上海合同律師整理最新關(guān)于合同解除的相關(guān)法律問(wèn)題

　　理解合同的解除要著重注意以下四點(diǎn)：

　　一、 被解除的合同按照司法實(shí)踐需成立生效，但最高人民法院的司法解釋有所突破，未生效合同也可以解除。

　　傳統(tǒng)理論認(rèn)為合同之解除，應(yīng)于合同成立生效后而當(dāng)事人履行完畢之前

　　，由于合同成立生效前，并不發(fā)生當(dāng)事人負(fù)擔(dān)合同所生之給付義務(wù)，當(dāng)事人自無(wú)必要行使解除權(quán)使合同效力歸于消滅，此時(shí)僅發(fā)生當(dāng)事人可『撤回』其意思表示而已。相反的，若合同已經(jīng)雙方當(dāng)事人履行完畢，此時(shí)合同所生之權(quán)利義務(wù)已因履行而終止，自無(wú)發(fā)生解除合同之可能。

　　上述觀點(diǎn)在成立的時(shí)候，合同只有有效和無(wú)效兩種情況，沒(méi)有出現(xiàn)未生效合同的概念，隨著未生效合同概念的提出和正式確立，這種觀點(diǎn)已經(jīng)被突破，《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》（以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》）第5條規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報(bào)批義務(wù)，經(jīng)受讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，受讓方請(qǐng)求解除合同并由轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款、賠償因未履行報(bào)批義務(wù)而造成的實(shí)際損失的，人民法院應(yīng)予支持。”第6條規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報(bào)批義務(wù)，受讓方以轉(zhuǎn)讓方為被告、以外商投資企業(yè)為第三人提起訴訟，請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓方與外商投資企業(yè)在一定期限內(nèi)共同履行報(bào)批義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。受讓方同時(shí)請(qǐng)求在轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)于生效判決確定的期限內(nèi)不履行報(bào)批義務(wù)時(shí)自行報(bào)批的，人民法院應(yīng)予支持。轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)拒不根據(jù)人民法院生效判決確定的期限履行報(bào)批義務(wù)，受讓方另行起訴，請(qǐng)求解除合同并賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。賠償損失的范圍可以包括股權(quán)的差價(jià)損失、股權(quán)收益及其他合理?yè)p失。”第8條規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定受讓方支付轉(zhuǎn)讓款后轉(zhuǎn)讓方才辦理報(bào)批手續(xù)，受讓方未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，經(jīng)轉(zhuǎn)讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，轉(zhuǎn)讓方請(qǐng)求解除合同并賠償因遲延履行而造成的實(shí)際損失的，人民法院應(yīng)予支持。”，首先，外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立以后沒(méi)有批準(zhǔn)之前屬于未生效合同，按照傳統(tǒng)的理論如果接觸只能對(duì)生效合同的話，那么未生效合同是不能解除的，但最高法的司法解釋卻規(guī)定了可以解除。

　　如果和同部分有效、部分無(wú)效或者未生效，可以解除嗎？怎樣解除？這種情況就要做具體分析：

　　第一，尚未生效的合同或條款和已經(jīng)生效的合同或條款若各自獨(dú)立，一方當(dāng)事人違反了尚未生效部分的合同或條款，相對(duì)人只能據(jù)此解除該部分的合同或條款，解除的效力不及于已經(jīng)生效的合同或條款；一方當(dāng)事人違反了已經(jīng)生效的合同或條款，相對(duì)人只能據(jù)此解除該部分合同或條款，解除的效力不及于尚未生效部分的合同或條款。

　　若尚未生效的合同或條款和已經(jīng)生效的合同或條款的關(guān)系屬于：“一份合同的效力，依附于另一份合同的效力”，則應(yīng)貫徹主合同或條款被解除的，依附性合同或條款則當(dāng)然解除，而已生效的依附性合同或條款被解除時(shí)，尚未生效的主合同或條款并不必然被解除。

