第一百五十一條第二款 走私文物罪

　　條文內(nèi)容

　　第一百五十一條 走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn);情節(jié)較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn);情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。

　　走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

　　單位犯本條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本條各款的規(guī)定處罰。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　本條是關(guān)于走私國家禁止進出口的貨物、物品犯罪及其刑事處罰的規(guī)定。本條共分四款。

　　本條第2款是對走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪及其刑事處罰的規(guī)定。“國家禁止出El的文物”，是指國家館藏一、二、三級文物及其他國家禁止出口的文物。“珍貴動物”，是指列入《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一、二級保護野生動物和列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二中的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。主要有大熊貓、金絲猴、白唇鹿、揚子鱷、丹頂鶴、白鶴、天鵝、野駱駝等。珍貴動物的“制品”，是指珍貴野生動物的皮、毛、骨等制成品。“其他貴重金屬”，是指鉑、銥、銠、鈦等金屬以及國家規(guī)定禁止出口的其他貴重金屬。

　　對于走私國家禁止出口的文物的行為，本款根據(jù)情節(jié)輕重規(guī)定了三個量刑檔次：

　　第一檔刑，對于走私國家禁止出口的文物的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條第2款規(guī)定，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：

　　(一)走私國家禁止出口的二級文物不滿三件，或者三級文物三件以上不滿九件的;

　　(二)走私國家禁止出口的三級文物不滿三件，且具有造成文物嚴(yán)重毀損或者無法追回等情節(jié)的。

　　第二檔刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處l0年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條第3款規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

　　(一)走私國家禁止出口的一級文物一件以上，或者二級文物三件以上，或者三級文物九件以上的;

　　(二)走私國家禁止出口的文物達到第二款第一項規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，且屬于犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，或者造成文物嚴(yán)重毀損、無法追回等情形的。

　　第三檔刑，情節(jié)較輕的，處5年以下有期徒刑，并處罰金。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條第1款規(guī)定，走私國家禁止出口的三級文物二件以下的，可以認定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。

　　立法理由

　　走私犯罪直接侵犯國家的外貿(mào)監(jiān)管制度，嚴(yán)重影響國家的關(guān)稅征收、資金積累，沖擊國內(nèi)市場，具有很大的社會危害性。世界各國刑法都有關(guān)于走私罪的規(guī)定。1997年《刑法》在第151條中以具體列舉的方式對走私國家禁止進出口貨物、物品的犯罪作了專門規(guī)定，包括走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。對走私所列舉的違禁貨物、物品以外的普通貨物、物品的，則按照偷逃關(guān)稅的數(shù)額定罪量刑。

　　1997年《刑法》實施后，有關(guān)部門提出，除了刑法所具體列舉的禁止進出口的貨物、物品外，國家還根據(jù)維護國家安全和社會公共利益的需要，規(guī)定了其他一些禁止進出口的貨物、物品，如禁止進口來自疫區(qū)的動植物及其制品、禁止出口古植物化石等。對走私這類國家明令禁止進出口的貨物、物品的，應(yīng)直接定為犯罪，不應(yīng)也無法同走私普通貨物、物品一樣，按其偷逃關(guān)稅的數(shù)額定罪量刑。為適應(yīng)懲治這類危害較大的走私行為的需要，2009年2月28日，第十一屆全國人大常委會第七次會議通過的《刑法修正案(七)》對刑法第151條第3款的規(guī)定作適當(dāng)修改，增加走私“國家禁止進出口的其他貨物、物品”的犯罪及刑事責(zé)任的規(guī)定。

　　中央關(guān)于深化司法體制和工作機制改革要求進一步落實寬嚴(yán)相濟的刑事政策，完善死刑法律規(guī)定，適當(dāng)減少死刑罪名，調(diào)整死刑與無期徒刑、有期徒刑之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系。各有關(guān)方面反復(fù)研究，一致認為，我國的刑罰結(jié)構(gòu)總體上能夠適應(yīng)當(dāng)前懲治犯罪、教育改造罪犯、預(yù)防和減少犯罪的需要。但在實際執(zhí)行中也存在死刑偏重、生刑偏輕等問題，需要通過修改刑法適當(dāng)調(diào)整。

　　一是，刑法規(guī)定的死刑罪名較多，共68個，從司法實踐看，有些罪名較少適用或基本未適用過，可以適當(dāng)減少。

　　二是，根據(jù)我國現(xiàn)階段經(jīng)濟社會發(fā)展實際，適當(dāng)取消一些經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，不會給我國社會穩(wěn)定大局和治安形勢帶來負面影響。針對上述情況，《刑法修正案(八)》取消了近年來較少適用或基本未適用過的13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑。具體是：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。以上取消的l3個死刑罪名，占死刑罪名總數(shù)的19.1%。

