guī)定及前期公司管理人員的口頭委托，并非依法或受國(guó)家機(jī)關(guān)委托進(jìn)行工作。故周、朱二人的職權(quán)資格并非直接來(lái)源于國(guó)家機(jī)關(guān)，不符合濫用職權(quán)罪主體身份的要求，其在履職中造成公共財(cái)產(chǎn)重大損失的行為，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

　　(二)周根強(qiáng)、朱江華不屬于國(guó)家工作人員，其行為不構(gòu)成受賄罪

　　1.國(guó)家工作人員的范圍界定

　　根據(jù)刑法理論通說(shuō)，受賄罪的保護(hù)法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，也可以說(shuō)是國(guó)家工作人員職務(wù)行為與財(cái)物行為的不可交換性。因此，受賄罪是身份犯，行為主體為國(guó)家工作人員，其范圍應(yīng)根據(jù)刑法第九十三條的規(guī)定確定。刑法第九十三條規(guī)定：“本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。”

　　《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法》第九十三條第二款的解釋》規(guī)定：“村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的‘其他依照法律從事公務(wù)的人員’：(一)救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理(二)社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理;(三)國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理;(四)土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理;(五)代征、代繳稅款;(六)有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作;(七)協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。”

　　2003年11月13日最高人民法院發(fā)布的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》)就貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的主體中“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的認(rèn)定作了界定，認(rèn)為刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”應(yīng)當(dāng)具有兩個(gè)特征：一是在特定條件下行使國(guó)家管理職能;二是依照法律規(guī)定從事公務(wù)。具體包括(1)依法履行職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表;(2)依法履行審判職責(zé)的人民陪審員;(3)協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員;(4)其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。

　　可以看出，盡管全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法第九十三條規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”作出了立法解釋，但也只是對(duì)村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助政府從事行政管理工作時(shí)，明確其屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。2003年最高人民法院《紀(jì)要》也只列出了四種情形，而且表述上仍都使用了“其他”字樣，表明其范圍并沒(méi)有窮盡。司法實(shí)踐中應(yīng)注意參照《紀(jì)要》的精神準(zhǔn)確認(rèn)定“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。

　　所謂從事公務(wù)，是指組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理社會(huì)公共事務(wù)和國(guó)家事務(wù)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，我國(guó)的公務(wù)活動(dòng)包括以下幾種：(1)各級(jí)國(guó)家權(quán)力、行政、司法機(jī)關(guān)以及軍隊(duì)中的事務(wù)，即單純的國(guó)家事務(wù);(2)國(guó)有事業(yè)單位、人民團(tuán)體的事務(wù)，即國(guó)家參與管理的一部分社會(huì)性事務(wù);(3)國(guó)有公司企業(yè)等經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的事務(wù)。判斷立法解釋和《紀(jì)要》之外的主體是否屬于國(guó)家工作人員時(shí)，最重要的是要看其是否是依照法律，在法律的授權(quán)下對(duì)包括國(guó)家事務(wù)、社會(huì)事務(wù)等在內(nèi)的公共事務(wù)進(jìn)行管理，如果管理的權(quán)限不是源于法律的規(guī)定而是來(lái)源于其他的行為(如委托)，則行為人不能認(rèn)定為國(guó)家工作人員。

　　2.本案中周、朱二人不是國(guó)家工作人員

　　本案中，周根強(qiáng)、朱江華分別受前期公司委托，擔(dān)任該標(biāo)段動(dòng)遷項(xiàng)目總經(jīng)理和經(jīng)理，沒(méi)有直接接受國(guó)家機(jī)關(guān)的委托。因此，周、朱二人不是國(guó)家工作人員，不構(gòu)成受賄罪。具體而言：(1)更強(qiáng)公司非國(guó)家機(jī)關(guān)，故二人不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員;(2)更強(qiáng)公司不具備國(guó)有性質(zhì)，故二人不屬于國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員;(3)周、朱二人也不是國(guó)有公司、企業(yè)委派到非國(guó)有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員。

　　需要指出的是，委托并不等同于委派。根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定，“所謂委派即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等”。“委派”要具有刑法效力，必須同時(shí)具備有效性、法定性、隸屬性和內(nèi)容特定性四個(gè)條件。所謂有效性，就是做出委派意思表示的主體必須是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位而非私人委派，且其意思表示必須明確。同時(shí)，被委派人也必須作出明確的接受委派的意思表示。所謂法定性，就是委派單位必須在其法定的權(quán)限范圍內(nèi)作出委派的意思表示，不能越權(quán)委派。所謂隸屬性，是指被委派人必須接受委派單位的領(lǐng)導(dǎo)、管理和監(jiān)督，被委派人與委派單位之間的關(guān)系屬于行政隸屬關(guān)系而非平等委托關(guān)系。所謂內(nèi)容特定性，即被委派人到被委派單位從事的工作限于領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督的公務(wù)行為，而非諸如生產(chǎn)、服務(wù)等一般的勞務(wù)活動(dòng)。

　　本案中，前期公司屬國(guó)有公司，《委托實(shí)施拆遷勞務(wù)協(xié)議》等書證證實(shí)更強(qiáng)公司掛靠在前期公司拆遷管理部下，周、朱二人也只是接受了前期公司負(fù)責(zé)人的口頭委托，這里的“掛靠”“口頭委托”并不等于“委派”，故周、朱二人也非國(guó)有公司、企業(yè)委派到非國(guó)有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員;周、朱二人工作職能的依據(jù)系前期公司與更強(qiáng)公司之間的委托協(xié)議之規(guī)定及相關(guān)口頭委托，并非依照法律從事公務(wù)。綜上，周、朱二人不是刑法規(guī)定的國(guó)家工作人

　　3.受賄罪的主體不包括受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員

　　根據(jù)刑法第三百八十二條第二款的規(guī)定，受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。據(jù)此，肯定觀點(diǎn)認(rèn)為，受國(guó)家機(jī)關(guān)等國(guó)有單位委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，實(shí)際上屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，因而應(yīng)以國(guó)家工作人員論，因此這類人員受賄的也應(yīng)當(dāng)按照受賄罪論處。否定觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第三百八十二條第二款規(guī)定是國(guó)有單位委托他人管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，主要形式是承包、租賃等方式，這些人本身不是國(guó)家工作人員，只是說(shuō)他們受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，有義務(wù)保證國(guó)有資產(chǎn)的安全，如果利用職務(wù)之便以各種手段占有國(guó)有資產(chǎn)的，應(yīng)構(gòu)成貪污罪;而受賄罪的主體是國(guó)家工作人員，不包括上述人員。這種爭(zhēng)議本質(zhì)上是第三百八十二條第二款究竟是法律擬制還是注意規(guī)定的問(wèn)題。

　　我們認(rèn)為，刑法第三百八十二條規(guī)定屬于法律擬制，只能在貪污罪中適用，將受賄罪的主體范圍等同于貪污罪的主體范圍是不正確的。法律擬制具有相當(dāng)性，只有擬制情形與被擬制情形在社會(huì)危害程度上具有相當(dāng)性且能夠建立起等值關(guān)系時(shí)，才能進(jìn)行法律擬制。受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員之所以能構(gòu)成貪污罪，是因?yàn)榇祟惾藛T的貪污行為侵犯的客體與國(guó)家工作人員的貪污行為侵犯的客體具有等值關(guān)系，二者的社會(huì)危害具有相當(dāng)性。此外，從刑法條文的前后設(shè)置上看，此規(guī)定也只能屬于法律擬制。如果此規(guī)定屬于注意規(guī)定，受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員本來(lái)就屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論的其他依照法律從事公務(wù)的人員，那么刑法第三百八十二條第一款中的“國(guó)家工作人員”自然就包含了這類主體，第二款關(guān)于這類主體利用職務(wù)上的便利非法占有國(guó)有財(cái)物以貪污論的專門規(guī)定就顯得多此一舉了。顯然，刑法第三百八十二條第二款的規(guī)定表明，“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”并不包括在國(guó)家工作人員范圍之內(nèi)，這一款的規(guī)定自然也就不能類推適用于受賄罪的認(rèn)定。

　　(三)周根強(qiáng)、朱江華不構(gòu)成國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪

　　我國(guó)刑法第三章第三節(jié)規(guī)定了妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪。根據(jù)刑法第一百六十八條第一款的規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員濫用職權(quán)造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，構(gòu)成國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。本罪的犯罪主體為特殊主體，即國(guó)有公司、企業(yè)工作人員。

　　在本案中，周根強(qiáng)、朱江華分別受前期公司委托，擔(dān)任動(dòng)遷項(xiàng)目總經(jīng)理和經(jīng)理，更強(qiáng)公司是依照平等主體間簽訂的委托合同的規(guī)定，以前期公司名義從事拆遷工作。雙方委托關(guān)系僅存續(xù)于拆遷項(xiàng)目的運(yùn)作中，在從事拆遷工作期間，周根強(qiáng)朱江華仍然系更強(qiáng)公司的人員，而非前期公司的人員，因此二人不是國(guó)有公司，企業(yè)的工作人員，不構(gòu)成國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職。

　　(四)周根強(qiáng)、朱江華構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪

　　我們認(rèn)為，周、朱二人不符合濫用職權(quán)罪和受賄罪的主體要求，其行為均應(yīng)以非國(guó)家工作人員受賄罪論處。刑法第一百六十三條第一款規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。本案中，周朱二人作為更強(qiáng)公司的工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大，符合非國(guó)家工作人員受賄罪的犯罪構(gòu)成。

　　至于是否與行賄人構(gòu)成貪污罪的共同犯罪，根據(jù)在案證據(jù)，周、朱二人雖幫助行賄人違規(guī)取得拆遷款，但認(rèn)定二人系貪污共犯的證據(jù)不足。故對(duì)周、朱二人，僅能以非國(guó)家工作人員受賄罪一罪論處。

　　綜上，濫用職權(quán)罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，受賄罪的主體是國(guó)家工作人員，二者的范圍都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格根據(jù)法律規(guī)定來(lái)界定，恪守罪刑法定的原則。《瀆職解釋(一)》規(guī)定的受委托情形，應(yīng)當(dāng)是根據(jù)法律規(guī)定的直接委托而不包括轉(zhuǎn)委托。本案中，受國(guó)有公司的委托管理相關(guān)事務(wù)的主體因?yàn)椴⒎侵苯咏邮車?guó)家機(jī)關(guān)的委托而不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和國(guó)家工作人員的范疇，不屬于濫用職權(quán)罪和受賄罪的適格主體，故對(duì)被告人應(yīng)以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。

　　《刑事審判參考》第855號(hào)案例 楊孝理受賄、非國(guó)家工作人員受賄案

　　【摘要】

　　分別在國(guó)有獨(dú)資公司委派到國(guó)有參股公司、國(guó)有參股公司改制為非國(guó)家出資企業(yè)任職期間收受賄賂的行為如何定性?

　　楊孝理在改制前后身份發(fā)生變化的犯罪應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰根據(jù)《意見》關(guān)于改制前后主體身份發(fā)生變化的犯罪的處理規(guī)定。

　　楊孝理受賄、非國(guó)家工作人員受賄案

　　一、基本案情

　　尤溪縣檢察院指控，2001年至2004年11月間，楊孝理在擔(dān)任尤溪縣電力公司下屬的銀龍公司、銀力公司經(jīng)理期間，利用職務(wù)上的便利，在安排電工電器貨款、工程人工費(fèi)、指定工程承包人的過(guò)程中，非法收受他人賄賂60000元，并為他人謀取利益，應(yīng)當(dāng)以受賄罪追究其刑事責(zé)任。

　　法院經(jīng)審理查明：1999年6月15日，尤溪縣銀龍公司成立，系國(guó)有參股公司。股東為尤溪縣電力公司(國(guó)有獨(dú)資公司)、尤溪縣電力公司工會(huì)委員會(huì)。其中尤溪縣電力公司出資105方元，占34%;工會(huì)職工個(gè)人集資205萬(wàn)元，占66%。2001年1月21日，楊孝理被電力公司任命為銀龍公司經(jīng)理，履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職責(zé)。2003年3月，銀龍公司召開公司股東會(huì)作出決議，同意解散銀龍公司，撤回尤溪縣電力公司注入銀龍公司的資本金及由此形成的收益資金，直接由職工出資組建新的公司，公司名稱由原來(lái)的銀龍公司變更為銀力公司，銀力公司由尤溪縣電力公司37名職工共同發(fā)起組建，公司注冊(cè)資本233萬(wàn)元，其中楊孝理個(gè)人出資6.3萬(wàn)元。2003年4月9日，經(jīng)全體股東會(huì)研究決定由楊孝理?yè)?dān)任銀力公司經(jīng)理。

　　2001年1月至2002年年底楊孝理在擔(dān)任銀龍公司經(jīng)理期間，利用職務(wù)上的便利，在辦理電器電工配件采購(gòu)與貨款結(jié)算、電力線路架設(shè)、變壓器安裝工程等過(guò)程中，共收受王亦龍賄賂15000元、蘇錦標(biāo)賄賂15000元;2003年4月至2004年年底在擔(dān)任銀力公司經(jīng)理期間，利用職務(wù)上的便利，在安排電器電工配件采購(gòu)與貨款結(jié)算、電力線路架設(shè)、變壓器安裝工程等過(guò)程中共收受王亦龍賄賂20000元、蘇錦標(biāo)賄賂10000元。2012年6月5日，楊孝理被尤溪縣人民檢察院傳喚到案，到案后退出全部贓款。

　　法院認(rèn)為，銀龍公司系國(guó)有參股公司，楊孝理受尤溪縣電力公司委派至該公司擔(dān)任公司經(jīng)理，履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職責(zé)，系從事公務(wù)，其在擔(dān)任該公司經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利收受他人賄賂30000元，為他人牟利，其行為構(gòu)成受賄罪。但由銀龍公司改制成功的銀力公司系電力公司職工個(gè)人出資，沒(méi)有國(guó)有股份，不屬于國(guó)家出資企業(yè)。楊孝理系根據(jù)銀力公司全體股東會(huì)研究決定擔(dān)任該公司經(jīng)理，在銀力公司管理電力公司職工個(gè)人出資的資金，其行使的不是國(guó)家公務(wù)，其利用經(jīng)理的職務(wù)便利，收受他人賄賂30000元，為他人牟利，其行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。依照《刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第二項(xiàng)、第一百六十三條第一款、第九十三條、第六十四條之規(guī)定，尤溪縣法院以楊孝理犯受賄罪，判處有期徒刑二年;犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑一年;決定執(zhí)行有期徒刑二年六個(gè)月。

　　一審宣判后，被告人楊孝理沒(méi)有提出上訴，檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有抗訴，判決已發(fā)生法律效力。

　　二、主要問(wèn)題

　　分別在國(guó)有獨(dú)資公司委派到國(guó)有參股公司、國(guó)有參股公司改制為非國(guó)家出資企業(yè)任職期間收受賄賂的行為如何定性?