　　第二，若尚未生效的合同或條款和已生效的合同或條款密切結(jié)合且不可分割，解除任何部分的合同或條款，都會(huì)使其他部分的合同或條款失去存續(xù)價(jià)值或無(wú)法獨(dú)立存續(xù)。于此情形下，一方當(dāng)事人違反尚未生效的合同或條款所產(chǎn)生的義務(wù)時(shí)，相對(duì)人有權(quán)解除合同的全部；一方當(dāng)事人違反已生效合同或條款所產(chǎn)生的義務(wù)時(shí)，相對(duì)人亦有權(quán)解除合同的全部。例如：銀行的資產(chǎn)包就屬于這種情況，在資產(chǎn)包里有的資產(chǎn)實(shí)些、有的虛些，組合在一起，所以，資產(chǎn)包一旦形成，即具有不可分割的性質(zhì)，否則，上述合理性即被打破。故，銀行資產(chǎn)打包所涉?zhèn)鶛?quán)和實(shí)物資產(chǎn)，當(dāng)屬一個(gè)有機(jī)整體，不可分割。資產(chǎn)包整體買(mǎi)進(jìn)，合同解除時(shí)也應(yīng)當(dāng)整體解除，資產(chǎn)整體返還。

　　二、解除合同需要具備一定的條件。

　　因合同之解除關(guān)系到交易秩序與當(dāng)事人間之利益，當(dāng)事人并非可任意解除合同，需于具備解除條件時(shí)方可。解除條件可分為法定解除權(quán)與約定解除權(quán)。前者系指法律直接規(guī)定于法定情況下當(dāng)事人得享有合同解除權(quán)；后者系指當(dāng)事人可透過(guò)事前約定解除權(quán)發(fā)生條件或事后由雙方協(xié)議解除合同。關(guān)于這一點(diǎn)，我們下面做詳細(xì)解釋。

　　三、解除行為

　　具備合同解除條件僅為得解除合同之前提要件，合同并非當(dāng)然解除，仍須透過(guò)解除權(quán)人行使解除權(quán)的行為，方使合同的效力歸于消滅。

　　解除權(quán)于性質(zhì)上為形成權(quán)，即合同的解除在解除通知送達(dá)違約方時(shí)即發(fā)生法律效力，不需要對(duì)方的同意，所以，為免法律效力長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定之狀態(tài)，合同法為解除權(quán)規(guī)定了行使的時(shí)間限制，即『除斥期間』之規(guī)定。合同法第九十五條規(guī)定：法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。

　　四、解除合同的后果

　　合同解除以后，合同的權(quán)利義務(wù)被消滅，只保留了合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力，“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”合同解除導(dǎo)致合同關(guān)系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是返還不當(dāng)?shù)美①r償損失等形式的民事責(zé)任。依據(jù)最新的司法判例，合同解除以后不再適用定金罰則和違約責(zé)任條款，這一點(diǎn)我們下面專(zhuān)門(mén)做說(shuō)明。

　　下面我們說(shuō)說(shuō)合同解除的條件，解除合同的條件可以分為『約定解除』和『法定解除』兩種，其中『約定解除』又可分為『協(xié)議解除』和『約定解除條件』兩種類(lèi)型。下面做詳細(xì)的說(shuō)明：

　　一、約定解除

　　合同法第九十三條規(guī)定：『當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。』基于此，約定解除又分為兩種：

　　（一）協(xié)議解除

　　協(xié)議解除系指于合同成立生效后，尚未履行完成前，雙方當(dāng)事人自愿解除合同。一旦該解除合同之協(xié)議成立并生效，即可發(fā)生解除合同之效力。

　　（二） 約定解除條件

　　合同法第九十三條第二項(xiàng)規(guī)定：『當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。』若合同成立生效后，債務(wù)人履行其債務(wù)之前，發(fā)生約定的解除條件，合同當(dāng)事人即取得解除合同之權(quán)利。

　　約定解除條件與附解除條件的合同不同，如前所述。附解除條件之合同，于解除條件生效時(shí)自動(dòng)向?qū)?lái)失其效力，無(wú)須當(dāng)事人任何意思表示。約定解除條件的合同在約定解除條件成就時(shí)取得僅僅是解除權(quán)，還需要通過(guò)解除行為才能達(dá)到解除的效力。

　　最后，解除合同如果屬于格式合同，還有看解除條款是否公平，若該條款條款是為免除提供者責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任或排除對(duì)方主要權(quán)利者，該條款應(yīng)無(wú)效。若對(duì)該條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)按照『通常理解』予以解釋?zhuān)粲袃煞N以上解釋者，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供方之解釋?zhuān)舾袷胶贤c非格式合同不一致者，應(yīng)當(dāng)采用非格式合同條款。