　　根據(jù)《刑法修正案(八)》的規(guī)定，本條作了兩處修改：

　　第一，取消走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的死刑規(guī)定。

　　第二，對走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪取消死刑后，相應(yīng)調(diào)整了這類犯罪的處刑，將原“處五年以上有期徒刑”的規(guī)定修改為“五年以上十年以下有期徒刑”，將原“無期徒刑”的規(guī)定修改為“十年以上有期徒刑、無期徒刑”。

　　構(gòu)成要件

　　一、概念

　　走私文物罪，是指違反海關(guān)法規(guī)、逃避海關(guān)監(jiān)管，非法攜帶、運輸、郵寄、國家禁止出口的文物出入國(邊)境的行為。

　　二、走私文物罪構(gòu)成要件

　　(一)客體要件

　　本罪所侵害的客體是國家對外貿(mào)易管理，具體是其中的禁止出口制度。犯罪對象是國家禁止出口的文物。所謂文物，是指遺存于社會、埋藏于地下、水下具有歷史、科學(xué)、藝術(shù)價值的人類的歷史文化遺物。根據(jù)《文物保護法》第2條的規(guī)定，文物具體包括：

　　(1)具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古建筑、石窟寺和石刻;

　　(2)與重大歷史事件、革命運動和著名人物有關(guān)的、具有重要的紀(jì)念意義、教育意義和史料價值的建筑物、遺址、紀(jì)念物;

　　(3)歷史上各時代珍貴的藝術(shù)品、工藝美術(shù)品;

　　(4)重要的革命文獻資料以及具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的手稿、古舊圖書資料等;

　　(5)反映歷史上各時代、各民族社會制度、社會生產(chǎn)、社會生活的代表性實物;

　　(6)具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石和古人類化石等。

　　作為走私對象的文物并非包括上述所有文物，而只是國家禁止出口的文物。所謂國家禁止出口的文物，是指具有重要歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的文物。根據(jù)我國《文物保護法》的規(guī)定，文物出口和個人攜帶文物出境，都必須事先向海關(guān)申報，經(jīng)國家文化行政管理部門指定的省、自治區(qū)、直轄市文化行政管理部門進行鑒定并發(fā)給出口許可證才能出境，具有重要歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的文物，除經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)運往國外展覽的外，一律禁止出境。

　　根據(jù)1991年修改的文物保護法第31條的規(guī)定，任何組織或個人將收藏的國家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈送給外國人的，以走私論處，但本法第325條已將此行為單獨立罪，本法實行后，此行為不再構(gòu)成走私罪。

　　(二)客觀要件

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)督，非法攜帶、運輸、郵寄國家禁止出口的文物出國(邊)境的行為。其行為方式與走私武器、彈藥罪一致，這里不再贅述，具體可參見有關(guān)介紹。

　　(三)主體要件

　　本罪的主體為一般主體、既可以是單位，亦可以是個人。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面必須出于故意，即明知為國家禁止出口的文物仍決意非法攜帶、運輸、郵寄出國(邊)境。過失不能構(gòu)成本罪。至于其動機可多種多樣、如賣給國外、贈送給國外之人等，但動機如何不影響本罪成立。

　　認定要義

　　一、本罪與非罪的界限

　　區(qū)分走私文物罪與非罪，應(yīng)當(dāng)從主觀方面與客觀方面兩方面把握。在主觀方面，如果行為人沒有犯罪故意，即行為人不知其攜帶的是文物，或者不知其攜帶的文物是國家禁止出口的，即使其客觀上具有運輸、攜帶或郵寄國家禁止出口的文物過境的行為，也不能認為其構(gòu)成本罪。從客觀方面看，主要看行為人走私的文物是否屬于國家禁止出口的文物、根據(jù)《文物保護法》規(guī)定、文物出口或個人攜帶文物出境、都必須先向海關(guān)申報、經(jīng)國家文化行政管理部門指定的省、自治區(qū)、直轄市文化行政管理部門進行鑒定并發(fā)給出口許可憑證才能出境，可見并非所有的文物都禁止出境。如果行為人違反海關(guān)、逃避海關(guān)監(jiān)管、運輸、攜帶或郵寄的文物并非國家禁止出口的，只能認為其行為是一般走私行為，而不能認為是走私文物罪。

　　并不是凡有走私文物行為的一律以走私犯罪處理。下列情形的可不以走私文物罪論：

　　(1)走私國家允許進口的文物入境的

　　《刑法》第151條第2款只規(guī)定走私國禁止出口的文物構(gòu)成走私文物罪，而沒有規(guī)定走私國家允許進口的文物入境的也構(gòu)成走私文物罪，根據(jù)罪刑法定原則，此類行為不以犯罪論。