　　三、裁判理由

　　公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，楊孝理在前后擔(dān)任銀龍公司、銀力公司經(jīng)理期間收受賄賂的行為，均構(gòu)成受賄罪。尤溪縣法院認(rèn)為，楊孝理在銀龍公司擔(dān)任經(jīng)理期間收受的賄賂構(gòu)成受賄罪;而在銀力公司擔(dān)任經(jīng)理期間收受的賄賂則構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。可見，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于楊孝理在銀龍公司、銀力公司擔(dān)任經(jīng)理期間主體身份的認(rèn)定。

　　我們認(rèn)為，尤溪縣法院的判決是正確的。具體理由如下：

　　(一)楊孝理?yè)?dān)任銀龍公司經(jīng)理的身份屬于委派型國(guó)家工作人員

　　刑法第九十三條第二款規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。”該條規(guī)定的國(guó)有公司、企業(yè)僅限于國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)。本案中尤溪縣電力公司系國(guó)有獨(dú)資公司，也就是刑法意義上的國(guó)有公司。根據(jù)最高法院2003年發(fā)布的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》)規(guī)定“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。”銀龍公司系尤溪縣電力公司的參股公司，雖然國(guó)有股份占34%，不具有國(guó)有控股地位，但其經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)范圍屬于特種行業(yè)，在很大程度上受尤溪縣電力公司的監(jiān)督管理，因此，尤溪縣電力公司有權(quán)向銀龍公司委派工作人員參與經(jīng)營(yíng)管理。根據(jù)《紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定，被告人楊孝理作為國(guó)有公司尤溪縣電力公司的職工，接受尤溪縣電力公司任命，代表國(guó)有公司在國(guó)有參股公司銀龍公司出任經(jīng)理職務(wù)，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。楊孝理作為國(guó)家工作人員在銀龍公司從事的管理行為系監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)，根據(jù)《紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事公務(wù)”。因此，楊孝理在銀龍公司任職期間，具備國(guó)家工作人員身份，進(jìn)行的管理活動(dòng)是從事公務(wù)行為，其利用擔(dān)任經(jīng)理的職務(wù)便利，在辦理電器電工配件采購(gòu)與貨款結(jié)算、電力線路架設(shè)、變壓器安裝工程等過(guò)程中收受他人賄賂30000元，構(gòu)成受賄罪。

　　(二)楊孝理?yè)?dān)任銀力公司經(jīng)理的身份不屬于爵家工作人員

　　兩高2010年聯(lián)合發(fā)布J《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)的規(guī)定，被告人的身份是否屬于國(guó)家工作人員，主要從三個(gè)方面予以認(rèn)定：一是被告人所在公司本身的性質(zhì);二是被告人職務(wù)任命的形式;三是被告人從事的工作性質(zhì)。以下分而論之：

　　1.楊孝理所在的銀力公司不屬于國(guó)家出資企業(yè)。根據(jù)《意見》規(guī)定，“國(guó)家出資企業(yè)”包括國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，以及國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司。銀龍公司進(jìn)行了改制，國(guó)有股份全部撤出，改制后成立的銀力公司系尤溪縣電力公司職工個(gè)人出資，楊孝理個(gè)人亦出資6.3萬(wàn)元，該公司沒(méi)有國(guó)有股份，不屬于國(guó)家出資企業(yè)。

　　2.楊孝理?yè)?dān)任銀力公司經(jīng)理是該公司全體股東大會(huì)研究決定的。改制后的銀力公司與尤溪縣電力公司已經(jīng)沒(méi)有任何隸屬或者控制關(guān)系，楊孝理?yè)?dān)任銀力公司經(jīng)理，是經(jīng)該公司全體股東大會(huì)研究決定的，而不是由尤溪縣電力公司委派任命。銀力公司股東大會(huì)任命楊孝理為公司經(jīng)理，主要基于其經(jīng)營(yíng)管理公司的業(yè)務(wù)能力與水平，與其個(gè)人的尤溪縣電為公司職工身份以及與尤溪縣電力公司本身沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)。

　　3.楊孝理行使的職權(quán)不具有公務(wù)的性質(zhì)。根據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定，從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。楊孝理在銀力公司行使經(jīng)理職權(quán)，管理電力公司職工個(gè)人出資的資金，其行為不具有公務(wù)性質(zhì)。楊孝理利用擔(dān)任銀力公司經(jīng)理的職務(wù)便利，收受他人賄賂30000元，為他人牟利，其行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。

　　(三)楊孝理在改制前后身份發(fā)生變化的犯罪應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰根據(jù)《意見》關(guān)于改制前后主體身份發(fā)生變化的犯罪的處理規(guī)定：“國(guó)家工作人員在國(guó)家出資企業(yè)改制前后利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪，在其不具有國(guó)家工作人員身份后又實(shí)施同種行為，依法構(gòu)成不同犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。”楊孝理在銀龍公司任職期間系國(guó)家工作人員，在銀力公司任職期間不具有國(guó)家工作人員身份，其在改制前后接受賄賂的行為，因身份發(fā)生變化，分別構(gòu)成受賄罪和非國(guó)家工作人員受賄罪;應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

　　《刑事審判參考》第957號(hào)案例 宋濤非國(guó)家工作人員受賄案

　　【摘要】

　　如何認(rèn)定國(guó)有控股企業(yè)中一般中層管理干部的國(guó)家工作人員身份?

　　本案中宋濤其職權(quán)的變動(dòng)并未經(jīng)負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，其所從事的工作也并非代表上述組織在國(guó)家出資企業(yè)中從事公務(wù)，因此不能認(rèn)定其為國(guó)家工作人員。宋濤利用其負(fù)責(zé)上港集團(tuán)下屬港區(qū)碼頭貨物裝卸、船舶到港、浮吊作業(yè)計(jì)劃、分配、調(diào)度和管理等職務(wù)之便，為他人謀取利益，收受他人賄賂的行為，應(yīng)當(dāng)以非國(guó)家工作人員受賄罪論處。

　　宋濤非國(guó)家工作人員受賄案

　　一、基本案情

　　被告人宋濤，男，1970年10月3日出生，系上海國(guó)際港務(wù)(集團(tuán))股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱上港集團(tuán))生產(chǎn)業(yè)務(wù)部生產(chǎn)調(diào)度室經(jīng)理。2012年11月14日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。

　　上海市虹口區(qū)檢察院以被告人宋濤犯受賄罪，向法院提起公訴。

　　被告人宋濤及其辯護(hù)人對(duì)指控的犯罪事實(shí)、證據(jù)均無(wú)異議。但同時(shí)宋濤否認(rèn)自己屬于國(guó)家工作人員。宋濤的辯護(hù)人基于以下理由提請(qǐng)法庭對(duì)宋濤從寬處罰并適用緩刑：宋濤從事一般業(yè)務(wù)管理活動(dòng)，不屬于代表國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織從事公務(wù)的人員，不構(gòu)成受賄罪的主體;宋濤系初犯，并在家屬的幫助下退繳了全部贓款。

　　上海市虹口區(qū)法院經(jīng)公開審理查明：

　　2009年年底至2012年8月，被告人在擔(dān)任上港集團(tuán)生產(chǎn)業(yè)務(wù)部生產(chǎn)調(diào)度室副經(jīng)理、經(jīng)理期間，利用負(fù)責(zé)上港集團(tuán)下屬港區(qū)碼頭貨物裝卸、船舶到港、浮吊作業(yè)計(jì)劃、分配、調(diào)度和管理等職務(wù)便利，先后多次收受上海銓興物流有限公司負(fù)責(zé)人丁華給予的價(jià)值1.5萬(wàn)元的聯(lián)華OK消費(fèi)積點(diǎn)卡及LV皮包1只，收受上海頂晟國(guó)際貨物運(yùn)輸代理有限公司負(fù)責(zé)人陳立軍給予的現(xiàn)金20余萬(wàn)元。上述收受的消費(fèi)積點(diǎn)卡、賄賂款共計(jì)價(jià)值21.5萬(wàn)余元，均被宋用于個(gè)人消費(fèi)。2012年10月30日，宋濤在上港集團(tuán)監(jiān)管部門找其談話期間，主動(dòng)供述收受OK消費(fèi)積點(diǎn)卡及LV包的事實(shí)。后在檢察機(jī)關(guān)調(diào)查期間，又主動(dòng)供述收受20余萬(wàn)元現(xiàn)金的事實(shí)。在法院審判階段，宋濤在家屬的幫助下退繳了全部贓款。

　　另查明，上港集團(tuán)于2005年改制為國(guó)有控股、中外合資的股份有限公司，并于2006年10月在上海市證券交易所上市。上港集團(tuán)的高層領(lǐng)導(dǎo)，列入上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)部門管理范圍;集團(tuán)總部部門領(lǐng)導(dǎo)的任命，由集團(tuán)人事組織部根據(jù)相關(guān)規(guī)定，向集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)部門提出任用人選，經(jīng)集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)部門擴(kuò)大會(huì)議討論同意，然后發(fā)文任命。同時(shí)，按照上港集團(tuán)的公司章程，公司員工的聘用和解聘，由公司總裁決定。宋濤在上港集團(tuán)生產(chǎn)業(yè)務(wù)部下設(shè)的生產(chǎn)調(diào)度室從主管到擔(dān)任副經(jīng)理、經(jīng)理的職務(wù)變動(dòng)，均由其上級(jí)部門領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人提出聘任意見，由人事組織部審核后，由公司總裁在總部機(jī)關(guān)職工崗位變動(dòng)審批表上簽署同意意見即成，無(wú)須經(jīng)過(guò)人事組織部提名、領(lǐng)導(dǎo)部門擴(kuò)大會(huì)議討論決定的程序。

　　上海市虹口區(qū)法院認(rèn)為，被告人身為上港集團(tuán)公司工作人員，利用職務(wù)便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。上海市虹口區(qū)檢察院指控宋濤犯罪的事實(shí)清楚，但是指控的罪名不當(dāng)，應(yīng)予糾正。宋濤具有自首情節(jié)，且在家屬幫助下退繳全部贓款，確有悔罪表現(xiàn)，可以減輕處罰并適用緩刑。關(guān)于宋濤提出的非國(guó)家工作人員的辯解及其辯護(hù)人提出的宋濤不構(gòu)成受賄罪、請(qǐng)求從寬處罰并適用緩刑的辯護(hù)意見，有事實(shí)及法律依據(jù)，應(yīng)予采納。據(jù)此，依照《刑法》第163條第一款，第67條第一款，第72條第一款、第三款，第64條之規(guī)定，上海市虹口區(qū)法院以被告人宋濤犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣三萬(wàn)元：退繳的贓款予以沒(méi)收。

　　一審宣判后，被告人宋濤未提起上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，該判決已發(fā)生法律效力。

　　二、主要問(wèn)題

　　如何認(rèn)定國(guó)有控股企業(yè)中一般中層管理干部的國(guó)家工作人員身份?