　　合同法規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

　　（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

　　先說(shuō)說(shuō)什么是不可抗力，不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況，并且必須因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的方能行駛解除權(quán)。所謂合同目的是指當(dāng)事人締結(jié)合同時(shí)所欲達(dá)成之目的，例如買(mǎi)賣(mài)合同中，出賣(mài)人的合同目的是為獲得價(jià)金，而買(mǎi)受人的目的是為取得買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的物之所有權(quán)；租賃合同中，出租人的合同目的是獲得租金，而承租人之目的是取得使用收益該標(biāo)的物的權(quán)利。必須該不可抗力事件導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合同之目的，例如因洪水沖毀房屋導(dǎo)致房屋承租人無(wú)法繼續(xù)使用收益該房屋時(shí)，承租人方可行使法定解約權(quán)以終止該合同關(guān)系。即使發(fā)生不可抗力當(dāng)事人可以解除合同，但是不意味著當(dāng)事人可以完全免除責(zé)任，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。至于是否屬于不可抗力合同雙方的看法也經(jīng)常不同，一方認(rèn)為屬于不可抗力而通知另一方解除，另一方則以不構(gòu)成不可抗力應(yīng)屬違約為由提起訴訟，所以最好事先對(duì)不可抗力的種類(lèi)和內(nèi)容作出具體、明確的約定。另外注意的一點(diǎn)是，發(fā)生不可抗力需要解除合同必須及時(shí)通知另一方，不可抗力不能自動(dòng)解除合同。

　　（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

　　第二條說(shuō)的是預(yù)期違約，一般稱之為因預(yù)期違約而產(chǎn)生的法定解除權(quán)。債務(wù)人需明確表示或者以行為表明不履行債務(wù)，且債務(wù)人不履行并無(wú)正當(dāng)之的理由。預(yù)期違約又可區(qū)分為明示預(yù)期違約與默示預(yù)期違約兩種類(lèi)型。

　　明示預(yù)期違約是指于合同履行期到來(lái)之前，債務(wù)人無(wú)正當(dāng)理由向債權(quán)人明確表示將不履行合同的主要義務(wù)；默示預(yù)期違約系指于合同履行到來(lái)之前，債權(quán)人有明確證據(jù)證明債務(wù)人將不履行或不能履行合同，而債務(wù)人就此不愿意提供必要的擔(dān)保以保證其履行。

　　（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

　　所謂遲延履行在廣義上包含債務(wù)人之給付遲延與債權(quán)人之受領(lǐng)遲延，不過(guò)此處應(yīng)僅指給付遲延。構(gòu)成遲延履行的條件有三點(diǎn)：1、債務(wù)人有履約能力，2、未按期完成履約行為，3、未完成履約債務(wù)人有過(guò)錯(cuò)。

　　其次，本款所規(guī)范當(dāng)事人遲延履行的債務(wù)，需限于主要債務(wù)。所謂主要債務(wù)，系指于合同規(guī)定中具有重要地位、決定合同性質(zhì)之合同義務(wù)，主要債務(wù)之不履行將導(dǎo)致合同根本沒(méi)有履行、合同目的根本沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。

　　此外，債務(wù)人遲延履行主要債務(wù)時(shí)，債權(quán)人需催告其履行而債務(wù)人于合理期限內(nèi)仍未履行者，債權(quán)人方取得法定解約權(quán)。催告為需相對(duì)人之單方行為，不需要另一方同意，僅為意思通知。催告后需給予債務(wù)人一段『合理期限』履行其給付義務(wù)，何謂合理期限合同法中并未明文規(guī)定，原則上若催告時(shí)雙方對(duì)延長(zhǎng)履行之期限有合意，則以該期限為合理期限；若雙方并未就期限合意，則需根據(jù)合同性質(zhì)、交易習(xí)慣與當(dāng)事人之目的等多方因素加以考量，此時(shí)法院的裁量就顯得相當(dāng)重要。當(dāng)然，于催告后合理期限內(nèi)，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人賠償遲延履行的損失，但不能解除合同。