　　(2)走私非三級以上文物，且情節(jié)一般的

　　走私一般文物，即不屬于三級文物以上，情節(jié)一般的，可視為“情節(jié)顯著輕微，不以犯罪論處”，由海關(guān)處以行政處罰。如何把握?根據(jù)《文物解釋》第13條的規(guī)定，五件同級文物視為一件高一級文物，但是價值明顯不相當(dāng)?shù)某狻Ｒ虼耍绻咚轿寮叙^藏一般文物的，可視為走私一件三級文物、應(yīng)當(dāng)以走私文物罪定罪處罰。如果走私國有館藏一般文物四件以下的除非有其他情節(jié)，否則視為“情節(jié)顯著輕微，不以犯罪論處”。走私民間收藏的文物的，則根據(jù)文物的數(shù)量、文物部門對文物的鑒定情況，綜合考慮，決定是否構(gòu)成走私文物罪。根據(jù)《文物解釋》第1條第3款的規(guī)定，走私的文物價值在五萬元以上滿二十萬元的，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第151條第2款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。因此，如果走私的文物是一般文物，且價值不到五萬元的，一般不以犯罪處理。

　　(3)情節(jié)輕微可以不起訴或者免予刑事處罰的

　　為了貫徹落實“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”，考慮到司法實踐中的復(fù)雜情況，《文物解釋》第16條規(guī)定了情節(jié)輕微可以不起訴或者免予刑事處罰的情況。根據(jù)該規(guī)定，走私文物情節(jié)輕微不起訴或者免予處罰的條件包括:

　　①達到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，這僅指達到情節(jié)較輕的追究刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，不包括情節(jié)或者結(jié)果加重的情形;

　　②行為人系初犯，并確有悔罪表現(xiàn)的;

　　③未造成實際損失或者積極挽回損失，如積極退回或者協(xié)助追回文物未造成文物損毀。

　　根據(jù)《走私解釋》第20條第1款的規(guī)定，在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止出口的文物，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照走私文物罪定罪處罰。這里的內(nèi)海，包括內(nèi)河的入海口水域。

　　二、本罪與倒賣文物罪的界限

　　倒賣文物罪是以牟利為目的，倒賣國家禁止自由買賣的文物，情節(jié)嚴(yán)重的行為。走私文物罪與倒賣文物罪在犯罪對象上有一致之處，而且在客觀方面，走私文物罪的行為人一般也有倒賣的行為表現(xiàn)，所以兩罪存在某些相似。但兩罪侵犯的客體不同，走私文物罪客體是國家的對外貿(mào)易管制，而倒賣文物罪侵犯的則是國家的文物管理制度。另外，兩罪在主觀方面表現(xiàn)不同，倒賣文物罪的成立必須要“以牟利為目的”，而走私文物罪的成立對犯罪目的沒有要求。在實踐中、如果行為人往內(nèi)海、領(lǐng)海運輸、收購、販賣國家禁止出口的文物，根據(jù)本法第155條規(guī)定，應(yīng)以走私罪論處，不定倒賣文物罪。

　　三、對共同犯罪的懲治

　　依照《刑法》第156條的規(guī)定，與走私文物的犯罪分子通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私文物罪的共犯論處。

　　量刑標(biāo)準(zhǔn)

　　依照《刑法》第151條第2款的規(guī)定，犯走私文物罪的，處5年以上10年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn);情節(jié)較輕的，處5年以下有期徒刑，并處罰金。

　　依照《刑法》第151條第4款的規(guī)定，單位犯本罪的，對單位判處罰金并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本條第2款的規(guī)定處罰。

　　司法機關(guān)在適用《刑法》第151條第2款、第4款規(guī)定處罰時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

　　1.正確處理好《走私解釋》與《文物解釋》的關(guān)系

　　兩者均系最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布。但前者于2014年9月10日起實施，后者于2016年1月1日實施。兩者在量刑標(biāo)準(zhǔn)上有所沖突。根據(jù)《文物解釋》第18條的規(guī)定，之前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。從實際規(guī)定的內(nèi)容來看，《文物解釋》就定罪標(biāo)準(zhǔn)對《走私解釋》作了調(diào)整，因此，應(yīng)當(dāng)以《文物解釋》的規(guī)定為準(zhǔn)。

　　2.正確理解和適用本罪的基本刑

　　本罪的基本刑是五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。這與一般犯罪的基本刑從低往高的順序排列不一樣，也與故意殺人罪從最高死刑往下排列不一樣。本罪是先列基本刑，后列情節(jié)特別嚴(yán)重的，再列情節(jié)較節(jié)的。因此除了司法解釋明確列為“情節(jié)較輕”情形的外，對構(gòu)成犯罪的，首先考慮在基本刑范圍內(nèi)考慮，然后再考慮是否屬于情節(jié)特別嚴(yán)重、情節(jié)較輕的情形根據(jù)《文物解釋》第1條第2款的規(guī)定，走私國家禁止出口的二級文物的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第151條第2款的規(guī)定，以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。另外，根據(jù)《文物解釋》第1條第3款的規(guī)定走私國家禁止出口的文物，無法確定文物等，或者按照文物等級定罪量刑明顯過輕或者過重的，可以按照走私的文物價值定罪量刑。走私的文物價值在二十萬元以上不滿一百萬元的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第151條第2款的規(guī)定以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;文物價值在一百萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第151條第2款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”;文物價值在五萬元以上不滿二十萬元的，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第151條第2款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。

