在實(shí)踐中，以“合作開(kāi)發(fā)”和“合作建設(shè)”為名的土地轉(zhuǎn)讓合同、貸款合同、房屋買賣合同和租賃合同比比皆是，其中以房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)為名的房屋買賣合同的情況還比較普遍。上海房產(chǎn)糾紛律師帶您了解一下有關(guān)的情況。
2005年8月1日提請(qǐng)最高人民法院審理的《關(guān)于審理國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛適用法律的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第二十五條將房地產(chǎn)共同開(kāi)發(fā)合同界定為房屋買賣合同，但對(duì)此類合同的認(rèn)定和效力沒(méi)有明確規(guī)定。本文對(duì)這類合同的認(rèn)定和法律效力作了簡(jiǎn)要的分析和探討。
房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)的名稱是房屋銷售合同的識(shí)別。解釋第十四條明確規(guī)定，房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)合同是指當(dāng)事人訂立的土地使用權(quán)、資金等共同出資、利潤(rùn)分享、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)合同。因此，共同融資、利潤(rùn)分享和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)是共同開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同的三大法律特征。
解釋第二十五條規(guī)定，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)合同當(dāng)事人同意提供資金，不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只分配一定數(shù)量的房屋的，視為房屋買賣合同。根據(jù)上述規(guī)定，認(rèn)為房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)建筑物買賣合同的條件是，提供資金的一方（以下簡(jiǎn)稱投資者）不承擔(dān)僅分配固定數(shù)量房屋的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際上不具備分擔(dān)房地產(chǎn)合同風(fēng)險(xiǎn)的法律特征。具體來(lái)說(shuō)，被稱為合作開(kāi)發(fā)的房地產(chǎn)實(shí)際上出售的住房合同承認(rèn)條件如下：
1、投資者必須不承擔(dān)任何經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。
如果房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)合同規(guī)定，土地使用權(quán)（地方）方不承擔(dān)作業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量的房屋，按照解釋第二十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)為土地使用權(quán)合同，不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)為房屋買賣合同。
2、須是分配一個(gè)固定資產(chǎn)數(shù)量房屋。
如果聯(lián)合開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同規(guī)定投資者分配的房屋數(shù)量應(yīng)當(dāng)根據(jù)聯(lián)合開(kāi)發(fā)的實(shí)際運(yùn)行情況確定，而不是按照固定的數(shù)量分配，例如，如果土地和投資者按照最終實(shí)際運(yùn)行所得房屋總量的比例分配，那么這種協(xié)議實(shí)際上使投資者也承擔(dān)作業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)視為符合房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)合同的條件。
盡管《解釋》的上述規(guī)定對(duì)有些合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛的解決提供了一定的法律依據(jù)，但是在真正適用上述規(guī)定時(shí)實(shí)際上存在諸多難點(diǎn)。在實(shí)踐中，也可能存在如下出資方式的合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同的情況：
（1）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方則以部分資金作為出資并分配固定數(shù)量房屋；雖然出資人部分出資，仍應(yīng)認(rèn)定為房屋買賣合同，而土地方是否還部分出資，對(duì)于認(rèn)定結(jié)果沒(méi)有影響。
（2）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和資金作為出資，另一方則以土地使用權(quán)作為出資并分配固定數(shù)量房屋；因涉及土地方分配固定數(shù)量房屋，應(yīng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（以獲取的房屋為對(duì)價(jià)，也可以理解為置換）。
（3）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方也以土地使用權(quán)和部分資金作為出資并分配固定數(shù)量房屋。這種情形比較復(fù)雜，分配固定數(shù)量房屋的一方既是土地方又是出資方，若其投入的土地使用權(quán)及建設(shè)審批許可手續(xù)均統(tǒng)一辦在了對(duì)方名下，則該種情形既涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓又涉及房屋買賣，可以認(rèn)定該合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同為“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同+房屋買賣合同”；
（4）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方以非資金形態(tài)的實(shí)物（如建筑材料）或勞務(wù)作為出資并分配固定數(shù)量房屋。一般出現(xiàn)在工程項(xiàng)目的材料供應(yīng)商、施工承包商與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)作為合作當(dāng)事人的情況下，盡管出資方并非以現(xiàn)金出資，其實(shí)質(zhì)上仍是不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)分配固定房屋，應(yīng)認(rèn)定為房屋買賣合同，只不過(guò)其購(gòu)房款以實(shí)物或勞務(wù)方式支付而已。
上海房產(chǎn)糾紛律師認(rèn)為，房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)中的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)是不利履行的結(jié)果，也是房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)不利履行的結(jié)果。分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，主要是指雙方的預(yù)期利益不能實(shí)現(xiàn)或不能充分實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，一般不包括一方過(guò)錯(cuò)造成的利益風(fēng)險(xiǎn)。由于合作開(kāi)發(fā)的復(fù)雜性，在實(shí)踐中有許多情況不能直接確定為通過(guò)上述條件買賣住房合同。