　　（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

　　合同目的是簽訂、履行合同的根本原因，如果一方違約致使合同目的無(wú)法達(dá)到，那么，再履行合同就沒(méi)有了意義，所以法律賦予了另一方合同解除權(quán)，這說(shuō)明了合同目的在簽訂合同是的重要性。司法實(shí)踐中的關(guān)鍵是看違約行為是否導(dǎo)致了合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，以及對(duì)合同目的是否能夠?qū)崿F(xiàn)的判斷，例如：買(mǎi)方自外國(guó)購(gòu)買(mǎi)一批預(yù)計(jì)于圣誕節(jié)出售之火雞，但因賣(mài)方給付之遲延，致使無(wú)法于圣誕節(jié)之前交付，此時(shí)買(mǎi)方即可以對(duì)方遲延履行交付導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合同之目的為由解除該買(mǎi)賣(mài)契約，再例如：賣(mài)方所提交的貨物質(zhì)量不合格，只占全部貨物的8%，可以判定違約部分價(jià)值不高，并未實(shí)際影響買(mǎi)方轉(zhuǎn)賣(mài)牟利的目的，所以買(mǎi)方可以要求違約賠償，但不能解除合同。

　　此外，“其它違約行為”則包含了履行遲延以外其它債務(wù)不履行的類(lèi)型，如給付不能、不完全給付等等，只要該違約行為造成無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同之目的的，對(duì)方當(dāng)事人即可根據(jù)本款規(guī)定行使法定解約權(quán)。

　　最后，由本款規(guī)定反推，若債務(wù)不履行的行為并未造成不能實(shí)現(xiàn)合同之目的，則債權(quán)人僅得依違約責(zé)任主張損害賠償，而不能取得法定解除合同之權(quán)利。

　　（五）法律規(guī)定的其他情形。

　　下面我們說(shuō)說(shuō)合同解除的后果。《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”合同解除的后果是導(dǎo)致合同關(guān)系歸于消滅。合同解除的后果主要是四項(xiàng)：

　　（1） 合同尚未履行的，終止履行

　　（2） 合同已履行的，要求恢復(fù)原狀

　　合同已經(jīng)履行者，則需根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)決定其法律效果可以要求恢復(fù)原狀。由此可知，合同法對(duì)于解除合同是否要求一定恢復(fù)原狀不做明確規(guī)定。有的合同，例如買(mǎi)賣(mài)合同、贈(zèng)與合同等等；可以要求恢復(fù)原狀，有的合同，例如秘密技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，在履行完畢以后，即使解除解除合同也無(wú)法恢復(fù)原狀，此時(shí)應(yīng)采取其它補(bǔ)救措施。

　　（3） 合同已履行的，采取其它補(bǔ)救措施

　　發(fā)生此種情形包含二種情況：其一因合同之性質(zhì)導(dǎo)致解除合同僅能向?qū)?lái)發(fā)生效力；其二是當(dāng)事人事前或事后對(duì)合同解除達(dá)成協(xié)議。

　　因合同性質(zhì)導(dǎo)致該解除僅能向?qū)?lái)發(fā)生效力的，多半發(fā)生于繼續(xù)性合同關(guān)系中，即該合同的履行并非一次完結(jié)，而系需于一定時(shí)間內(nèi)持續(xù)進(jìn)行方可，例如租賃合同、雇傭合同等。此種繼續(xù)性合同若解除后發(fā)生溯及效力，對(duì)當(dāng)事人雙方均無(wú)益處，且欲完全恢復(fù)至締約前之狀態(tài)亦屬困難，故法律對(duì)繼續(xù)性之合同關(guān)系多規(guī)定其解除無(wú)溯及的效力，此時(shí)可以要求對(duì)方減少價(jià)金或請(qǐng)求不當(dāng)?shù)美颠€。

　　所謂當(dāng)事人事前對(duì)合同解除的后果達(dá)成協(xié)議，即合同法第九十八條規(guī)定：合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。至于當(dāng)事人解除合同后達(dá)成新的解除協(xié)議，自然以當(dāng)事人的新協(xié)議為準(zhǔn)。

　　我們可以做一下總結(jié)，對(duì)于一次給付即完成之合同，僅能恢復(fù)原狀，對(duì)于繼續(xù)性合同與因合同之履行情況不適合恢復(fù)原狀者，僅能采取其它補(bǔ)救措施。