　　3.正確把握本罪的“情節(jié)較輕”

　　根據(jù)《文物解釋》第1條第2款的規(guī)定，走私國家禁止出口的三級文物的，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第151條第2款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。同時，根據(jù)《文物解釋》第13條的規(guī)定，五件同級文視為一件高一級文物，但是價值明顯不相當(dāng)?shù)某狻Ｒ虼耍绻袨槿俗咚轿寮壱陨蠂医钩隹诘娜壩奈锏模话銘?yīng)視為走私國家禁止出口的二級文物，依照《刑法》第151條第2款的規(guī)定，以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

　　另外，根據(jù)《文物解釋》第1條第3款的規(guī)定，走私國家禁止出口的文物，無法確定文物等級，或者按照文物等級定罪量刑明顯過輕或者過重的可以按照走私的文物價值定罪量刑。走私的文物價值在五萬元以上不滿二十萬元的，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第151條第2款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。

　　4.正確把握本罪的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

　　根據(jù)《文物解釋》第1條第2款的規(guī)定，走私國家禁止出口的一級文物的，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第151條第2款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。同時，根據(jù)《文物解釋》第13條的規(guī)定，五件同級文物視為件高一級文物，但是價值明顯不相當(dāng)?shù)某狻Ｒ虼耍绻袨槿俗咚轿寮壣蠂医钩隹诘亩壩奈锏模话銘?yīng)視為走私國家禁止出口的二級文物，依照《刑法》第151條第2款的規(guī)定，以走私文物罪處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。

　　另外，根據(jù)《文物解釋》第1條第3款的規(guī)定，走私國家禁止出口的文物，無法確定文物等級，或者按照文物等級定罪量刑明顯過輕或者過重的，可以按照走私的文物價值定罪量刑。走私的文物價值在一百萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第151條第2款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。會另外需要注意的是，犯本罪達到情節(jié)特別嚴(yán)重的，財產(chǎn)刑只能判處沒收財產(chǎn)。這是我國刑法規(guī)定中對判處有期徒刑也必須附加適用沒收財產(chǎn)的幾個少有的規(guī)定之一。也就是說，即使主刑是判處十年以上有期徒刑的，也必須附加并處沒收財產(chǎn)。主刑為無期徒刑的，更加必須附加并處沒收財產(chǎn)。

　　5.注意《文物解釋》對定罪量刑的有關(guān)特別規(guī)定

　　(1)根據(jù)《文物解釋》第1條第3款的規(guī)定，走私國家禁止出口的文物無法確定文物等級，或者按照文物等級定罪量刑明顯過輕或者過重的，可以按照走私的文物價值定罪量刑。實踐中，一個案件中，如果走私的文物既有文物等級標(biāo)準(zhǔn)又有文物價值標(biāo)準(zhǔn)時，并非簡單地一律根據(jù)處罰重的或者處罰輕的標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，而是在根據(jù)文物等級定罪量刑確實畸輕畸重時，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，由其根據(jù)全案情節(jié)，準(zhǔn)確判斷犯罪行為的社會危害性，轉(zhuǎn)而適用文物價值標(biāo)準(zhǔn)，以確保罰當(dāng)其罪取得更好的裁判效果。

　　(2)根據(jù)《文物解釋》第12條第1款的規(guī)定，針對不可移動文物整體實施走私行為的，根據(jù)所屬不可移動文物的級，依照相應(yīng)的規(guī)定定罪量刑：

　　①尚未被確定為文物保護單位的不可移動文物，適用一般文物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn);

　　②市、縣級文物保護單位，適用三級文物定罪量刑標(biāo)準(zhǔn);

　　③全國重點文物保護單位、省級文物保護單位，適用二級以上文物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

　　針對不可移動文物中的建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等實施走私行為的，根據(jù)建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等文物本身的等級或者價值，依照相應(yīng)的規(guī)定定罪量刑。建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等所屬不可移動文物的等級，應(yīng)當(dāng)作為量刑情節(jié)予以考慮。

　　(3)根據(jù)《文物解釋》第13條的規(guī)定，案件涉及不同等級的文物的，按照高級別文物的量刑幅度量刑;有多件同級文物的，五件同級文物視為一件高一級文物，但是價值明顯不相當(dāng)?shù)某狻?jù)此，可以認為，五件同級文物視為一件高一級文物是一般原則，但并絕對原則。依照此方法，如果出現(xiàn)定罪量刑明顯過輕或者過重的，可以按照走私文物的價值定罪量刑。