　　三、裁判理由

　　本案中，上港集團(tuán)前身為全國(guó)有公司，后經(jīng)改制為國(guó)有控股公司。被告人利用在上港集團(tuán)擔(dān)任相應(yīng)職務(wù)的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額巨大，是構(gòu)成受賄罪還是構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，關(guān)鍵在于其是否具有國(guó)家工作人員的身份。

　　最高法院、最高檢察院2010年12月聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見》除了對(duì)傳統(tǒng)委派內(nèi)容和形式進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定以及對(duì)雙重身份人員進(jìn)行解釋之外，首次將“代表人員”納入國(guó)家工作人員范疇。根據(jù)《意見》第六條第二款的規(guī)定，經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。據(jù)此，判斷宋濤是否具有國(guó)家工作人員身份，可以從以下兩個(gè)方面展開分析：

　　(一)形式要件：經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定

　　根據(jù)《意見》第六條的規(guī)定，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派外，在國(guó)有控股、參股公司等國(guó)家出資企業(yè)中，國(guó)家工作人員的認(rèn)定，需具備負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定的形式要件。對(duì)這里的“組織”如何理解，實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的“組織”不僅包括國(guó)家出資企業(yè)中的領(lǐng)導(dǎo)部門與聯(lián)席會(huì)，還包括公司股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)。這種觀點(diǎn)值得商榷。國(guó)有控股、參股公司的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)是整個(gè)公司的管理、決策和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，代表了包括非國(guó)有資產(chǎn)在內(nèi)的全公司的利益，而非單純的管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)的組織。《意見》第六條已對(duì)刑法的規(guī)定有了突破，對(duì)其理解應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，否則將導(dǎo)致國(guó)家工作人員認(rèn)定的寬泛化。我們認(rèn)為，“負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”一般是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)部門和聯(lián)席會(huì)議。根據(jù)有關(guān)組織原則，改制后的國(guó)家出資企業(yè)一般仍設(shè)有領(lǐng)導(dǎo)部門，并由本級(jí)或者上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)部門決定人事任免。由其任命并代表其從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。而國(guó)家出資公司的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，包括公司的人事組織部門，均不是適格的任命主體。

　　上港集團(tuán)中，集團(tuán)總部部門領(lǐng)導(dǎo)的任命，由集團(tuán)組織人事部根據(jù)相關(guān)規(guī)定，向集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)部門提出任用人選，經(jīng)集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)部門聯(lián)席會(huì)擴(kuò)大會(huì)議討論同意，然后發(fā)文任命。簡(jiǎn)言之，該集團(tuán)中國(guó)家工作人員的任命具有人事組織部門提名、領(lǐng)導(dǎo)部門聯(lián)席會(huì)討論同意這一重要形式。而被告人宋濤在上港集團(tuán)生產(chǎn)業(yè)務(wù)部下設(shè)的生產(chǎn)調(diào)度室從主管到擔(dān)任副經(jīng)理、經(jīng)理的變動(dòng)，均由其上級(jí)部門領(lǐng)導(dǎo)提出聘任意見，由公司人事組織部審核后，由總裁最終批準(zhǔn)和決定，而無(wú)須經(jīng)過(guò)人事組織部提名、領(lǐng)導(dǎo)部門聯(lián)席會(huì)擴(kuò)大會(huì)議討論決定的程序。前述股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等都不是負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織，總裁更不能認(rèn)定為上述組織，其對(duì)宋濤的任命是基于其代表股份公司行使的總裁職權(quán)，而非代表負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織行使職權(quán)。因此，就宋濤而言，其職務(wù)的任命并不具有“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定”的形式要件。

　　(二)實(shí)質(zhì)要件：代表負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織在國(guó)有控股、

　　參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作在對(duì)國(guó)有控股、參股公司中國(guó)家工作人員身份進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，除了需要審查行為人的任命程序，還需要著重核實(shí)其所從事的工作性質(zhì)，看其是否“代表負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”，從事“組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作”。可見，從實(shí)質(zhì)層面而言，將國(guó)家出資企業(yè)中的“代表人員”認(rèn)定為國(guó)家工作人員，還要求其所從事的工作同時(shí)具備以下兩大特征：(1)代表性。作為授權(quán)方的負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織，與作為被授權(quán)方的國(guó)家工作人員，通過(guò)批準(zhǔn)、研究決定等方式，產(chǎn)生一種委托法律關(guān)系。換言之，在國(guó)家出資企業(yè)中，國(guó)家工作人員系代表國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理組織從事工作，這種代表性是認(rèn)定國(guó)家工作人員身份的首要特征。(2)公務(wù)性。在實(shí)踐認(rèn)定中，要注意考察公務(wù)與職權(quán)的關(guān)聯(lián)性。公務(wù)首先是管理性的事務(wù)，而不是一般的技術(shù)性、業(yè)務(wù)性的活動(dòng)，與勞務(wù)相比其具有明顯的管理屬性。值得注意的是，在國(guó)家出資企業(yè)中，公務(wù)有公司性的公務(wù)和國(guó)家性的公務(wù)之分，前者是代表公司整體利益的行為，而后者僅是代表國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理組織進(jìn)行管理的行為。

　　實(shí)踐中，一般做法是，行為人的身份如果符合形式要件，即經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，即使從事的是公司性的公務(wù)，也應(yīng)以國(guó)家工作人員從事公務(wù)論。因?yàn)樵趪?guó)家出資企業(yè)中，國(guó)家性的公務(wù)必然包含在公司性的公務(wù)中。比較難處理的是，如果行為人的身份不符合形式要件，但從事本質(zhì)上屬于國(guó)家性的公務(wù)，是否以國(guó)家工作人員從事公務(wù)論。我們認(rèn)為，這種情況較少，如果出現(xiàn)，原則上也應(yīng)以國(guó)家工作人員從事公務(wù)論。刑事實(shí)體法，對(duì)犯罪概念的界定更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)原則。強(qiáng)調(diào)這一原則的主要考慮是為了防止行為人規(guī)避法律。如果行為人實(shí)質(zhì)從事國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理，僅因?yàn)槿鄙傩问揭蛘吖室馐剐问揭怀删停筒灰試?guó)家工作人員從事公務(wù)論，則必然助長(zhǎng)國(guó)家出資企業(yè)中的犯罪之風(fēng)，不利于國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)。本案中，被告人宋濤的任職，由公司總裁批準(zhǔn)任命，但公司總裁行使的批準(zhǔn)權(quán)，主要體現(xiàn)其代表股份公司行使職權(quán)，而非代表國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督、管理部門行使管理職權(quán)。因此，宋濤不符合國(guó)家工作人員身份認(rèn)定的一般形式要件特征。宋濤負(fù)責(zé)上港集團(tuán)下屬港區(qū)碼頭貨物裝卸、船舶到港、浮吊作業(yè)計(jì)劃、分配、調(diào)度和管理，系經(jīng)股份公司授權(quán)代表股份公司利益從事相關(guān)活動(dòng)，具有一定管理屬性的工作崗位，屬于公司性的公務(wù)活動(dòng)，但不屬于專門從事國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督、管理的活動(dòng)，即不屬于國(guó)家性的公務(wù)。

　　綜上，宋濤其職權(quán)的變動(dòng)并未經(jīng)負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，其所從事的工作也并非代表上述組織在國(guó)家出資企業(yè)中從事公務(wù)，因此不能認(rèn)定其為國(guó)家工作人員。宋濤利用其負(fù)責(zé)上港集團(tuán)下屬港區(qū)碼頭貨物裝卸、船舶到港、浮吊作業(yè)計(jì)劃、分配、調(diào)度和管理等職務(wù)之便，為他人謀取利益，收受他人賄賂的行為，應(yīng)當(dāng)以非國(guó)家工作人員受賄罪論處。

　　《刑事審判參考》第958號(hào)案例 高世銀非國(guó)家工作人員受賄案

　　【摘要】

　　村民委員會(huì)主任在村自行修建道路中收受他人賄賂的如何定性?

　　本案相關(guān)建設(shè)活動(dòng)仍然屬于村民自治范圍內(nèi)的事務(wù)，建設(shè)主體為村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)。從事村民自治范圍經(jīng)營(yíng)、管理活動(dòng)的村民委員會(huì)人員，不屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員。如果該類人員利用上述便利條件，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以非國(guó)家工作人員受賄罪追究刑事責(zé)任。

　　高世銀非國(guó)家工作人員受賄案

　　一、基本案情

　　被告人高世銀，男，1955年10月4日出生，原系綦江縣永新鎮(zhèn)長(zhǎng)田村村民委員會(huì)主任。2010年10月30日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。

　　重慶市綦江縣人民檢察院以被告人高世銀犯受賄罪，向綦江縣人民法院提起公訴。

　　被告人高世銀對(duì)指控的事實(shí)及罪名無(wú)異議，但辯解其系在投案途中被偵查機(jī)關(guān)抓獲，并如實(shí)供述了自己的罪行，具有自首情節(jié)，提請(qǐng)法庭對(duì)其從輕處罰。其辯護(hù)人提出，高世銀檢舉他人犯罪，且積極退贓，提請(qǐng)法庭對(duì)其從輕或者減輕處罰。

　　綦江縣人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　2007年12月，綦江縣公路建設(shè)指揮部規(guī)定村級(jí)公路建設(shè)項(xiàng)目由鎮(zhèn)政府組織實(shí)施，后又明確村級(jí)公路可由村民委員會(huì)在鎮(zhèn)政府監(jiān)督指導(dǎo)下自建，縣財(cái)政對(duì)每公里補(bǔ)貼30萬(wàn)元，不足部分由鎮(zhèn)、村自籌。2009年3月，綦江縣永新鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府規(guī)定，新改建村級(jí)公路由各村組織施工，鎮(zhèn)政府每公里追加補(bǔ)貼4萬(wàn)元。鎮(zhèn)政府為此成立領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)組織全鎮(zhèn)公路建設(shè)項(xiàng)目的申報(bào)、規(guī)劃、招投標(biāo)和組織實(shí)施，同時(shí)要求各村成立相應(yīng)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，由村黨支部書記任組長(zhǎng)、村委會(huì)主任任副組長(zhǎng)，負(fù)責(zé)本村公路建設(shè)管理協(xié)調(diào)和公路籌資投勞等工作。

　　2009年5月，重慶市綦江縣永新鎮(zhèn)長(zhǎng)田村村民委員會(huì)召集村民代表會(huì)議，決定通過(guò)自籌資金、社會(huì)募捐和政府補(bǔ)貼，硬化該村“柑木”公路。同年6月5日，時(shí)任長(zhǎng)田村村民委員會(huì)主任的被告人高世銀以村民委員會(huì)的名義，書面承諾將該工程交給蘭文仕承包，蘭文仕遂向馮鷹、王斌收取項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓費(fèi)20余萬(wàn)元，并于次日給予高世銀好處費(fèi)6萬(wàn)元。同月12日，高世銀以長(zhǎng)田村村民委員會(huì)的名義，與馮鷹、王斌掛靠的重慶斌鑫建筑工程有限公司簽訂施工合同。但鎮(zhèn)政府認(rèn)為該合同違反簽訂程序，遂將該工程交給吳某承包。后高世銀等人與吳某協(xié)商，吳某將工程轉(zhuǎn)讓給馮鷹、王斌等。一審期間，高世銀退回贓款6萬(wàn)元。此外，高世銀在關(guān)押期間檢舉他人非法持有槍支，經(jīng)查證屬實(shí)。

　　綦江縣法院認(rèn)為，被告人擔(dān)任綦江縣永新鎮(zhèn)長(zhǎng)田村村民委員會(huì)主任期間，在修建本村公路的村內(nèi)事務(wù)活動(dòng)中，利用職務(wù)之便，非法收受他人6萬(wàn)元，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。高世銀系在接到通知到鎮(zhèn)政府后被帶至偵查機(jī)關(guān)，又系在法制教育后才供認(rèn)罪行，故不構(gòu)成自首。綜合高世銀犯罪情節(jié)和立功、退贓情節(jié)，可以對(duì)其從輕處罰。據(jù)此，依照《刑法》第163條、第64條、第68條之規(guī)定，綦江縣法院以被告人犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月。

　　宣判后，被告人高世銀未提起上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，該判決已發(fā)生法律效力。

　　二、主要問(wèn)題

　　村民委員會(huì)主任在村自行修建道路中收受他人賄賂的，如何定性?

　　三、裁判理由

　　本案在審理過(guò)程中，對(duì)被告人的行為如何定性形成兩種意見：一種意見認(rèn)為，“柑木”公路硬化工程是有關(guān)政府部門依據(jù)國(guó)家機(jī)關(guān)的行政管理職能組織實(shí)施的，是“政府工程”，不屬于公路所在村村內(nèi)事務(wù)。高世銀作為長(zhǎng)田村村民委員會(huì)主任，協(xié)助永新鎮(zhèn)政府監(jiān)督、管理和組織實(shí)施工程的相關(guān)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。另一種意見認(rèn)為，該工程系在村農(nóng)民集體土地上進(jìn)行的公共建設(shè)項(xiàng)目，縣、鎮(zhèn)政府雖然有經(jīng)費(fèi)補(bǔ)貼，但該工程建設(shè)仍屬村民自治范疇的行為，而非政府行為。高世銀組織實(shí)施“柑木”公路硬化工程，是具體履行村民委員會(huì)對(duì)村集體事務(wù)的自我管理、自我服務(wù)職責(zé)，不屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。

　　我們贊同后一種意見。具體理由如下：

　　(一)經(jīng)村民代表會(huì)議決定，在村集體土地上自行修建道路，屬于村民自治范圍內(nèi)的事務(wù)

　　“柑木”公路硬化工程所占土地的性質(zhì)為農(nóng)民集體所有土地，而非國(guó)有土地。根據(jù)《土地管理法》第十條的規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理”。第八條第二款規(guī)定，“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有”。而國(guó)土資源部對(duì)在集體所有的土地上修建并管理的道路的權(quán)屬則作了進(jìn)一步明確。國(guó)土資源部印發(fā)的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第二十二條規(guī)定：“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))或村在集體所有的土地上修建并管理的道路、水利設(shè)施用地，分別屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))或村農(nóng)民集體所有。”據(jù)此，各級(jí)政府在農(nóng)民集體土地上修建道路等公共設(shè)施，只有經(jīng)法定程序，將農(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，并按標(biāo)準(zhǔn)給予補(bǔ)償后，才能把農(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有建設(shè)用地。本案中，綦江縣建設(shè)鄉(xiāng)村道路，并不是將農(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有建設(shè)用地后由有關(guān)政府部門組織建設(shè)，而是由政府補(bǔ)貼部分資金，在不改變土地性質(zhì)的前提下，由各村自行修建并負(fù)責(zé)給予農(nóng)戶相應(yīng)補(bǔ)償。所以，綦江縣、永新鎮(zhèn)兩級(jí)政府雖然給予了相應(yīng)X的資金補(bǔ)貼，并規(guī)定鎮(zhèn)政府負(fù)責(zé)工程的組織實(shí)施，以及鎮(zhèn)政府或者鎮(zhèn)政府指導(dǎo)下的村民委員會(huì)為道路建設(shè)的責(zé)任主體，但均未改變“柑木”公路所占土地的性質(zhì)為村集體土地。