　　（四） 解除合同后的損害賠償問(wèn)題。

　　合同法規(guī)定解除合同時(shí)可以請(qǐng)求賠償損害，以下將區(qū)分不同合同解除之情況討論其與損害賠償請(qǐng)求權(quán)間之關(guān)系：

　　（1） 協(xié)議解除合同

　　協(xié)議解除合同的情形，當(dāng)事人的解除協(xié)議中應(yīng)已包含合同解除后當(dāng)事人間如何填補(bǔ)損害，此時(shí)不需要損害賠償。

　　（2） 因不可抗力解除合同 上海合同糾紛律師

　　因不可抗力解除合同時(shí)，雙方當(dāng)事人因無(wú)可歸責(zé)的事由，原則上無(wú)損害賠償之問(wèn)題。如果不可抗力發(fā)生后當(dāng)事人沒(méi)有采取補(bǔ)救措施以防止損害擴(kuò)大，對(duì)方當(dāng)事人得就擴(kuò)大的損失可以請(qǐng)求賠償損害。

　　（3） 因一方違約而解除合同

　　因一方違約而解除合同可以同時(shí)要求損害賠償。對(duì)于損害賠償要注意以下問(wèn)題：

　　（一）堅(jiān)持可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則

　　所謂可預(yù)見(jiàn)性原則，又稱應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)規(guī)則，是指違約方承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，其范圍不應(yīng)超過(guò)他訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的損失的規(guī)則。可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則是限制違約損害賠償范圍的一個(gè)重要規(guī)則。但是，由于該條規(guī)定高度的概括性，以致在審判實(shí)踐中具體適用該規(guī)則時(shí)彈性極大，因此需要對(duì)此規(guī)則的適用進(jìn)一步深入分析：

　　其一，關(guān)于可預(yù)見(jiàn)的主體以及判斷標(biāo)準(zhǔn)。鑒于可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則的目的是對(duì)完全賠償原則的一種限制，所以，適用可預(yù)見(jiàn)規(guī)則的主體只能是違約方，預(yù)見(jiàn)對(duì)象是違約后的損失，可得利益不能超過(guò)違約方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的因其違約而導(dǎo)致的損失。違約人在締結(jié)合同時(shí)一般不能預(yù)見(jiàn)守約人與第三人之間訂立的合同，也不可能知道違約行為導(dǎo)致的對(duì)第三方合同相對(duì)人造成的各種損害，更不知道守約人利潤(rùn)盈余等商業(yè)秘密。根據(jù)可預(yù)見(jiàn)規(guī)則，只有當(dāng)違約所造成的損害是可以預(yù)見(jiàn)的情況下才能認(rèn)為損害結(jié)果與違約之間具有因果關(guān)系，違約人才應(yīng)承擔(dān)期待利益的賠償責(zé)任。

　　司法實(shí)踐中當(dāng)“可預(yù)見(jiàn)”的損害范圍超越“通常”而有特殊尺度時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約人的智識(shí)、職業(yè)、交易慣例等情況來(lái)判斷他是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)。當(dāng)然，如果一方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)已經(jīng)明確進(jìn)行了聲明，違約方能夠而且當(dāng)然可以預(yù)見(jiàn)到由于違約會(huì)對(duì)該特殊聲明造成某種特定的損失，則這種損失必須得到賠償。

　　其二，關(guān)于預(yù)見(jiàn)范圍問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，預(yù)見(jiàn)范圍應(yīng)該根據(jù)訂立合同之前各方當(dāng)事人的相互關(guān)系、各方當(dāng)事人之間的信賴程度、標(biāo)的物的種類(lèi)和用途等因素加以確定。”“法院應(yīng)根據(jù)被告在訂約時(shí)所知道的情況和事實(shí)，根據(jù)被告知道或者應(yīng)當(dāng)知道哪些事實(shí)和情況，從而推定是否預(yù)見(jiàn)。”

　　其三，關(guān)于預(yù)見(jiàn)時(shí)間。我國(guó)《合同法》第113條將違約方預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失的預(yù)見(jiàn)時(shí)間明確限定為“訂立合同時(shí)”。