　　6.武裝掩護走私文物或者以暴力、威脅方法抗拒緝私的處理

　　依照《刑法》第157條第1款的規(guī)定，武裝掩護走私文物的，在《刑法》第151條第1款規(guī)定的法定刑的幅度內(nèi)從重處罰。行為人所攜帶的武器無論是否使用，均應(yīng)按照《刑法》第151條第1款的規(guī)定處罰。照依照《刑法》第157條第2款的規(guī)定，以力、威脅方法抗拒緝私的以走私罪和《刑法》第277條規(guī)定的阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

　　7.關(guān)于量刑規(guī)范化

　　《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》對走私文物罪的量刑并未作出規(guī)定，這主要是由于此類案件在司法實中的發(fā)案率不高，最高司法機關(guān)還未能總結(jié)出一套比較完整的量刑規(guī)范化方案，有待于在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上再作出詳細的規(guī)定。在此之前，各高級法院可以根據(jù)各地的社會治安狀況、經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r等因素，制定適合本省、自治區(qū)、直轄市實際情況的量刑規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn)。在有關(guān)規(guī)定出臺前，司法人員當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照刑法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定判處刑罰。

　　解釋性文件

　　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋(2016年1月1日施行 法釋〔2015〕23號)

　　【延伸閱讀】《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用

　　第一條 刑法第一百五十一條規(guī)定的“國家禁止出口的文物”，依照《中華人民共和國文物保護法》規(guī)定的“國家禁止出境的文物”的范圍認定。

　　走私國家禁止出口的二級文物的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定，以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;走私國家禁止出口的一級文物的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”;走私國家禁止出口的三級文物的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。

　　走私國家禁止出口的文物，無法確定文物等級，或者按照文物等級定罪量刑明顯過輕或者過重的，可以按照走私的文物價值定罪量刑。走私的文物價值在二十萬元以上不滿一百萬元的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定，以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;文物價值在一百萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”;文物價值在五萬元以上不滿二十萬元的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。

　　......

　　第十一條 單位實施走私文物、倒賣文物等行為，構(gòu)成犯罪的，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰，并對單位判處罰金。

　　公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體等單位實施盜竊文物，故意損毀文物、名勝古跡，過失損毀文物，盜掘古文化遺址、古墓葬等行為的，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，追究組織者、策劃者、實施者的刑事責(zé)任。

　　第十二條 針對不可移動文物整體實施走私、盜竊、倒賣等行為的，根據(jù)所屬不可移動文物的等級，依照本解釋第一條、第二條、第六條的規(guī)定定罪量刑：

　　(一)尚未被確定為文物保護單位的不可移動文物，適用一般文物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn);

　　(二)市、縣級文物保護單位，適用三級文物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn);

　　(三)全國重點文物保護單位、省級文物保護單位，適用二級以上文物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

　　針對不可移動文物中的建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等實施走私、盜竊、倒賣等行為的，根據(jù)建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等文物本身的等級或者價值，依照本解釋第一條、第二條、第六條的規(guī)定定罪量刑。建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等所屬不可移動文物的等級，應(yīng)當(dāng)作為量刑情節(jié)予以考慮。

　　第十三條 案件涉及不同等級的文物的，按照高級別文物的量刑幅度量刑;有多件同級文物的，五件同級文物視為一件高一級文物，但是價值明顯不相當(dāng)?shù)某狻?/p>

　　第十四條 依照文物價值定罪量刑的，根據(jù)涉案文物的有效價格證明認定文物價值;無有效價格證明，或者根據(jù)價格證明認定明顯不合理的，根據(jù)銷贓數(shù)額認定，或者結(jié)合本解釋第十五條規(guī)定的鑒定意見、報告認定。

　　第十五條 在行為人實施有關(guān)行為前，文物行政部門已對涉案文物及其等級作出認定的，可以直接對有關(guān)案件事實作出認定。

　　對案件涉及的有關(guān)文物鑒定、價值認定等專門性問題難以確定的，由司法鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，或者由國務(wù)院文物行政部門指定的機構(gòu)出具報告。其中，對于文物價值，也可以由有關(guān)價格認證機構(gòu)作出價格認證并出具報告。

　　第十六條 實施本解釋第一條、第二條、第六條至第九條規(guī)定的行為，雖已達到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，但行為人系初犯，積極退回或者協(xié)助追回文物，未造成文物損毀，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰。

　　實施本解釋第三條至第五條規(guī)定的行為，雖已達到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，但行為人系初犯，積極賠償損失，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰。

　　第十七條 走私、盜竊、損毀、倒賣、盜掘或者非法轉(zhuǎn)讓具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石、古人類化石的，依照刑法和本解釋的有關(guān)規(guī)定定罪量刑。

　　全國人大常委會關(guān)于《中華人民共和國刑法》有關(guān)文物的規(guī)定適用于具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋(2005年12月29日施行)

　　(2005年12月29日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過)

　　全國人民代表大會常務(wù)委員會根據(jù)司法實踐中遇到的情況，討論了關(guān)于走私、盜竊、損毀、倒賣或者非法轉(zhuǎn)讓具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石、古人類化石的行為適用刑法有關(guān)規(guī)定的問題，解釋如下：