　　“柑木”公路硬化工程屬于長(zhǎng)田村村民自治范圍內(nèi)的事務(wù)，建設(shè)主體為長(zhǎng)田村及村民委員會(huì)。關(guān)于村民委員會(huì)的主體性質(zhì)、工作職能，《村民委員會(huì)組織法》作了十分明確的規(guī)定。《村民委員會(huì)組織法》第二條規(guī)定：“村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，實(shí)行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督。村民委員會(huì)辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。”第八條規(guī)定：“村民委員會(huì)依照法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財(cái)產(chǎn)，引導(dǎo)村民合理利用自然資源，保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境。”本案中，“柑木”公路硬化工程，系在村農(nóng)民集體土地上建設(shè)的公共項(xiàng)目，系村民自治范圍內(nèi)的事務(wù)，永新鎮(zhèn)政府賦予鎮(zhèn)公路建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組對(duì)全鎮(zhèn)公路建設(shè)項(xiàng)目的申報(bào)、規(guī)劃、招投標(biāo)和組織實(shí)施的權(quán)力，不及于“柑木”公路硬化工程。長(zhǎng)田村村民代表會(huì)議依法有權(quán)決定硬化“柑木”公路，村民委員會(huì)具體執(zhí)行村民代表會(huì)議的決定，是合法的修路主體。

　　(二)被告人不屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論”的情形

　　從立法沿革和相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定來(lái)看，村民委員會(huì)等村基層組織人員從事村民自治范圍內(nèi)的活動(dòng)不屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。(1)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)向全國(guó)人大常委會(huì)所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋(草案)》的說(shuō)明中，建議全國(guó)人大常委會(huì)把《刑法》九十三條第二款解釋為“農(nóng)村村民委員會(huì)等基層組織依法……從事村公共事務(wù)的管理工作屬于依法從事公務(wù)，應(yīng)以國(guó)家工作人員論”。但全國(guó)人大常委會(huì)最終刪除了“從事村公共事務(wù)的管理工作”，改為“協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作”。(2)最高人民檢察院《關(guān)于貫徹執(zhí)行全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋的通知》明確指出：“對(duì)村民委員會(huì)等村基層組織人員從事屬于村民自治范圍的經(jīng)營(yíng)、管理活動(dòng)不能適用《解釋》的規(guī)定。”根據(jù)上述法律及文件規(guī)定，高世銀組織、實(shí)施“柑木”公路硬化工程建設(shè)，屬于從事村民自治范圍內(nèi)的事務(wù)，不能“以國(guó)家工作人員論”。

　　同時(shí)，依據(jù)綦江縣、永新鎮(zhèn)兩級(jí)政府的相關(guān)規(guī)定，雖然高世銀有協(xié)助政府從事指導(dǎo)工程建設(shè)及監(jiān)管政府補(bǔ)貼資金等行政管理工作的責(zé)任，但是高世銀未利用這種便利，而是利用其代表長(zhǎng)田村村民委員會(huì)組織、實(shí)施“柑木”公路硬化工程建設(shè)具有的便利條件收受賄賂，被告人實(shí)施犯罪與協(xié)助政府工作無(wú)關(guān)。

　　綜上，只有依法把村農(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地，在該土地上修建道路等公共設(shè)施才屬于公務(wù)活動(dòng)，系“政府工程”。反之，相關(guān)建設(shè)活動(dòng)仍然屬于村民自治范圍內(nèi)的事務(wù)，建設(shè)主體為村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)。從事村民自治范圍經(jīng)營(yíng)、管理活動(dòng)的村民委員會(huì)人員，不屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員。如果該類人員利用上述便利條件，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以非國(guó)家工作人員受賄罪追究刑事責(zé)任。

　　《刑事審判參考》第595號(hào)案例 張留群受賄案

　　【摘要】

　　村民組組長(zhǎng)依法從事公務(wù)的認(rèn)定。

　　對(duì)于村民委員會(huì)、村民組等村基層組織人員在何種情形下可以構(gòu)成刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，根據(jù)2000年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)第九十三條第二款的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《立法解釋》)規(guī)定，村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事所列七項(xiàng)行政管理工作時(shí)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。據(jù)此解釋的規(guī)定，村民委員會(huì)、村民組等村基層組織人員只有在協(xié)助人民政府從事有關(guān)行政管理工作時(shí)才可以國(guó)家工作人員對(duì)待。

　　張留群受賄案

　　一、基本案情

　　張留群，男，1954年3月25日出生，原系鄭州市金水區(qū)豐產(chǎn)路街道辦事處常砦村村民委員會(huì)東韓砦村村民組組長(zhǎng)。因涉嫌犯受賄罪于2007年6月8日被逮捕。

　　鄭州市金水區(qū)人民檢察院以被告人張留群犯受賄罪向金水區(qū)人民法院提起公訴。

　　被告人張留群辯稱，關(guān)于起訴指控的第一項(xiàng)事實(shí)，自己當(dāng)時(shí)沒(méi)有權(quán)力也沒(méi)有給馮強(qiáng)任何優(yōu)惠，所收款項(xiàng)是馮給的感謝費(fèi);關(guān)于第二項(xiàng)事實(shí)，其向朱廣彬要的是剩余材料，不是專門買的，因此其行為不是受賄。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見是，張留群主體不合格，不構(gòu)成受賄罪;其對(duì)本村民組房屋出租活動(dòng)的影響不屬于協(xié)助人民政府從事行政管理工作，張留群沒(méi)有給馮強(qiáng)謀取利益，不構(gòu)成受賄;張留群向朋友索要建材的行為也不能認(rèn)定為索賄。

　　金水區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　1980年至2005年3月，被告人張留群擔(dān)任鄭州市金水區(qū)豐產(chǎn)路街道辦事處常砦村村民委員會(huì)東韓砦村(以下簡(jiǎn)稱東韓砦村)村民組副組長(zhǎng)，2005年4月?lián)卧摯迕窠M組長(zhǎng)。2002年，在張留群任副組長(zhǎng)期間，鄭州天誠(chéng)汽車服務(wù)有限公司法定代表人馮強(qiáng)想租用位于鄭州市金水區(qū)黃河路的東韓砦村村屬門面房，讓合伙人王建國(guó)找張留群幫忙。經(jīng)張留群向當(dāng)時(shí)任組長(zhǎng)的任志民說(shuō)情后，任志民代表東韓砦村村民組與馮強(qiáng)簽訂了租賃合同。后馮強(qiáng)給了張留群人民幣10000元表示感謝。2005年4月，張留群擔(dān)任該村民組組長(zhǎng)后，馮強(qiáng)又給了張留群人民幣10000元;2006年9月，張留群以出去旅游為由，向馮強(qiáng)索要了人民幣5000元。

　　2006年8月9日，被告人張留群代表東韓砦村村民組與河南裕博實(shí)業(yè)有限公司法定代表人朱廣彬簽訂了租賃本村民組房屋的合同書。后張留群向朱廣彬索要裝修材料用于自己別墅的裝修，朱廣彬即派人為張留群購(gòu)買了價(jià)值25733元的裝修材料送到張留群的別墅。

　　案發(fā)后，被告人張留群家屬退出贓款50873元。

　　金水區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人張留群身為村民組組長(zhǎng)，利用職務(wù)之便，非法收受及索取他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。判決如下：

　　1.被告人張留群犯受賄罪，判處有期徒刑三年;

　　2.涉案贓款50733元中20000元依法予以沒(méi)收，余款5000元依法發(fā)還鄭州天誠(chéng)汽車服務(wù)有限公司馮強(qiáng)，25733元依法發(fā)還河南裕博實(shí)業(yè)有限公司朱廣彬。

　　一審宣判后，被告人張留群不服，向鄭州市中級(jí)人民法院提起上訴。張留群上訴稱，其不是國(guó)家工作人員，其行為不構(gòu)成受賄罪;其辯護(hù)人辯護(hù)稱，張留群的行為構(gòu)成了非國(guó)家工作人員受賄罪而非受賄罪。

　　鄭州市中級(jí)人民法院經(jīng)二審審理認(rèn)為，上訴人張留群身為村民組組長(zhǎng)，負(fù)責(zé)對(duì)村民組在國(guó)有土地上的房屋出租的行為進(jìn)行管理屬村民組的自治管理活動(dòng)，不屬協(xié)助人民政府從事其他行政管理工作。故上訴人張留群不屬《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)第九十三條第二款的解釋》規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，故張留群的行為不構(gòu)成受賄罪。但其身為村民組組長(zhǎng)，在代表村民組處理房屋租賃活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，索取及非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為符合《中華人民共和國(guó)刑法修正案(六)》規(guī)定的非國(guó)家工作人員受賄罪的特征，構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。故上訴人張留群的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見成立，予以采納。

　　《中華人民共和國(guó)刑法修正案(六)》生效時(shí)間為2006年6月29日，根據(jù)刑法從舊兼從輕原則，對(duì)刑法修正案(六)之前收受的20000元應(yīng)不具有溯及力，不計(jì)算在犯罪數(shù)額之內(nèi)，故認(rèn)定上訴人張留群犯罪所得共計(jì)30733元，屬數(shù)額較大，依法應(yīng)在“五年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑幅度內(nèi)判處刑罰。鑒于其雖對(duì)原審判決認(rèn)定其構(gòu)成受賄罪提出上訴，但經(jīng)二審開庭審理時(shí)對(duì)其所犯罪行表示悔罪，同時(shí)考慮歸案后其親屬代其退還全部贓款，確有悔罪表現(xiàn)，故對(duì)上訴人張留群適用緩刑，不致再危害社會(huì)，也符合相關(guān)法律規(guī)定。

　　上訴人張留群利用其擔(dān)任東韓砦村村民組組長(zhǎng)負(fù)責(zé)該村民組房屋租賃工作的職務(wù)便利，索取及非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，審判程序合法，但定性錯(cuò)誤，量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十三條第一款、第七十二條第一款及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　1.撤銷鄭州市金水區(qū)人民法院(2007)金刑初字第896號(hào)刑事判決第一、二項(xiàng);

　　2.上訴人(原審被告人)張留群犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年;

　　3.贓款予以追繳上繳國(guó)庫(kù)。

　　二、主要問(wèn)題

　　被告人張留群的行為構(gòu)成受賄罪還是非國(guó)家工作人員受賄罪?

　　三、裁判理由

　　(一)被告人張留群代表村民組對(duì)外出租屬村民組集體所有的房屋及收取租金的行為不屬于依法從事公務(wù)。

　　本案中，對(duì)被告人張留群索取及非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為事實(shí)清楚，如何準(zhǔn)確定性的關(guān)鍵在于其主體身份的認(rèn)定，即其是否屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，對(duì)此，公訴機(jī)關(guān)、一審法院均認(rèn)為其屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，其行為應(yīng)構(gòu)成受賄罪;而二審法院則認(rèn)為其不屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，改判其構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。

　　對(duì)于村民委員會(huì)、村民組等村基層組織人員在何種情形下可以構(gòu)成刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，根據(jù)2000年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)第九十三條第二款的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《立法解釋》)規(guī)定，村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事所列七項(xiàng)行政管理工作時(shí)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。據(jù)此解釋的規(guī)定，村民委員會(huì)、村民組等村基層組織人員只有在協(xié)助人民政府從事有關(guān)行政管理工作時(shí)才可以國(guó)家工作人員對(duì)待。《立法解釋》之所以將此類村基層組織人員在一定情形下視為國(guó)家工作人員，主要是考慮到此類人員雖不具有正式國(guó)家工作人員身份，但在現(xiàn)實(shí)生活中其經(jīng)常受政府依法委托協(xié)助政府從事一定管理工作，此時(shí)這些組織實(shí)際上被賦予了相應(yīng)的行政管理權(quán)能，村民組組長(zhǎng)等工作人員由此所進(jìn)行的活動(dòng)，就是在以政府的名義，依法從事公務(wù)，符合國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，將其視為國(guó)家工作人員符合刑法相關(guān)規(guī)定的精神。

　　本案中，被告人張留群2005年4月份之前擔(dān)任鄭州市金水區(qū)豐產(chǎn)路街道辦事處常砦村村民委員會(huì)東韓砦村村民組副組長(zhǎng)，之后擔(dān)任組長(zhǎng)。在任期間，張留群負(fù)責(zé)代表村民組對(duì)外出租位于鄭州市金水區(qū)黃河路的東韓砦村村屬門面房，并收取租金。鄭州市國(guó)土資源局提供的國(guó)有土地使用證和土地登記申請(qǐng)書證實(shí)，東韓砦村村民組使用的位于經(jīng)二路北段，東至河南省工商銀行、西至經(jīng)二路、南至黃河路、北至河南省征集辦公室的土地，權(quán)屬性質(zhì)屬于國(guó)有。據(jù)此，一審中有意見認(rèn)為，張留群作為村民小組組長(zhǎng)，其對(duì)國(guó)有土地上房屋的出租行為，是對(duì)國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理，不屬于村民自治范圍的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，符合協(xié)助人民政府從事行政管理工作的法律規(guī)定。因此，張留群屬于刑法規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，符合受賄罪的主體要件。

　　對(duì)此，我們認(rèn)為，雖然被告人張留群所在東韓砦村民組對(duì)外出租的房屋所在的土地屬于國(guó)有，但根據(jù)在案有關(guān)證據(jù)，東韓砦村對(duì)于該國(guó)有土地使用權(quán)的取得是合法的。物權(quán)法第一百三十五條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人依法對(duì)國(guó)家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。第一百四十二條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人。根據(jù)上述規(guī)定，東韓砦村有權(quán)在該塊土地上修建房屋，所修房屋產(chǎn)權(quán)歸土地使用者東韓砦村委會(huì)集體所有。東韓砦村作為這些房屋的所有權(quán)人，當(dāng)然有權(quán)對(duì)其進(jìn)行使用、出租。我國(guó)對(duì)國(guó)有土地實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級(jí)管哩，由各級(jí)政府代表國(guó)家行使國(guó)有土地的所有權(quán)，開發(fā)、利用土地并收取一定費(fèi)用就是經(jīng)營(yíng)管理，若由各級(jí)政府進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理則屬攻府的管理行為。雖然被告人張留群代表村民組處理對(duì)外出租的旁屋所占土地是國(guó)有土地，但其對(duì)外出租房屋并收取租金的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)針對(duì)的是房屋而非土地。東韓砦村委會(huì)對(duì)國(guó)有劃撥土地具有使用權(quán)，在土地上建房、出租是行使其依法享有的國(guó)有土地使用權(quán)，而不是國(guó)有土地的所有權(quán)。行使國(guó)有土地使用權(quán)的行為同經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有土地的行政行為是兩種行為，不能把國(guó)有土地上發(fā)生的一切行為都和行政管理相聯(lián)系。從實(shí)際操作看，張留群對(duì)外出租歸村民組集體所有的房屋之行為也不是政府委托村民組對(duì)該房屋進(jìn)行出租，這些房屋本屬集體所有，系村民組集體財(cái)產(chǎn)，不涉及政府任何的行政管理活動(dòng)，所得租金也不交由政府，而由村民組自行支配，故其行為不屬協(xié)助人民政府從事行政管理工作。

　　綜上，本案被告人張留群身為村民組組長(zhǎng)，負(fù)責(zé)對(duì)村民組在國(guó)有土地上的房屋進(jìn)行出租的行為屬村民組的自治管理活動(dòng)，并不是對(duì)國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)管理，不是受委托協(xié)助人民政府從事行政管理工作，因而其不屬《立法解釋》中規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，其行為依法不構(gòu)成受賄罪。

　　(二)被告人張留群的行為如何定性?