　　作為可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則的例外，當(dāng)違約是由于違約人故意所致時(shí)，債務(wù)人的責(zé)任不以其可預(yù)見(jiàn)的損失為限。對(duì)此唯一例外的最通常的解釋為，債務(wù)人的行為剝奪了其享受限制責(zé)任的權(quán)利。同時(shí)，重大過(guò)失視同故意，而且即使不是基于損害對(duì)方當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)的拒絕履行，也包括在故意之中。因而，在故意違約及重大過(guò)失違約的情況下，債務(wù)人須負(fù)全部賠償責(zé)任。

　　（二）適用防止損失擴(kuò)大規(guī)則

　　減損規(guī)則是指一方違反合同后，對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)拇胧﹣?lái)避免損失擴(kuò)大。即“損害減損義務(wù)”，如果守約方未采取適當(dāng)措施導(dǎo)致違約損失擴(kuò)大的，無(wú)權(quán)就擴(kuò)大部分的損失要求違約方賠償。

　　（三）可期待利益

　　從司法實(shí)踐來(lái)分析，違約方造成守約方財(cái)產(chǎn)上期待利益損失的情形一般會(huì)有以下幾種情況：

　　1、利潤(rùn)損失。利潤(rùn)損失的賠償必須具體問(wèn)題具體分析，不宜一般性地強(qiáng)調(diào)利潤(rùn)損失全部賠償。能夠得到賠償?shù)睦麧?rùn)損失必須是有確鑿證據(jù)證明的必然發(fā)生的損失或者是守約方必然得到的利益而沒(méi)有得到。利潤(rùn)的產(chǎn)生需要經(jīng)濟(jì)生活中多種因素相互配合，違約方的違約固然是守約方利潤(rùn)損失的重要因素，但是違約方的違約必須與守約方的損失之間具有合理的因果關(guān)系，如果沒(méi)有這種因果關(guān)系，則這種利潤(rùn)損失就不是必然發(fā)生的，也就不能得到賠償。

　　在利潤(rùn)損失賠償問(wèn)題上還必須適用損益相抵原則。如果守約方因?yàn)檫`約方的違約而因此節(jié)省了費(fèi)用，比如因此而減少了人力、物力的投入，這種情況下，如果還對(duì)守約方進(jìn)行全面賠償就不盡合理了，而只能進(jìn)行損益相抵，如果損益相抵之后，守約方還有損失，這時(shí)候才考慮予以進(jìn)一步的賠償。

　　2、孳息損失。實(shí)踐中一般的限制是，天然孳息的賠償應(yīng)當(dāng)限定在同一或者近似生產(chǎn)周期之間，而對(duì)于后續(xù)循環(huán)周期，由于循環(huán)范圍和循環(huán)條件無(wú)法確定，也就不予賠償。如母畜死亡時(shí)所懷的仔畜，果樹(shù)被損壞時(shí)所結(jié)的幼果等可以得到賠償，而其后的各個(gè)生產(chǎn)周期則不再予以考慮。法定孳息是隨著時(shí)間推進(jìn)以原物為基礎(chǔ)按一定比率或一定數(shù)量增生的，如利息、租金等。法定孳息的數(shù)量和范圍一般都有法律明確的規(guī)定，一般來(lái)說(shuō)爭(zhēng)議也較少。

　　合同解除的效力如何，與法律采取何種學(xué)說(shuō)密切相關(guān)。學(xué)說(shuō)有直接效果說(shuō)、間接效果說(shuō)、折衷說(shuō)、債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)換說(shuō)等（參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《中國(guó)的履行障害法》，《法律科學(xué)研究所年報(bào)》Ｎｏ．17，明治學(xué)院大學(xué)，2001年7月）。所謂直接效果說(shuō)，是指合同因解除而溯及既往地消滅，尚未履行的債務(wù)免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請(qǐng)求權(quán)的學(xué)說(shuō)（我妻榮：《債權(quán)各論》上卷，巖波書(shū)店1954年版，第190頁(yè)）。可以將我國(guó)合同法第九十七條關(guān)于“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀……”的規(guī)定解釋為采納了直接效果說(shuō)。依據(jù)此說(shuō)，在不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性和無(wú)因性的法制下，合同解除又具有溯及既往的效力時(shí)，所給付的有體物的返還請(qǐng)求權(quán)應(yīng)是物的返還請(qǐng)求權(quán)，基本上屬于所有物的返還請(qǐng)求權(quán)，具有物權(quán)的性質(zhì)和效力。