　　刑法有關(guān)文物的規(guī)定，適用于具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石、古人類化石。

　　現(xiàn)予公告。

　　最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于印發(fā)《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知(2002年7月8日施行 法〔2002〕139號)

　　五、關(guān)于走私犯罪嫌疑人、被告人主觀故意的認定問題

　　行為人明知自己的行為違反國家法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃進出境貨物、物品的應(yīng)繳稅額，或者逃避國家有關(guān)進出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認定為具有走私的主觀故意。

　　走私主觀故意中的“明知”是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所從事的行為是走私行為。具有下列情形之一的，可以認定為“明知”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：

　　(一)逃避海關(guān)監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的貨物、物品的;

　　(二)用特制的設(shè)備或者運輸工具走私貨物、物品的;

　　(三)未經(jīng)海關(guān)同意，在非設(shè)關(guān)的碼頭、海(河)岸、陸路邊境等地點，運輸(駁載)、收購或者販賣非法進出境貨物、物品的;

　　(四)提供虛假的合同、發(fā)票、證明等商業(yè)單證委托他人辦理通關(guān)手續(xù)的;

　　(五)以明顯低于貨物正常進(出)口的應(yīng)繳稅額委托他人代理進(出)口業(yè)務(wù)的;

　　(六)曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的;

　　(七)其他有證據(jù)證明的情形。

　　六、關(guān)于行為人對其走私的具體對象不明確的案件的處理問題

　　走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對走私對象發(fā)生認識錯誤的，可以從輕處罰。

　　七、關(guān)于走私珍貴動物制品行為的處罰問題

　　走私珍貴動物制品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第一百五十一條第二、四、五款和《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第四條的有關(guān)規(guī)定予以處罰，但同時具有下列情形，情節(jié)較輕的，一般不以犯罪論處：

　　(一)珍貴動物制品購買地允許交易;

　　(二)入境人員為留作紀(jì)念或者作為禮品而攜帶珍貴動物制品進境，不具有牟利目的的。

　　同時具有上述兩種情形，達到《解釋》第四條第三款規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)的，一般處五年以下有期徒刑，并處罰金;達到《解釋》第四條第四款規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)的，一般處五年以上有期徒刑，并處罰金。

　　......

　　十五、關(guān)于刑法第一百五十六條規(guī)定的“與走私罪犯通謀”的理解問題

　　通謀是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以認定為通謀：

　　(一)對明知他人從事走私活動而同意為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、海關(guān)單證，提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的;

　　(二)多次為同一走私犯罪分子的走私行為提供前項幫助的。

　　......

　　十八、關(guān)于單位走私犯罪及其直接負責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員的認定問題

　　具備下列特征的，可以認定為單位走私犯罪：

　　(1)以單位的名義實施走私犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負責(zé)人或者被授權(quán)的其他人員決定、同意;

　　(2)為單位謀取不正當(dāng)利益或者違法所得大部分歸單位所有。

　　依照《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條的規(guī)定，個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者個人設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。單位是否以實施犯罪為主要活動，應(yīng)根據(jù)單位實施走私行為的次數(shù)、頻度、持續(xù)時間、單位進行合法經(jīng)營的狀況等因素綜合考慮認定。

　　根據(jù)單位人員在單位走私犯罪活動中所發(fā)揮的不同作用，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可以確定為一人或者數(shù)人。對于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派而積極參與實施走私犯罪行為的人員，如果其行為在走私犯罪的主要環(huán)節(jié)起重要作用的，可以認定為單位犯罪的直接責(zé)任人員。

　　十九、關(guān)于單位走私犯罪后發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組情形以及單位被依法注銷、宣告破產(chǎn)等情況下，如何追究刑事責(zé)任的問題

　　單位走私犯罪后，單位發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組等情況的，只要承受該單位權(quán)利義務(wù)的單位存在，應(yīng)當(dāng)追究單位走私犯罪的刑事責(zé)任。走私單位發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組后，原單位名稱發(fā)生更改的，仍以原單位(名稱)作為被告單位。承受原單位權(quán)利義務(wù)的單位法定代表人或者負責(zé)人為訴訟代表人。

　　單位走私犯罪后，發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組情形，以及被發(fā)生注銷、宣告破產(chǎn)等情況的，無論承受該單位權(quán)利義務(wù)的單位是否存在，均應(yīng)追究原單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

　　人民法院對原走私單位判處罰金的，應(yīng)當(dāng)將承受原單位權(quán)利義務(wù)的單位作為被執(zhí)行人。罰金超出新單位所承受的財產(chǎn)的，可在執(zhí)行中予以減除。

　　二十一、關(guān)于單位走私犯罪案件自首的認定問題

　　在辦理單位走私犯罪案件中，對單位集體決定自首的，或者單位直接負責(zé)的主管人員自首的，應(yīng)當(dāng)認定單位自首。認定單位自首后，如實交代主要犯罪事實的單位負責(zé)的其他主管人員和其他直接責(zé)任人員，可視為自首，但對拒不交代主要犯罪事實或逃避法律追究的人員，不以自首論。