　　2006年6月29日開始實(shí)施的刑法修正案(六)第七項(xiàng)對(duì)刑法第一百六十三條公司、企業(yè)人員受賄罪進(jìn)行了修訂，將該罪的主體擴(kuò)大為公司、企業(yè)或者其他單位工作人員，其罪名也相應(yīng)修訂為非國(guó)家工作人員受賄罪。該罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，客觀方面表現(xiàn)為公司、企業(yè)或其他單位工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。被告人張留群身為村民組組長(zhǎng)，可以認(rèn)定為刑法第一百六十三條規(guī)定的“其他單位人員”，其利用負(fù)責(zé)代表村民組對(duì)外出租村民組集體所有房屋的職務(wù)便利，為他人謀取利益，非法收受和索取他人共計(jì)價(jià)值50733元的財(cái)物，其行為符合非國(guó)家工作人員受賄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以非國(guó)家工作人員受賄罪追究其刑事責(zé)任。

　　由于被告人張留群所實(shí)施的數(shù)起受賄行為發(fā)生在2002年至2006年9月間，故本案還涉及刑法修正案的溯及力問(wèn)題。刑法修正案(六)于2006年6月29日生效，而根據(jù)修訂前刑法的規(guī)定，其行為不構(gòu)成犯罪，張留群收受的人民幣20000元發(fā)生在2006年6月29日刑法修正案(六)生效之前，按照從舊兼從輕的刑法適用原則，刑法修正案(六)對(duì)2006年6月29日之前收受的人民幣20000元應(yīng)不具有溯及力，不應(yīng)計(jì)算在犯罪數(shù)額之內(nèi)，故法院只對(duì)發(fā)生在刑法修正案(六)之后的張留群收受價(jià)值人民幣30733元財(cái)物予以認(rèn)定為犯罪是準(zhǔn)確的。

　　需要指出的是，被告人張留群家屬在一審審理期間退出贓款50873元，應(yīng)屬犯罪所得，由于其犯的是非國(guó)家人員受賄罪，其犯罪所得系來(lái)源于他人的行賄行為，而刑法第一百六十四條并未如刑法第三百八十九條第三款那樣對(duì)非國(guó)家工作人員索賄行為之相對(duì)人的行為性質(zhì)作出特別規(guī)定，故該犯罪所得并非屬于被侵害的他人財(cái)產(chǎn)，不能返還給行賄方，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條之規(guī)定，予以追繳上繳國(guó)庫(kù)，二審法院據(jù)此依法改判是正確的。

　　《刑事審判參考》第1233號(hào)案例 朱思亮非國(guó)家工作人員受賄案

　　【摘要】

　　如何認(rèn)定刑法規(guī)定的“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)”的人員?

　　所謂“從事公務(wù)”，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。“從事公務(wù)”是認(rèn)定國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征。公務(wù)具有國(guó)家代表性、職能性和管理性，三者缺一不可。對(duì)于受國(guó)家機(jī)關(guān)委派從事公務(wù)的，主要表現(xiàn)為管理公共事務(wù)或者經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有資產(chǎn);對(duì)于受國(guó)家出資企業(yè)委派的，主要是代表國(guó)有投資主體對(duì)國(guó)有資產(chǎn)行使監(jiān)督管理權(quán)，使其保值增值，體現(xiàn)國(guó)有投資主體的意志。一般來(lái)說(shuō)，委派主體屬于國(guó)家機(jī)關(guān)或者以國(guó)有資本出資，是受委派者從事經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有資產(chǎn)的前提。

　　朱思亮非國(guó)家工作人員受賄案

　　一、基本案情

　　被告人朱思亮，男，1964年3月19日出生，湖北省天門市信用合作聯(lián)社原主任。2013年5月24日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。

　　湖北省松滋市人民檢察院以被告人朱思亮犯受賄罪、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪，向松滋市人民法院提起公訴。

　　被告人朱思亮辯稱其不屬國(guó)家工作人員，指控其犯巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪不能成立;指控其所犯受賄罪，證據(jù)不足，即使構(gòu)成犯罪也應(yīng)認(rèn)定為非國(guó)家工作人員受賄罪。

　　湖北省松滋市人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　2006年，湖北省人民政府根據(jù)中央要求對(duì)農(nóng)村信用社管理體制進(jìn)行改革，全省農(nóng)村信用社的管理由省人民政府負(fù)責(zé)，具體方式為組建湖北省農(nóng)村信用社聯(lián)合社(以下簡(jiǎn)稱省聯(lián)社)，履行省政府對(duì)全省農(nóng)村信用社的管理、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和服務(wù)職能。經(jīng)湖北省銀監(jiān)局批準(zhǔn)，2007年2月，湖北省天門市農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社改制為股份合作制的社區(qū)性地方金融機(jī)構(gòu)，即天門市信用合作聯(lián)社(以下簡(jiǎn)稱天門聯(lián)社)，由自然人股本金21106萬(wàn)元和法人股本金352萬(wàn)元構(gòu)成注冊(cè)資本，由社員代表大會(huì)選舉理事組成理事會(huì)，由理事會(huì)聘任聯(lián)社主任。根據(jù)中共湖北省委組織部、省聯(lián)社黨委相關(guān)文件，各市縣聯(lián)社理事長(zhǎng)、副理事長(zhǎng)、主任、副主任、監(jiān)事長(zhǎng)、黨委書記、副書記、紀(jì)委書記、黨委委員屬省聯(lián)社黨委管理的干部，由省聯(lián)社黨委進(jìn)行考察和任免。2009年12月，省聯(lián)社黨委明確被告人朱思亮為天門聯(lián)社黨委委員，提名主任人選。2010年1月，天門聯(lián)社理事會(huì)聘任朱思亮為聯(lián)社主任。2010年11月.省銀監(jiān)局核準(zhǔn)朱思亮天門聯(lián)社主任的任職資格。

　　2010年7月至2011年1月，朱思亮在擔(dān)任天門聯(lián)社主任、貸款審查委員會(huì)主任委員期間，利用職務(wù)上的便利，為天門雙贏置業(yè)投資有限公司申請(qǐng)貸款提供幫助，伙同黃某(時(shí)與朱思亮同居，另案處理)先后三次收受該公司法定代表人羅某某及其妻林某某所送人民幣130萬(wàn)元及價(jià)值人民幣1.14萬(wàn)元路易威登品牌女包一個(gè)。

　　另查明：2008年至2013年案發(fā)時(shí)，被告人朱思亮的個(gè)人和家庭財(cái)產(chǎn)及支出總額為人民幣603.6779萬(wàn)元，而朱思亮能說(shuō)明來(lái)源的收入為231.407112萬(wàn)元，朱思亮對(duì)于差額人民幣372.270788萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)不能說(shuō)明來(lái)源。

　　松滋市人民法院認(rèn)為，被告人朱思亮任職的單位性質(zhì)為股份合作制企業(yè)，不屬于國(guó)有單位，但綜合分析朱思亮的任職方式，省聯(lián)社經(jīng)省政府授權(quán)承擔(dān)對(duì)全省農(nóng)村信用社進(jìn)行管理的職能，其對(duì)朱思亮的人事任免在省政府授權(quán)的職能范圍之內(nèi)，朱思亮符合“受委派從事公務(wù)”的特征，應(yīng)以國(guó)家工作人員論。據(jù)此，于2013年10月10日作出判決：朱思亮犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣一百萬(wàn)元;犯巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪，判處有期徒刑三年;決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣一百萬(wàn)元。

　　一審宣判后，被告人朱思亮提出上訴，理由與一審時(shí)所提辯解相同。

　　湖北省荊州市中級(jí)人民法院經(jīng)公開開庭審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一審相同。關(guān)于被告人朱思亮的主體身份，法院認(rèn)為湖北省聯(lián)社、天門聯(lián)社均不屬國(guó)有企業(yè)或國(guó)家出資企業(yè)，省聯(lián)社黨委不構(gòu)成法定的“委派”主體，朱思亮的職位不具有“從事公務(wù)”性質(zhì)，因而朱思亮的主體身份不能以國(guó)家工作人員論。一審判決認(rèn)定受賄罪罪名不當(dāng)，認(rèn)定朱思亮構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪有誤。據(jù)此，于2015年4月24日判決撤銷原審判決;以朱思亮犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處其有期徒刑九年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣一百萬(wàn)元。

　　二、主要問(wèn)題

　　如何認(rèn)定刑法規(guī)定的“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)”的人員

　　三、裁判理由

　　(一)天門聯(lián)社和省聯(lián)社均不屬國(guó)有企業(yè)或國(guó)家出資企業(yè)

　　對(duì)于天門聯(lián)社不屬國(guó)有企業(yè)或國(guó)家出資企業(yè)，兩審法院和控辯雙方意見一致，因?yàn)樘扉T聯(lián)社注冊(cè)資本中確實(shí)沒(méi)有國(guó)有資產(chǎn)，聯(lián)社股本由自然人股和法人股組成，其中自然人股本金人民幣21106萬(wàn)元，法人股人民幣352萬(wàn)元，其決策、經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生方式是由社員代表大會(huì)選舉理事，組成理事會(huì)，由理事會(huì)聘任主任。

　　對(duì)于天門聯(lián)社的上級(jí)機(jī)構(gòu)省聯(lián)社是否具有國(guó)有性質(zhì)，一審法院和二審法院存在分歧：一審法院認(rèn)為，盡管省聯(lián)社并無(wú)國(guó)有資本控股或者參股，但其代表省政府履行對(duì)全省信用社管理職責(zé)，具有明顯行政管理性質(zhì)，其管理權(quán)來(lái)源于省政府的授權(quán)，并代表省政府承擔(dān)管理責(zé)任。省政府出于金融穩(wěn)定的考慮，對(duì)于各信用社經(jīng)營(yíng)中產(chǎn)生金融風(fēng)險(xiǎn)和其他突發(fā)風(fēng)險(xiǎn)，勢(shì)必會(huì)以某種形式介入并化解風(fēng)險(xiǎn)，國(guó)有資本有可能隨時(shí)介入信用社的運(yùn)作。就目前中國(guó)國(guó)情來(lái)說(shuō)，農(nóng)村信用社是以國(guó)有資本和國(guó)家信用為最終保障進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的，因此受省政府委托對(duì)全省農(nóng)村信用社進(jìn)行管理的省聯(lián)社帶有一定國(guó)有性質(zhì)。公訴機(jī)關(guān)亦持此觀點(diǎn)。二審法院則認(rèn)為，湖北省聯(lián)社注冊(cè)資金全部由湖北省內(nèi)的90家市縣區(qū)農(nóng)村信用社共同認(rèn)購(gòu)，共同以出資額為限對(duì)省聯(lián)社承擔(dān)責(zé)任，不具有任何國(guó)有性質(zhì)。

　　我們同意二審法院的意見，理由是：(1)從省聯(lián)社現(xiàn)有股權(quán)結(jié)構(gòu)看，其不是國(guó)有企業(yè)或國(guó)家出資企業(yè)，而是自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的獨(dú)立法人，以對(duì)全省農(nóng)村信用社提供有償服務(wù)的收入和按規(guī)定收取的管理費(fèi)作為省聯(lián)社的費(fèi)用來(lái)源，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自我約束。(2)從省聯(lián)社職能看，受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)影響，地方政府及相關(guān)主管部門對(duì)農(nóng)村信用社負(fù)有一定管理職責(zé)，如同政府對(duì)商業(yè)銀行的管理職責(zé)和信用擔(dān)保一樣，但不能由此改變企業(yè)所有制性質(zhì)，故公訴機(jī)關(guān)和一審法院以所謂“國(guó)有資金隨時(shí)可能介入”否定該企業(yè)非國(guó)有性質(zhì)的觀點(diǎn)，不能成立。