　　此類(lèi)物的返還（返還財(cái)產(chǎn)）請(qǐng)求權(quán)是否適用訴訟時(shí)效？觀點(diǎn)不一。筆者認(rèn)為，在我國(guó)法未確立取得時(shí)效制度的情況下，不宜承認(rèn)物的返還請(qǐng)求權(quán)適用訴訟時(shí)效，以免出現(xiàn)下述不妥當(dāng)?shù)木置妫核袡?quán)人雖有所有權(quán)之名，卻無(wú)所有權(quán)之實(shí)；占有人雖有所有權(quán)之實(shí)，卻無(wú)所有權(quán)之名。在我國(guó)民法典或者物權(quán)法將來(lái)規(guī)定了取得時(shí)效的背景下，可以借鑒德國(guó)民法典（第197條第1款、第902條、第924條等）規(guī)定的模式，即區(qū)分登記所有權(quán)與不登記所有權(quán)，在不登記所有權(quán)場(chǎng)合，所有物返還請(qǐng)求權(quán)適用消滅時(shí)效；在登記所有權(quán)場(chǎng)合，所有物返還請(qǐng)求權(quán)則不適用消滅時(shí)效。其理由主要為交易安全的需要，蓋登記具有公信力，以登記為確定所有權(quán)歸屬的依據(jù)，不以占有不動(dòng)產(chǎn)的事實(shí)為準(zhǔn)，所以，即使登記簿上記載的所有權(quán)人長(zhǎng)時(shí)期不主張不動(dòng)產(chǎn)占有的返還，不論占有不動(dòng)產(chǎn)的人占有的時(shí)間多長(zhǎng)，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)都不變化。這就排除了消滅時(shí)效適用的余地（崔建遠(yuǎn)：《絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式？》，《法學(xué)》2002年第1期）。

　　據(jù)此可知，在合同解除有溯及既往的效力時(shí)，受領(lǐng)人基于合同受領(lǐng)不動(dòng)產(chǎn)并且已經(jīng)辦理完過(guò)戶登記手續(xù)的情況下，由辦理注銷(xiāo)登記、給付人重新登記制度解決，不適用訴訟時(shí)效；但在已經(jīng)辦理完注銷(xiāo)登記手續(xù)，受領(lǐng)人繼續(xù)占有該不動(dòng)產(chǎn)，給付人一直未重新辦理所有權(quán)登記手續(xù)，也未主張返還該不動(dòng)產(chǎn)的占有場(chǎng)合，似乎有適用訴訟時(shí)效的余地；在受領(lǐng)人受領(lǐng)該不動(dòng)產(chǎn)，尚未辦理過(guò)戶登記手續(xù)的情況下，給付人繼續(xù)享有該不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，不適用訴訟時(shí)效；在動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)等其他情況下，適用訴訟時(shí)效，即給付人未請(qǐng)求受領(lǐng)人返還給付物達(dá)到法定期間，法院便不再保護(hù)給付人（詳見(jiàn)崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2003年3月第三版，第199—201頁(yè)）。

　　此時(shí)，訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn)自合同解除生效之時(shí)（次日）起算。因?yàn)橛诖藞?chǎng)合的物的返還請(qǐng)求權(quán)自合同解除生效之時(shí)成立。在這點(diǎn)上，不同于合同無(wú)效情況下物的返還請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效期間的起算點(diǎn)，因?yàn)楹笳呤亲耘袥Q生效時(shí)或者判決指定的時(shí)間起算。

　　至此，合同解除生效的時(shí)間成了重要的問(wèn)題。按照合同法規(guī)定，合同自解除的通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同解除的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?第九十六條?。在解除權(quán)人未請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力的情況下，是否發(fā)生合同解除的效力？筆者認(rèn)為，如果解除權(quán)確實(shí)已經(jīng)產(chǎn)生，并具備行使的條件，那么，合同自解除合同的意思表示到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人時(shí)解除，不因?qū)Ψ疆?dāng)事人的異議而受影響。這樣，可以防止違約方故意提出異議阻礙合同的解除。在舉證責(zé)任的配置上，應(yīng)由解除權(quán)人舉證其享有解除權(quán)并符合解除權(quán)行使的條件