　　二十二、關(guān)于共同走私犯罪案件如何判處罰金刑問題

　　審理共同走私犯罪案件時，對各共同犯罪人判處罰金的總額應(yīng)掌握在共同走私行為偷逃應(yīng)繳稅額的一倍以上五倍以下。

　　二十三、關(guān)于走私貨物、物品、走私違法所得以及走私犯罪工具的處理問題

　　在辦理走私犯罪案件過程中，對發(fā)現(xiàn)的走私貨物、物品、走私違法所得以及屬于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時追繳，依法予以查扣、凍結(jié)。在移送審查起訴時應(yīng)當(dāng)將扣押物品文件清單、凍結(jié)存款證明文件等材料隨案移送，對于扣押的危險品或者鮮活、易腐、易失效、易貶值等不宜長期保存的貨物、物品，已經(jīng)依法先行變賣、拍賣的，應(yīng)當(dāng)隨案移送變賣、拍賣物品清單及原物的照片或者錄像資料;人民檢察院在提起公訴時應(yīng)當(dāng)將上述扣押物品文件清單、凍結(jié)存款證明和變賣、拍賣物品清單一并移送;人民法院在判決走私罪案件時，應(yīng)當(dāng)對隨案清單、證明文件中載明的款、物審查確認并依法判決予以追繳、沒收;海關(guān)根據(jù)人民法院的判決和海關(guān)法的有關(guān)規(guī)定予以處理，上繳中央國庫。

　　二十四、關(guān)于走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押情況下走私違法所得的追繳問題

　　在辦理走私普通貨物、物品犯罪案件中，對于走私貨物、物品因流入國內(nèi)市場或者投入使用，致使走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押的，應(yīng)當(dāng)按照走私貨物、物品的進出口完稅價格認定違法所得予以追繳;走私貨物、物品實際銷售價格高于進出口完稅價格的，應(yīng)當(dāng)按照實際銷售價格認定違法所得予以追繳。

　　證據(jù)規(guī)格

　　第一百五十一條第二款 證據(jù)規(guī)格

　　走私文物罪

　　(一)犯罪嫌疑人供述與辯解

　　1.犯罪嫌疑人的基本情況;

　　2.走私文物的動機目的、預(yù)謀情況時間、地點、參與人、經(jīng)過、后果等;

　　3.走私文物的數(shù)量、特征、種類、價格、存放的地點、去向、有無知情人;

　　4.是否故意違反海關(guān)法規(guī)，采取隱瞞、偽報、蒙混等手段，逃避海關(guān)監(jiān)督、檢查，擅自銷售的貨物、物品是否海關(guān)監(jiān)管的保稅、特定減免稅的貨物、物品;

　　5.共同犯罪的，應(yīng)查明犯意的提起、聯(lián)絡(luò)、分工、實施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

　　(二)證人證言

　　1.偵查、海關(guān)、緝私、邊卡等人員的證言;

　　2.知情人、會計、出納、銀行、信貸人員的證言;

　　3.收購、販賣、運輸、保管人員的證言;

　　4.單位犯罪的，收集參與人員、單位領(lǐng)導(dǎo)的證言。

　　(三)物證、書證

　　1.作案工具，如汽車、船、郵件、集裝箱、包裝物等實物和照片;

　　2.被走私的文物的實物、照片;

　　3.收據(jù)、發(fā)票、帳簿、支票、匯票、書信、電話記錄等;

　　4.被走私文物的商檢單證、進出口許可證、包裹單、托運單、郵寄憑證等。

　　(四)鑒定意見

　　1.文物的鑒定結(jié)論;

　　2.會計鑒定、審計鑒定等;

　　3.文檢鑒定;

　　4.價值評估鑒定。

　　(五)勘驗、檢查筆錄

　　1.現(xiàn)場勘查圖、現(xiàn)場照片等;

　　2.作案工具等物證現(xiàn)場勘驗、檢查筆錄和照片。

　　(六)視聽資料、電子數(shù)據(jù)

　　監(jiān)控錄像、錄音、電子數(shù)據(jù)等。

　　(七)其他證據(jù)材料

　　1.犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應(yīng)調(diào)取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現(xiàn)的，公安機關(guān)出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件;

　　2.犯罪嫌疑人(單位)的身份材料，包括企業(yè)法人的營業(yè)執(zhí)照、法人工商注冊登記證明、法人單位性質(zhì)證明、稅務(wù)登記證明、單位代碼等;法定代表人、直接負責(zé)的主管人員、其它直接責(zé)任人員在單位的任職、職責(zé)、權(quán)限等證明材料;

　　3.抓獲經(jīng)過、出警經(jīng)過、報案材料等。

　　地方規(guī)定

　　江西省刑事立案量刑標(biāo)準(zhǔn)(2019.12.5更新)