　　(二)省聯(lián)社黨委不具有“委派”主體資格

　　公訴機(jī)關(guān)和一審法院認(rèn)定本案成立“委派”，理由是：(1)從歷史背景分析，農(nóng)村信用社是由農(nóng)民自愿入股組成的合作制金融機(jī)構(gòu)，定位于服務(wù)“三農(nóng)”。2005年，國(guó)務(wù)院決定對(duì)信用社進(jìn)行改革，要求省級(jí)人民政府通過(guò)省級(jí)聯(lián)社或其他形式的信用社省級(jí)管理機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)?shù)匦庞蒙绲墓芾怼⒅笇?dǎo)、協(xié)調(diào)和服務(wù);同時(shí)防范和處置信用社的金融風(fēng)險(xiǎn)。湖北省改革方案亦明確省聯(lián)社為省委、省政府領(lǐng)導(dǎo)下的廳級(jí)金融機(jī)構(gòu)，具體承擔(dān)省政府對(duì)全省農(nóng)村信用社的管理、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和服務(wù)職能。(2)省聯(lián)社以企業(yè)的形式出現(xiàn)是因?yàn)槠渫瑫r(shí)還具有辦理系統(tǒng)內(nèi)資金結(jié)算業(yè)務(wù)等服務(wù)功能，是特殊歷史條件下的一種特殊的組織形式，雖然形式上是商業(yè)性金融機(jī)構(gòu)，但實(shí)質(zhì)上主要是受省政府委托履行行政管理職責(zé)的特殊組織。(3)由于省政府承擔(dān)對(duì)信用社金融風(fēng)險(xiǎn)的防范和處置責(zé)任，因而有權(quán)力和責(zé)任加強(qiáng)對(duì)全省信用社的管理，統(tǒng)一組織有關(guān)部門防范和處置轄內(nèi)信用社金融風(fēng)險(xiǎn)。基于省聯(lián)社的特殊性質(zhì)和肩負(fù)的職責(zé)，其對(duì)轄內(nèi)信用社高級(jí)管理人員的管理采取了特殊的形式，將管理人員按級(jí)別和職責(zé)分屬省委、省委組織部、省聯(lián)社黨委管理。被告人朱思亮屬于省聯(lián)社黨委管理的高級(jí)管理人員，其任職先由省聯(lián)社黨委提名，再按信用社章程進(jìn)行選舉，最終決定權(quán)在省聯(lián)社。(4)雖然省聯(lián)社行使對(duì)各市縣信用社高級(jí)管理人員職務(wù)的任免權(quán)，與省聯(lián)社章程中的規(guī)定存在一定沖突，但這恰恰說(shuō)明在實(shí)際工作中，省聯(lián)社并沒(méi)有嚴(yán)格按照國(guó)務(wù)院和省政府文件規(guī)定放權(quán)，而是嚴(yán)格遵循“黨管干部”的原則，基于權(quán)力的延續(xù)性和省政府的授權(quán)，代表政府行使人事任免權(quán)。綜上，朱思亮任職天門市信用社主任實(shí)質(zhì)上是由省聯(lián)社主導(dǎo)，可以視為省政府通過(guò)省聯(lián)社行使委派權(quán)。

　　二審法院認(rèn)為，根據(jù)刑法和有關(guān)司法解釋規(guī)定，“委派”主體限于國(guó)有單位或者國(guó)家出資企業(yè)中特定組織，湖北省聯(lián)社黨委不符合這一要求，不具有“委派”的主體資格。

　　我們同意二審法院的意見，理由是：(1)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)對(duì)于如何認(rèn)定“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)”(以下簡(jiǎn)稱“受委派從事公務(wù)”)規(guī)定：“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。”據(jù)此，委派的主體應(yīng)限于兩類組織：一是刑法明確規(guī)定的“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”;二是上述《意見》中規(guī)定的“國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”。從形式上看，湖北省聯(lián)社不屬于刑法規(guī)定的上述單位中的任何一種;省聯(lián)社黨委也不屬于國(guó)家出資企業(yè)中的組織，本案并不具備認(rèn)定“委派”的前提條件。(2)根據(jù)國(guó)務(wù)院、湖北省改革方案和湖北省聯(lián)社章程，省聯(lián)社的主要職能是對(duì)成員社提供協(xié)調(diào)關(guān)系、資金調(diào)劑、信息支持、風(fēng)險(xiǎn)處置等方面的有償服務(wù)。省聯(lián)社管理職責(zé)限于規(guī)范經(jīng)營(yíng)和防范風(fēng)險(xiǎn)等宏觀方面，并不對(duì)全省眾多成員社的經(jīng)營(yíng)管理負(fù)責(zé)，這有別于總公司對(duì)分公司的管理職能，而類似于人民銀行對(duì)商業(yè)銀行和其他金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)督、管理。因而，省聯(lián)社的管理權(quán)不應(yīng)包括對(duì)高級(jí)管理人員實(shí)質(zhì)意義上的任免權(quán)。朱思亮任職之所以由省聯(lián)社提名，一方面是基于銀行業(yè)的特殊管理需要;另一方面是基于歷史傳統(tǒng)的習(xí)慣性延續(xù)。那種認(rèn)為獨(dú)立自主經(jīng)營(yíng)各市縣區(qū)信用社的管理人員必須由政府主導(dǎo)任命的觀點(diǎn)，也與國(guó)務(wù)院、湖北省人民政府的改革方案、省聯(lián)社章程以及給企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的改革方向相悖。因而，本案沒(méi)有充分事實(shí)依據(jù)表明省聯(lián)社對(duì)于朱思亮天門聯(lián)社主任職務(wù)的任命具有主導(dǎo)權(quán)。(3)省聯(lián)社是受國(guó)家機(jī)關(guān)委托對(duì)轄區(qū)內(nèi)信用社進(jìn)行管理的組織，由于省政府的委托授權(quán)，省聯(lián)社代為行使了省政府的部分行政職權(quán)。然而，受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家行使職權(quán)的組織本身不能視為國(guó)家機(jī)關(guān)，也并不因?yàn)檫@種授權(quán)委托而改變其自身的法律性質(zhì)。值得注意的是，省聯(lián)社的工作人員如果在代為行使行政管理職權(quán)的過(guò)程中有職務(wù)犯罪行為，應(yīng)當(dāng)將其視為國(guó)家工作人員，但并不因此改變省聯(lián)社作為企業(yè)法人的性質(zhì)。正如村民委員會(huì)等基層組織人員在受政府委托協(xié)助政府從事救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理等工作時(shí)，以國(guó)家工作人員論，但并不因此改變村委會(huì)作為基層群眾自治性組織的法律性質(zhì)。

　　(三)被告人朱思亮的行為不屬于“從事公務(wù)”

　　公訴機(jī)關(guān)和一審法院認(rèn)為，天門聯(lián)社盡管沒(méi)有國(guó)家出資，但從各級(jí)黨委下發(fā)的文件看，市州縣級(jí)信用社負(fù)責(zé)人具有一定行政職權(quán)，被告人朱思亮受賄放貸的行為不僅具有經(jīng)營(yíng)性質(zhì)，還具有一定從事公務(wù)的性質(zhì)。二審法院則認(rèn)為朱思亮的職務(wù)行為不具有從事公務(wù)性質(zhì)。

　　我們同意二審法院的意見，理由是：(1)所謂“從事公務(wù)”，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。“從事公務(wù)”是認(rèn)定國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征。公務(wù)具有國(guó)家代表性、職能性和管理性，三者缺一不可。對(duì)于受國(guó)家機(jī)關(guān)委派從事公務(wù)的，主要表現(xiàn)為管理公共事務(wù)或者經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有資產(chǎn);對(duì)于受國(guó)家出資企業(yè)委派的，主要是代表國(guó)有投資主體對(duì)國(guó)有資產(chǎn)行使監(jiān)督管理權(quán)，使其保值增值，體現(xiàn)國(guó)有投資主體的意志。一般來(lái)說(shuō)，委派主體屬于國(guó)家機(jī)關(guān)或者以國(guó)有資本出資，是受委派者從事經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有資產(chǎn)的前提，本案并不滿足這一前提條件。(2)國(guó)家代表性是公務(wù)的本質(zhì)特征，被告人朱思亮的管理職位不具有國(guó)家意志性，因?yàn)橹焖剂敛⒎谴韲?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)行使職權(quán)。農(nóng)村信用社是獨(dú)立經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的以營(yíng)利為宗旨的股份制企業(yè)，服務(wù)“三農(nóng)”、防止金融風(fēng)險(xiǎn)等只是附帶責(zé)任。任何企業(yè)在追求利潤(rùn)的同時(shí)都擔(dān)負(fù)一定的社會(huì)責(zé)任，但不能將這種社會(huì)責(zé)任一律視為“與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)”。依照我國(guó)目前的金融管理體制，任何商業(yè)銀行金融風(fēng)險(xiǎn)的防控和應(yīng)急處置，最終均由人民銀行、銀監(jiān)會(huì)等政府部門負(fù)責(zé)，都是國(guó)家信譽(yù)擔(dān)保，但顯然不能基于這種國(guó)家信譽(yù)擔(dān)保一概認(rèn)定這些金融機(jī)構(gòu)的管理人員都在從事公務(wù)。(3)從產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和歷史背景看，省聯(lián)社的資本構(gòu)成是由作為發(fā)起人的90家市縣區(qū)信用社共同出資認(rèn)購(gòu)的，不存在國(guó)有資本成分，而天門聯(lián)社與湖北省其他市縣區(qū)聯(lián)社一樣，都是由集體所有制改制而成的股份制金融企業(yè)，同樣不存在國(guó)有資本成分，因此認(rèn)定朱思亮代表國(guó)家擔(dān)負(fù)經(jīng)營(yíng)、監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)，使其保值、增值的職責(zé)并無(wú)依據(jù)。從刑法第九十三條第二款的立法目的看，“受委派從事公務(wù)”人員作為國(guó)家工作人員認(rèn)定主要是保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)。受委派人員是否屬于從事公務(wù)，與接受委派的公司是否包含國(guó)有資產(chǎn)具有直接關(guān)聯(lián)。國(guó)有資產(chǎn)所在，即是受委派人員的公務(wù)所在。一般情況下，只有非國(guó)有公司中有國(guó)有資產(chǎn)，才存在委派;若無(wú)國(guó)有資產(chǎn)，既無(wú)委派必要，亦無(wú)委派可能。

　　綜上，湖北省聯(lián)社、天門聯(lián)社均不屬國(guó)有企業(yè)或國(guó)家出資企業(yè);湖北省聯(lián)社黨委不構(gòu)成法定的“委派”主體;被告人朱思亮的職務(wù)不具有“從事公務(wù)”性質(zhì)。因而朱思亮不屬國(guó)家工作人員，也不屬刑法規(guī)定的“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員”。二審法院以非國(guó)家工作人員受賄罪對(duì)被告人朱思亮定罪處罰并撤銷一審判決認(rèn)定的巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪符合法律和法理，是正確的。

　　《刑事審判參考》第1055號(hào)案例 王海洋非國(guó)家工作人員受賄、挪用資金案

　　【摘要】

　　如何認(rèn)定國(guó)家出資企業(yè)中工作人員的主體身份?

　　《國(guó)家出資企業(yè)意見》第六條第二款規(guī)定：“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。”根據(jù)該規(guī)定，對(duì)于國(guó)家出資企業(yè)中的工作人員是否屬于“國(guó)家工作人員”，應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定：一是形式要件，即經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定。這里的“組織”主要是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)。二是實(shí)質(zhì)要件，即代表負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作，實(shí)質(zhì)要件具有“代表性”和“公務(wù)性”兩個(gè)特征。

　　王海洋非國(guó)家工作人員受賄、挪用資金案

　　一、基本案情

　　被告人王海洋，男，1981年9月29日出生，原系中國(guó)建筑第八工程局有限公司第一建設(shè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱中建八局第一公司)西客站交通樞紐項(xiàng)目部商務(wù)經(jīng)理。2013年5月9日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。

　　山東省濟(jì)南市歷下區(qū)人民檢察院以被告人王海洋犯受賄罪、挪用公款罪向歷下區(qū)人民法院提起公訴。濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　(一)受賄事實(shí)

　　中建八局第一公司系國(guó)有企業(yè)，被告人王海洋在任該公司西客站交通樞紐項(xiàng)目部商務(wù)經(jīng)理期間，利用負(fù)責(zé)項(xiàng)目工程預(yù)、決算簽發(fā)、審核的職務(wù)便利，為分包施工隊(duì)謀取利益，分別于2011年9月、2012年4月、2013年2月三次收受施工隊(duì)負(fù)責(zé)人李忠陽(yáng)、郭峰好處費(fèi)共計(jì)人民幣(以下幣種同)27.6萬(wàn)元，據(jù)為己有。

　　(二)挪用公款事實(shí)

　　2011年9月14日，中建八局第一公司會(huì)計(jì)張娜將公款22萬(wàn)元轉(zhuǎn)入王海洋個(gè)人農(nóng)業(yè)銀行賬戶，由王海洋保管。同年11月10日，王海洋利用保管該部分賬外資金的職務(wù)便利，將其中147850. 65元用于個(gè)人購(gòu)買農(nóng)業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，同年12月12日歸還，獲利約700元。濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人王海洋身為國(guó)有企業(yè)工作人員，利用職務(wù)便利，為他人謀取利益，收受他人財(cái)物;利用職務(wù)便利，挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額較大，其行為分別構(gòu)成受賄罪和挪用公款罪。王海洋到案后如實(shí)供述了挪用公款的犯罪事實(shí)，依法可以從輕處罰。

　　王海洋家屬為其積極退繳全部受賄贓款，依法可以酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》的相關(guān)規(guī)定，歷下區(qū)人民法院判決如下：