　　下面我們說(shuō)說(shuō)合同解除以后，違約金和定金條款是否有效的問(wèn)題。傳統(tǒng)的司法理念堅(jiān)持，在合同解除時(shí)依然要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任或者使用定金罰則，對(duì)于這一點(diǎn)，最高人民法院的司法判例對(duì)于合同解除能否適用違約條款和定金罰則，發(fā)生過(guò)變化，我們還是從最高法的案例變化來(lái)解讀變化：

　　1．新宇公司訴馮某某商鋪買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案

　　該案中，法院認(rèn)定新宇公司在合同約定的期限內(nèi)未辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)，已構(gòu)成違約，但以支付的履行費(fèi)用過(guò)高為由否定了非違約方的繼續(xù)履行請(qǐng)求，并允許違約方解除合同。該案中，法院在判決合同解除的同時(shí)，判決“新宇公司賠償上訴人馮某某逾期辦理房屋權(quán)屬登記過(guò)戶手續(xù)的違約金及其他經(jīng)濟(jì)損失68萬(wàn)元”。

　　2．廣州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠(yuǎn)興房產(chǎn)有限公司、中國(guó)投資集團(tuán)國(guó)際理財(cái)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案

　　該案本身并不是合同解除糾紛，但在最高人民法院再審判決理由中涉及到了違約金與合同解除的關(guān)系。該案判決書(shū)中載明：“《股權(quán)轉(zhuǎn)讓及項(xiàng)目合作合同》第5條第1款的內(nèi)容為：若中鑫公司、理財(cái)公司不能按約定完成辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的全部法律手續(xù)，視為違約，中鑫公司應(yīng)無(wú)條件退還仙源公司投資款并承擔(dān)出資總額每天1％違約金。……根據(jù)該違約責(zé)任條款，只要中鑫公司違約，就應(yīng)按每日1％支付違約金，仙源公司還可以要求解除合同，至于是選擇解除合同還是選擇要求繼續(xù)履行合同，則是仙源公司的法定權(quán)利。”{9}

　　上述兩則案件，合同解除與違約金的關(guān)系雖然并未成為案件的爭(zhēng)點(diǎn)，但兩則案件中隱含的判決思路，即：合同解除并不影響違約金的請(qǐng)求。

　　最高人民法院認(rèn)為：本案合同解除是基于泳臣公司的違約事實(shí)而產(chǎn)生的法律后果，解除合同不屬于違約責(zé)任方式，而屬于合同違約后的一種補(bǔ)救措施；合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是主要表現(xiàn)為包括不當(dāng)?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。法院的判案思路是：該判決理由的基本邏輯如下：(1)違約金責(zé)任屬于違約責(zé)任，而違約責(zé)任以合同關(guān)系的存在為前提，故違約金責(zé)任以存在合同關(guān)系為前提；(2)合同關(guān)系因合同解除而消滅；(3)既然合同關(guān)系已消滅，合同關(guān)系不再存在，是故，違約金責(zé)任也不復(fù)存在。

　　但是，這個(gè)變化最終被否定了，也就是說(shuō)最高法關(guān)于“桂冠電力與泳臣房產(chǎn)房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案”是一個(gè)錯(cuò)案，依據(jù)該案件之后的司法解釋?zhuān)础蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條：“買(mǎi)賣(mài)合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約條款的，人民法院予以支持 ”

　　但是合同解除以后，定金罰則是否適用該解釋并沒(méi)有明確，北京的法院傾向于不適用定金罰則，所以在這里要提醒廣大聽(tīng)眾慎用解除合同，否則定金罰則規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系將被消滅。

　　下面說(shuō)說(shuō)解除權(quán)的行駛。合同法規(guī)定當(dāng)事人一方主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、等記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。《合同法》司法解釋?zhuān)ǘ┑诙臈l的規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)合同解除雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒(méi)有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷(xiāo)通知到達(dá)之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。

　　下面說(shuō)說(shuō)合同究竟應(yīng)如何解除。首先，應(yīng)當(dāng)有解除的理由，即約定或法定解約的理由；其次，還應(yīng)注意其他法律法規(guī)的特殊規(guī)定，如《合同法》第四百一十條規(guī)定了委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同，但應(yīng)賠償給對(duì)方造成的損失，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十五條就規(guī)定了商品房買(mǎi)賣(mài)合同的解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅；再次，解除應(yīng)不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，還應(yīng)先行辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)；最后，解除應(yīng)嚴(yán)格符合法定和約定程序。