上海合同糾紛律師解釋如何區(qū)分借款合同是否成立

　　如何認(rèn)定借款合同已成立

　　上海合同糾紛律師 依據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，借貸合同自借貸雙方簽字或者蓋章時成立的，而借款合同是自貸款人提供借款時生效的，未提供借款合同只成立未生效。

　　首先，授權(quán)行為是委托代理權(quán)發(fā)生的基礎(chǔ)，代理行為的生效必須要有被代理人和代理權(quán)的存在，在本案中，牛某并沒有與音樂會所簽訂委托合同，也未有牛某就代付工程款的授權(quán)行為，故三方簽訂的《友好協(xié)議》并無代理權(quán)的授予，也就是說，該協(xié)議既不存在我國民法通則所規(guī)定的直接代理，也不存在我國合同法上所規(guī)定的顯名的或隱名的間接代理。

　　其次，從權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓合同與代理結(jié)算付款合同兩者的法律特征來看，前者的簽約主體必須是合同讓與人、受讓人以及原合同對方當(dāng)事人，簽約形式既可是共同簽約也可以是分別簽約。而代理合同的簽約主體不需要第三人，也就是說僅需牛某與音樂會所之間形成代理法律關(guān)系，不需要張某在三方協(xié)議上簽字并約定其權(quán)利義務(wù)。故本案從合同性質(zhì)上看，應(yīng)當(dāng)屬于權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓合同。

　　最后，在當(dāng)事人認(rèn)為其意思表示與合同內(nèi)容不一致時，從我國目前司法實踐中來看，根據(jù)我國《合同法》關(guān)于合同無效、可變更、可撤銷的規(guī)定，可以看出立法對合同的效力是區(qū)分不同情況而采意思主義或表示主義。本案中三方協(xié)議是在張某不愿繼續(xù)與牛某合作的情況下簽訂，那么受讓《玻璃及窗簾供貨合同》的權(quán)利義務(wù)并履行付款義務(wù)更加符合合同簽訂的本意，也更符合事務(wù)的處理邏輯和日常生活經(jīng)驗法則。

　　《中華人民共和國合同法》

　　第三十二條 【合同成立時間】當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。

　　第二百一十條 【自然人間借款合同的生效時間】自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。

　　二、借款合同到期沒錢還款，怎么要回借款

　　欠款到期不還，可以通過以下兩種方式解決：

　　1、雙方可以協(xié)商處理，簽訂還款協(xié)議，確定還款時間、金額、利息、違約責(zé)任等相關(guān)事宜，讓對方分期還款，慢慢收回款項。

　　2、假如借貸雙方協(xié)商解決不了的，可以通過向法院提起訴訟，要求對方還款付息及承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。

　　起訴的過程中需要注意幾個問題：

　　1、注意要在時效內(nèi)起訴

　　(1)如果約定還款期限的，在借款人逾期未還款之日起兩年內(nèi)，隨時可到法院進(jìn)行訴訟，要求對方還本付息。

　　(2)如果雙方未約定還款期限的，出借人最長可在二十年內(nèi)隨時到法院進(jìn)行訴訟，要求對方還本付息。

　　2、要選擇有管轄權(quán)的法院

　　合同有約定管轄法院的，以合同約定的為準(zhǔn)。

　　合同沒有約定管轄法院，或者約定不明的，在被告住所地或合同履行地法院起訴。

　　其中：

　　(1)爭議標(biāo)的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地;

　　(2)交付不動產(chǎn)的，不動產(chǎn)所在地為合同履行地;

　　(3)其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。

　　3、為避免對方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，可申請財產(chǎn)保全

　　申請財產(chǎn)保全所需的材料大致有：

　　(1)訴前財產(chǎn)保全申請書。

　　(2)雙方當(dāng)事人的身份證明材料。原告是個人的，交身份證及復(fù)印件;是法人的，交工商營業(yè)執(zhí)照及復(fù)印件。被告是個人的，打印常住人口信息表，如被告為夫妻，需證明夫妻關(guān)系;是法人的，提交在工商局打印的企業(yè)機讀檔案資料。

　　(3)申請保全財產(chǎn)清單及權(quán)屬證明材料。如是房屋的，可到房地產(chǎn)權(quán)中心打印房地產(chǎn)登記表，需授權(quán)委托書復(fù)印件，房地產(chǎn)權(quán)號，工本費50元。

　　(4)擔(dān)保函。上海合同糾紛律師  單位蓋章并由法定代表人簽字，個人必須親自到法院簽字。

　　(5)擔(dān)保財產(chǎn)清單及權(quán)屬證明材料。如房產(chǎn)證原件及復(fù)印件。擔(dān)保財產(chǎn)的所有權(quán)人身份證或法人營業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明，復(fù)印件。

　　4、法院判決后對方仍不還款的，可以申請強制執(zhí)行

　　在判決書生效后，及時向法院申請強制執(zhí)行，強劃銀行存款或拍賣借款人房屋、土地使用權(quán)、股權(quán)、車輛等，來還本付息及承擔(dān)違約責(zé)任。