　　被告人王海洋犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月;犯挪用公款罪，判處有期徒刑二年;決定執(zhí)行有期徒刑十一年。扣押在案的贓款人民幣二十七萬(wàn)六千元予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。

　　一審宣判后，被告人王海洋不服，向濟(jì)南市中級(jí)人民法院提起上訴。其主要上訴理由是：中建八局第一公司是中建八局公司的全資子公司，中建八局公司又是中國(guó)建筑股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱中建股份公司)的全資子公司，而中建股份公司2009年7月上市，從國(guó)有公司演變?yōu)閲?guó)有資本控股公司，中建八局公司和中建八局第一公司也隨之轉(zhuǎn)變?yōu)榉菄?guó)有公司。因此，其身份不屬于國(guó)家工作人員，不具備受賄罪、挪用公款罪的主體要件。

　　濟(jì)南市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明的上訴人王海洋收受郭峰、李忠陽(yáng)等人27.6萬(wàn)元賄賂以及挪用本單位資金147850.65元的事實(shí)和證據(jù)與一審相同。

　　濟(jì)南市中級(jí)人民法院另查明，2007年12月，經(jīng)國(guó)務(wù)院國(guó)資委同意，中國(guó)建筑工程總公司(以下簡(jiǎn)稱中建總公司)聯(lián)合中國(guó)石油天然氣集團(tuán)公司、寶鋼集團(tuán)有限公司、中國(guó)中化集團(tuán)公司作為發(fā)起人(以上均為國(guó)有股東，其中中建總公司持股94%)，發(fā)起設(shè)立中建股份公司。隨后，中建總公司決定將中建八局公司100%國(guó)有法人股權(quán)作為其出資的一部分投入中建股份公司，并與中建股份公司簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，中建八局公司由此成為中建股份公司獨(dú)家持股的獨(dú)資有限公司。2009年7月，中建股份公司在上海證券交易所上市，從2009年至2013年，該公司國(guó)有股東持股比例均保持在60%以上。2009年12月，中建股份公司為中建八局公司增資9.65億元。2010年12月，經(jīng)中建股份公司同意，中建八局公司收購(gòu)上訴人王海洋所在單位中建八局第一公司49%的社會(huì)法人股及自然人股股權(quán)(另51%股權(quán)繼續(xù)由中建八局公司持有)。2011年3月10日，中建八局第一公司工商登記注冊(cè)變更為中建八局的獨(dú)資有限公司。

　　濟(jì)南市中級(jí)人民法院認(rèn)為，上訴人王海洋身為非國(guó)有公司的工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額巨大;利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪和挪用資金罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。原審認(rèn)定王海洋的行為構(gòu)成受賄罪和挪用公款罪有誤，應(yīng)當(dāng)予以糾正。鑒于王海洋受賄贓款已全部追回，歸案后如實(shí)供述其挪用資金的事實(shí)，對(duì)其依法可以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十三條第一款、第二百七十二條第一款、第六十九條第一款、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，濟(jì)南市中級(jí)人民法院改判如下：

　　上訴人王海洋犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑六年;犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年;決定執(zhí)行有期徒刑六年六個(gè)月。

　　二、主要問(wèn)題

　　如何認(rèn)定國(guó)家出資企業(yè)中工作人員的主體身份?

　　三、裁判理由

　　本案被告人王海洋的身份是否屬于國(guó)家工作人員，應(yīng)當(dāng)綜合以下兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行分析認(rèn)定：一是王海洋所在單位是否屬于刑法意義上的國(guó)有公司;二是如果其單位不屬于國(guó)有公司，王海洋是否屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《國(guó)家出資企業(yè)意見》)第六條第二款所規(guī)定的國(guó)家工作人員類型。二審法院在查明有關(guān)事實(shí)的基礎(chǔ)上，遵循上述思路，認(rèn)定王海洋不具有國(guó)家工作人員主體身份，并據(jù)此改判。具體理由如下：

　　(一)被告人所屬公司出資股東的性質(zhì)決定了該公司的性質(zhì)是非國(guó)有公司，由此被告人不是國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員

　　刑法意義上的國(guó)有公司僅指國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資公司，不包含國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司等其他類型的國(guó)家出資企業(yè)。刑法條文中含有“國(guó)有公司”“非國(guó)有公司”的表述，但刑法條文沒(méi)有對(duì)“國(guó)有公司”“非國(guó)有公司”的內(nèi)涵和外延作出明確規(guī)定，對(duì)其界定只能依據(jù)最高司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的規(guī)范性指導(dǎo)文件。從最高人民法院2001年發(fā)布的《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》、2003年發(fā)布的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》、2005年出臺(tái)的《關(guān)于如何認(rèn)定國(guó)有控股、參股股份有限公司中的國(guó)有公司、企業(yè)人員的解釋》等規(guī)定來(lái)看，刑法意義上的國(guó)有公司僅限于國(guó)有獨(dú)資公司，這也是長(zhǎng)期刑事司法實(shí)踐中一貫掌握的標(biāo)準(zhǔn)。“兩高”2010年聯(lián)合出臺(tái)的《國(guó)家出資企業(yè)意見》與上述規(guī)定一脈相承，在堅(jiān)持國(guó)有公司、企業(yè)既定外延的基礎(chǔ)上，僅對(duì)國(guó)家出資企業(yè)中“以國(guó)家工作人員論”的范圍有所突破和擴(kuò)大。

　　本案一審之所以認(rèn)定被告人王海洋所在的中建八局第一公司是國(guó)有公司，王海洋的身份是國(guó)家工作人員，主要是基于該公司在訴訟階段出具了一份證明：2010年前該公司的國(guó)有法人股占51%，社會(huì)法人股占10%，職工股占39%，2010年經(jīng)上級(jí)同意改為國(guó)有企業(yè)，社會(huì)股和職工股資金全部退出。然而問(wèn)題的關(guān)鍵是，能否僅憑該證明認(rèn)定中建八局第一公司屬于國(guó)有公司。我們認(rèn)為，對(duì)公司性質(zhì)的認(rèn)定，不能僅憑公司的工商注冊(cè)登記或者公司自身所做的說(shuō)明，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《國(guó)家出資企業(yè)意見》第七條的規(guī)定，遵循“誰(shuí)投資，誰(shuí)擁有產(chǎn)權(quán)”的原則，從公司的實(shí)際出資情況進(jìn)行認(rèn)定。具體聯(lián)系本案，從相關(guān)文件來(lái)看，2011年3月，中建八局第一公司變更為中建八局公司的全資子公司，中建八局公司是中建八局第一公司的唯一股東，因此中建八局公司的國(guó)有性質(zhì)決定了中建八局第一公司的國(guó)有性質(zhì)。然而，從股東實(shí)際出資情況來(lái)看，中建八局公司后改制為國(guó)有控股公司，即非國(guó)有公司，從而決定了中建八局第一公司屬于國(guó)家出資企業(yè)，而不屬于國(guó)有公司。這一過(guò)程大致可以劃分為兩個(gè)階段：(1)中建八局公司原是國(guó)有公司中建總公司的全資子公司，2007年12月，該公司的股東即出資人變更為中建股份公司，此時(shí)，中建股份公司仍是國(guó)有公司，故中建八局公司也是國(guó)有公司。(2) 2009年7月，中建股份公司在上海證券交易所上市，轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有控股公司，由此，中建八局公司因其股東不再是國(guó)有獨(dú)資公司，其在性質(zhì)上也就不再屬于國(guó)有公司，而是轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有控股公司。相應(yīng)地，中建八局第一公司的性質(zhì)也應(yīng)變?yōu)閲?guó)有控股公司。基于上述分析，可以認(rèn)定王海洋的身份不屬于國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員。

　　(二)從被告人的任職程序和實(shí)際履行的職責(zé)來(lái)看，被告人不屬于《國(guó)家出資企業(yè)意見》規(guī)定的“國(guó)家工作人員”

　　《出資企業(yè)意見》第六條將非國(guó)有獨(dú)資的國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員分為兩種類型：第一種類型與刑法第九十三條第二款對(duì)應(yīng)，屬于“委派型”國(guó)家工作人員。本案中，被告人王海洋所在公司及上級(jí)公司均為國(guó)有控股公司，故不屬于國(guó)有公司委派到非國(guó)有公司任職的情形。第二種類型即“間接委派型”或者“代表型”國(guó)家工作人員。《國(guó)家出資企業(yè)意見》第六條第二款規(guī)定：“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。”根據(jù)該規(guī)定，對(duì)于國(guó)家出資企業(yè)中的工作人員是否屬于“國(guó)家工作人員”，應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定：一是形式要件，即經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定。這里的“組織”主要是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)。二是實(shí)質(zhì)要件，即代表負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作，實(shí)質(zhì)要件具有“代表性”和“公務(wù)性”兩個(gè)特征。在判斷層次上，對(duì)于形式要件、實(shí)質(zhì)要件的判斷分別屬于形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷，首先要進(jìn)行形式判斷，形式判斷是進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的重要前提和依據(jù)。

　　本案中，被告人王海洋任職本公司西客站交通樞紐項(xiàng)目部商務(wù)經(jīng)理是經(jīng)本公司總經(jīng)理辦公會(huì)研究決定任命，并非經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定任命。

　　綜上，本案被告人王海洋不是國(guó)家工作人員，其利用職務(wù)之便，為他人謀取利益，收受他人賄賂的行為以及挪用本單位資金的行為，不構(gòu)成受賄罪和挪用公款罪，應(yīng)當(dāng)以非國(guó)家工作人員受賄罪和挪用資金罪論處。

　　《刑事審判參考》第320號(hào)案例 楊志華企業(yè)人員受賄案

　　【摘要】

　　籌建中的企業(yè)工作人員利用職務(wù)便利為他人謀取利益非法收受、索取財(cái)物的能否以企業(yè)人員受賄罪定罪處罰?

　　對(duì)于被告人楊志華在擔(dān)任青園大酒店籌建組負(fù)責(zé)人期間，利用職務(wù)上的便利，在建設(shè)及轉(zhuǎn)讓村辦企業(yè)青園大酒店的過(guò)程中，為他人謀取利益，非法收受、索要人民幣26.5萬(wàn)元的行為，應(yīng)當(dāng)以企業(yè)人員受賄罪定罪處罰。　第一，由于刑法第一百六十三條既沒(méi)有限定企業(yè)的性質(zhì)，也沒(méi)有限定企業(yè)的存在狀態(tài)，因此，只要是依法設(shè)立的企業(yè)，其工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪活動(dòng)的，就應(yīng)當(dāng)適用刑法關(guān)于企業(yè)工作人員犯罪的條款。第二，被告人楊志華非法收受、索要他人財(cái)物26.5萬(wàn)元，與其在村辦企業(yè)的籌建、轉(zhuǎn)讓方面為他人謀取的利益，有直接的因果關(guān)系。

　　楊志華企業(yè)人員受賄案

　　一、基本案情

　　被告人楊志華，男，1946年12月24日出生，小學(xué)文化，原系江蘇省如東縣掘港鎮(zhèn)青園居委會(huì)黨支部書記、青園村社區(qū)居民委員會(huì)主任、經(jīng)濟(jì)合作社社長(zhǎng)，曾任掘港鎮(zhèn)青園村黨支部書記、村民委員會(huì)主任、村經(jīng)濟(jì)合作社社長(zhǎng)。因涉嫌犯受賄罪，于2003年6月23日被逮捕。

　　江蘇省如東縣人民檢察院以被告人楊志華犯公司、企業(yè)人員受賄罪，向如東縣人民法院提起公訴。

　　起訴書指控：1994年至2002年間，被告人楊志華利用擔(dān)任村黨支部書記、村民委員會(huì)主任、經(jīng)濟(jì)合作社社長(zhǎng)的職務(wù)便利，在管理本單位生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)過(guò)程中，為他人謀取利益，非法收受人民幣計(jì)27.35萬(wàn)元，數(shù)額巨大，其行為觸犯了刑法第一百六十三條第一款的規(guī)定，應(yīng)以公司、企業(yè)人員受賄罪追究刑事責(zé)任。

　　被告人楊志華對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)供認(rèn)不諱。其辯護(hù)人提出，村民委員會(huì)并非公司或者企業(yè)，楊志華不具有公司、企業(yè)人員的主體身份，不構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪;楊志華系自首，可以從輕或者減輕處罰;楊志華積極退贓，有悔改表現(xiàn)。

　　如東縣人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　(一)青園大酒店是由如東縣掘港鎮(zhèn)青園村村委會(huì)申請(qǐng)，經(jīng)如東縣計(jì)劃委員會(huì)、土地管理局等單位批準(zhǔn)籌建的村辦企業(yè)。經(jīng)青園村村委會(huì)討論決定，被告人楊志華任青園大酒店籌建組負(fù)責(zé)人。

　　1995年上半年至2002年下半年，被告人楊志華先后利用擔(dān)任如東縣掘港鎮(zhèn)青園村黨支部書記、村民委員會(huì)主任、村經(jīng)濟(jì)合作社社長(zhǎng)、青園大酒店籌建負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，在建設(shè)及轉(zhuǎn)讓青園大酒店過(guò)程中，非法收受施工單位、材料供應(yīng)單位、大酒店受讓單位人民幣計(jì)26.5萬(wàn)元。具體如下：

　　1.1995年4月22日，被告人楊志華以青園村委會(huì)的名義與南通萬(wàn)通建筑安裝工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱萬(wàn)通公司)簽訂了“建設(shè)工程施工合同”，工程造價(jià)284萬(wàn)元(后增加為340萬(wàn)元)。1995年4月至1999年，萬(wàn)通公司經(jīng)理胡學(xué)明為感謝楊志華在承接青園大酒店及工程結(jié)算方面給予的關(guān)照，先后兩次送給楊人民幣共計(jì)5.5萬(wàn)元。萬(wàn)通公司水電項(xiàng)目部經(jīng)理?xiàng)钌骶鶠楦兄x楊志華在承建青園大酒店項(xiàng)目上給予的關(guān)照，送給楊志華2萬(wàn)元。萬(wàn)通公司土建項(xiàng)目部經(jīng)理沙愛國(guó)為感謝楊志華在承建青園大酒店項(xiàng)目過(guò)程中給予的關(guān)照，送給楊志華3萬(wàn)元。

　　2.1995年8月20日，被告人楊志華以青園村委會(huì)的名義與南通新亞裝潢公司(以下簡(jiǎn)稱新亞公司)簽訂了青園大酒店的裝修合同，工程造價(jià)250萬(wàn)元。新亞公司經(jīng)理管濟(jì)飛為感謝楊志華在承接青園大酒店裝潢工程中給予的關(guān)照，送給楊志華5.5萬(wàn)元。

　　3.1996年上半年，南通東方裝潢家具公司總經(jīng)理樊桂彬?yàn)楦兄x被告人楊志華從中協(xié)調(diào)承接了青園大酒店底層的裝潢工程，送給楊志華5萬(wàn)元。

　　4.1996年上半年，南通教育服務(wù)公司九洲賓館用品配套部的顧錦炎為感謝被告人楊志華在購(gòu)銷地毯、窗簾等青園大酒店賓館用品過(guò)程中給予的關(guān)照，送給楊志華2萬(wàn)元。

　　5.1996年上半年，南通申藝不銹鋼制品有限公司曹云山為感謝被告人楊志華在青園大酒店的灶具用品購(gòu)銷過(guò)程中給予的關(guān)照，送給楊志華4000元。

　　6.1997年，青園大酒店竣工后未申辦營(yíng)業(yè)執(zhí)照前試營(yíng)業(yè)。1999年5月，因嚴(yán)重虧損，經(jīng)掘港鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)，被告人楊志華代表青園村村民委員會(huì)、經(jīng)濟(jì)合作社與南通文都娛樂(lè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱文都公司)簽訂轉(zhuǎn)讓青園大酒店協(xié)議書，將實(shí)際投資1170萬(wàn)元的青園大酒店以980萬(wàn)元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給文都公司。2001年上半年至2002年下半年，楊志華在將青園大酒店轉(zhuǎn)讓給文都公司后，以缺錢為由，先后5次向文都公司經(jīng)理張春生索要2.1萬(wàn)元。

　　(二)1996年至2000年間，南通達(dá)憶裝飾材料有限公司(以下簡(jiǎn)稱達(dá)憶公司)經(jīng)理吳寶祥、何邱林為感謝被告人將青園村的10余萬(wàn)元資金拆借給達(dá)憶公司，以及調(diào)解達(dá)憶公司與青園村村民之間的矛盾，先后5次共計(jì)送給楊志華8500元。

　　在司法機(jī)關(guān)立案前，楊志華如實(shí)交代了自己的犯罪事實(shí)，并退出了全部贓款。如東縣人民法院認(rèn)為，青園大酒店系經(jīng)江蘇省如東縣人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的村辦企業(yè)，被告人楊志華利用擔(dān)任青園大酒店籌建組負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，在籌建、轉(zhuǎn)讓青園大酒店過(guò)程中，為他人謀取利益，非法收受人民幣26.5萬(wàn)元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成企業(yè)人員受賄罪。公訴機(jī)關(guān)指控楊志華犯企業(yè)人員受賄罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控罪名成立，應(yīng)予支持;指控楊志華利用擔(dān)任村基層組織領(lǐng)導(dǎo)的職務(wù)便利，在管理村集體事務(wù)過(guò)程中，為達(dá)憶公司謀取利益，非法收受該公司經(jīng)理吳寶祥、何邱林人民幣共計(jì)8500元的行為，構(gòu)成企業(yè)人員受賄罪，沒(méi)有法律依據(jù)，但此8500元屬于非法所得，應(yīng)予沒(méi)收。楊志華在司法機(jī)關(guān)立案前已如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首，依法可減輕處罰。楊志華歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，積極退贓，可酌情從輕處罰。辯護(hù)人的此部分辯護(hù)意見予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十三條第一款、第六十七條、第六十四條的規(guī)定，于2004年9月9日判決如下：

　　1.被告人楊志華犯企業(yè)人員受賄罪，判處有期徒刑三年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣五千元。

　　2.已經(jīng)追繳的二十七萬(wàn)三千五百元非法所得，予以沒(méi)收，上交國(guó)庫(kù)。

　　一審判決宣判后，楊志華沒(méi)有上訴，判決發(fā)生法律效力。

　　二、主要問(wèn)題

　　籌建中的公司、企業(yè)工作人員利用職務(wù)上的便利，為請(qǐng)托人謀取利益，非法收受、索取請(qǐng)托人財(cái)物的，能否構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪?

　　三、裁判理由

　　本案中，由于村黨支部系基層黨組織，村民委員會(huì)系村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，均不屬于公司或者企業(yè);雖然村經(jīng)濟(jì)合作社是以本村農(nóng)民為自然成員，按照平等、互利的原則組成，從事農(nóng)工商綜合經(jīng)營(yíng)的集體所有制合作經(jīng)濟(jì)組織，但村經(jīng)濟(jì)合作社系農(nóng)村社區(qū)性合作經(jīng)濟(jì)組織，其本身無(wú)自有資金，不進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不具有公司、企業(yè)性質(zhì)，《中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第二條第二款也明確將農(nóng)村生產(chǎn)合作社排除在村辦企業(yè)之外。因此，無(wú)論被告人楊志華是利用擔(dān)任村黨支部書記、村民委員會(huì)主任的職務(wù)便利，還是經(jīng)濟(jì)合作社社長(zhǎng)的職務(wù)便利，將青園村的10余萬(wàn)元資金拆借給達(dá)憶公司，以及調(diào)解達(dá)憶公司與青園村村民之間的矛盾，因其既不屬于利用協(xié)助人民政府從事行政管理工作的職務(wù)便利，也不屬于利用公司、企業(yè)工作人員的職務(wù)便利，對(duì)其收受達(dá)憶公司8500元的行為不能以受賄犯罪論處。這一點(diǎn)是清楚的。本案處理過(guò)程中的法律適用難點(diǎn)是，被告人楊志華在建設(shè)及轉(zhuǎn)讓青園大酒店過(guò)程中，接受請(qǐng)托，為施工、材料供應(yīng)、大酒店受讓等單位謀取利益，非法收受、索要人民幣計(jì)26.5萬(wàn)元，其行為符合受賄犯罪的客觀特征，具有較大的社會(huì)危害性，但楊志華在為他人謀取利益時(shí)直接利用的職務(wù)情況比較復(fù)雜，如利用村民委員會(huì)主任的職務(wù)便利，與青園大酒店的施工、裝修單位簽訂施工、裝修合同;利用村辦企業(yè)青園大酒店籌建組負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，與青園大酒店的材料供應(yīng)單位簽訂購(gòu)銷合同;利用村民委員會(huì)主任和經(jīng)濟(jì)合作社社長(zhǎng)的職務(wù)便利，與青園大酒店的受讓單位簽訂轉(zhuǎn)讓合同，而青園大酒店還處于籌建階段，村辦企業(yè)還未正式成立，因此，對(duì)于其是否具有企業(yè)人員身份，能否以刑法第一百六十三條第一款規(guī)定的企業(yè)人員受賄罪追究楊志華的刑事責(zé)任，存在較大分歧，共有三種意見：

　　第一種意見認(rèn)為，由于青園大酒店作為村辦企業(yè)，還處于籌建階段，不屬刑法第一百六十三條第一款規(guī)定的公司、企業(yè);村民委員會(huì)系村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，村經(jīng)濟(jì)合作社系農(nóng)村社區(qū)性合作經(jīng)濟(jì)組織，其本身無(wú)自有資金，不進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不具有公司、企業(yè)性質(zhì)，村民委員會(huì)和村經(jīng)濟(jì)合作社均不屬于刑法第一百六十三條規(guī)定的公司、企業(yè)，故被告人楊志華不具有公司、企業(yè)人員的主體身份，其行為不構(gòu)成犯罪。

　　第二種意見認(rèn)為，村民委員會(huì)等基層組織成員利用職務(wù)便利，索取或收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為，嚴(yán)重?fù)p害了其職務(wù)行為的廉潔性，在人民群眾中造成了極為惡劣的影響，具有較大的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)通過(guò)刑罰手段進(jìn)行調(diào)整;村黨支部書記、村民委員會(huì)主任和經(jīng)濟(jì)合作社社長(zhǎng)具有本村生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的管理職能，在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，利用職務(wù)便利，索取或收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為，與公司、企業(yè)中的工作人員利用職務(wù)便利，索取或收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為，在性質(zhì)上是相同的，應(yīng)當(dāng)適用刑法關(guān)于公司、企業(yè)人員職務(wù)犯罪的條款。被告人楊志華受賄所得主要基于其擔(dān)任村黨支部書記、村民委員會(huì)主任和經(jīng)濟(jì)合作社社長(zhǎng)的職務(wù)便利，其在本村籌建酒店的項(xiàng)目中收受他人財(cái)物，并為他人謀取利益的行為，應(yīng)當(dāng)以公司、企業(yè)人員受賄罪處理。

　　第三種意見認(rèn)為，對(duì)于一人身兼多職的被告人，不能根據(jù)其利用職務(wù)便利為他人謀取利益時(shí)對(duì)外表明的身份，認(rèn)定其是否具有刑法對(duì)某一具體犯罪所特別要求的身份，而應(yīng)依照其為他人謀取利益時(shí)所利用的職務(wù)便利是否屬于刑法對(duì)某一具體犯罪所特別要求身份的職責(zé)。刑法第一百六十三條規(guī)定的企業(yè)人員應(yīng)當(dāng)包括鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)人員，對(duì)于籌建中的公司、企業(yè)工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪行為的，可適用刑法關(guān)于公司、企業(yè)人員犯罪的條款進(jìn)行處理。被告人楊志華是村辦企業(yè)青園大酒店的籌建組負(fù)責(zé)人，雖然其對(duì)外簽訂合同、為請(qǐng)托人謀取利益時(shí)，沒(méi)有全部利用青園大酒店籌建組負(fù)責(zé)人的身份，但為請(qǐng)托人謀取利益的內(nèi)容，均屬于村辦企業(yè)負(fù)責(zé)人的職責(zé)范疇，因此，對(duì)于楊志華在建設(shè)及轉(zhuǎn)讓青園大酒店過(guò)程中，接受請(qǐng)托，為他人謀取利益，非法收受26.5萬(wàn)元的行為，應(yīng)當(dāng)以企業(yè)人員受賄罪定罪處罰。

　　我們認(rèn)為，對(duì)于被告人楊志華在擔(dān)任青園大酒店籌建組負(fù)責(zé)人期間，利用職務(wù)上的便利，在建設(shè)及轉(zhuǎn)讓村辦企業(yè)青園大酒店的過(guò)程中，為他人謀取利益，非法收受、索要人民幣26.5萬(wàn)元的行為，應(yīng)當(dāng)以企業(yè)人員受賄罪定罪處罰。理由是：

　　第一，由于刑法第一百六十三條既沒(méi)有限定企業(yè)的性質(zhì)，也沒(méi)有限定企業(yè)的存在狀態(tài)，因此，只要是依法設(shè)立的企業(yè)，其工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪活動(dòng)的，就應(yīng)當(dāng)適用刑法關(guān)于企業(yè)工作人員犯罪的條款。同時(shí)，企業(yè)的成立需要一個(gè)過(guò)程，不能將依法設(shè)立理解為取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。本案中，青園大酒店是依照《中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第十四條的規(guī)定，經(jīng)掘港鎮(zhèn)人民政府審核后，報(bào)請(qǐng)如東縣人民政府批準(zhǔn)成立的村辦企業(yè)，沒(méi)有領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》或者《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，不應(yīng)影響其村辦企業(yè)的性質(zhì)。實(shí)踐中，籌建中的公司、企業(yè)因管理不規(guī)范，更容易出現(xiàn)侵占、受賄、挪用等腐敗問(wèn)題，如不將籌建中的公司、企業(yè)認(rèn)定為刑法意義上的公司、企業(yè)，會(huì)放縱大量此類犯罪行為。被告人楊志華作為村辦企業(yè)青園大酒店籌建組的負(fù)責(zé)人，實(shí)際履行了青園大酒店的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為企業(yè)工作人員。對(duì)于其利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)適用刑法關(guān)于企業(yè)人員犯罪的條款進(jìn)行處理。

　　第二，被告人楊志華非法收受、索要他人財(cái)物26.5萬(wàn)元，與其在村辦企業(yè)的籌建、轉(zhuǎn)讓方面為他人謀取的利益，有直接的因果關(guān)系。雖然簽訂青園大酒店的施工、轉(zhuǎn)讓協(xié)議大多不是以村辦企業(yè)負(fù)責(zé)人的名義，而是以村民委員會(huì)主任或者經(jīng)濟(jì)合作社社長(zhǎng)的名義，但協(xié)議的內(nèi)容均屬于村辦企業(yè)負(fù)責(zé)人的職責(zé)范疇，同時(shí)，這種做法是村辦企業(yè)管理體制的不規(guī)范，以及楊志華同時(shí)兼任青園村委會(huì)主任、經(jīng)濟(jì)合作社社長(zhǎng)、青園大酒店籌建組負(fù)責(zé)人的結(jié)果，不應(yīng)影響楊志華作為村辦企業(yè)負(fù)責(zé)人的認(rèn)定。