　　走私文物罪(刑法第151條第二款)【19】

　　(一)走私國家禁止出口的三級文物的，屬于“情節(jié)較輕”，應(yīng)予立案追訴，處五年以下有期徒刑，并處罰金。

　　無法確定文物等級，或者按照文物等級定罪量刑明顯過輕或者過重的，走私文物價值在5萬元以上不滿20萬元的，屬于“情節(jié)較輕”。

　　(二)走私國家禁止出口的二級文物的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;

　　無法確定文物等級，或者按照文物等級定罪量刑明顯過輕或者過重的，走私的文物價值在20萬元以上不滿100萬元的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金

　　(三)走私國家禁止出口的一級文物的，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn);

　　無法確定文物等級，或者按照文物等級定罪量刑明顯過輕或者過重的，走私的文物價值在100萬元以上的，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”;

　　案例精選

　　《刑事審判參考》第416號 蓑口則義走私文物案

　　【摘要】

　　1.如何認定走私古生物化石行為的性質(zhì)?

　　2.如何對被認定為走私文物罪的走私古生物化石的行為量刑?

　　3.形式不符合規(guī)定的鑒定結(jié)論能否作為定案依據(jù)?

　　蓑口則義走私文物案

　　一、基本案情

　　北京市檢察二分院指控：蓑準(zhǔn)備乘坐航班前往日本，并選擇無申報通道出境，在機場海關(guān)旅檢處工作人員對其行李進行檢查時，發(fā)現(xiàn)裝有大量化石，部分化石疑似文物，經(jīng)有關(guān)部門對上述化石進行鑒定，該批化石中有9件視同國家一級文物，有76件視同國家二級文物，有11件視同國家三級文物。 公訴機關(guān)認為其行為已構(gòu)成走私文物罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重，向法院提起公訴。

　　蓑辯解稱其沒有走私故意。蓑的辯護人認為：蓑是在北京市潘家園舊貨市場購買的化石，不知道中國有關(guān)化石分級的情況，其選擇無申報通道不是出于逃避海關(guān)監(jiān)管的目的，沒有走私文物的故意，公訴機關(guān)指控蓑具有走私文物的故意證據(jù)不足;古生物化石不是文物，攜帶古生物化石出境不等于走私文物，將走私古生物化石的行為認定為走私文物罪沒有法律依據(jù)，蓑的行為不構(gòu)成走私文物罪;國家文物局出具的鑒定結(jié)論不符合有關(guān)司法鑒定文書的形式要件，不具有法律效力;蓑的行為不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。

　　法院經(jīng)公開審理查明：被告人蓑未經(jīng)申報，攜帶分裝在兩個行李箱中的一批古生物化石，準(zhǔn)備從機場海關(guān)出境。海關(guān)關(guān)員當(dāng)場將蓑查獲。經(jīng)鑒定，蓑攜帶的古生物化石中有一件古脊椎動物化石視同國家二級文物，一件古脊椎動物化石視同國家三級文物。

　　法院認為：蓑所提其沒有走私文物故意的辯解及其辯護人所提蓑是在北京市潘家園舊貨市場購買的化石，不知道中國有關(guān)化石分級的情況，其選擇無申報通道出境不是出于逃避海關(guān)監(jiān)管的目的，沒有走私文物的故意，公訴機關(guān)指控蓑具有走私文物的故意證據(jù)不足的辯護意見，經(jīng)查，蓑多次出入我邊境，我相關(guān)法律明確規(guī)定，所有出境文物在出境時須向海關(guān)申報，北京海關(guān)亦在出境通道處明示文物出境須申報，并在須申報物品展示柜中陳列了化石樣品，蓑?qū)ι鲜鲆?guī)定和要求應(yīng)當(dāng)了解。其攜帶大量古生物化石選擇無申報通道出境，顯系逃避海關(guān)監(jiān)管，具有走私古生物化石的故意。至于蓑通過何種途徑取得化石，其是否明確知道中國化石分級的情況，均不影響對其走私古生物化石的故意和行為的認定。蓑及其辯護人的上述辯解及辯護意見缺乏事實依據(jù)，不能成立，不予采納。

　　蓑的辯護人所提國家文物局國家文物鑒定委員會出具的《鑒定結(jié)論》不符合有關(guān)司法鑒定文書的形式要件，不具有法律效力的辯護意見，經(jīng)查，依據(jù)我國的有關(guān)法律法規(guī)，文物鑒定屬于專業(yè)鑒定，有關(guān)文物認定的標(biāo)準(zhǔn)和辦法，應(yīng)由國務(wù)院文物行政部門制定，并非完全依照有關(guān)司法鑒定程序進行，中華人民共和國國家文物局國家文物鑒定委員會依據(jù)文物鑒定的有關(guān)程序以鑒定委員會名義出具的鑒定結(jié)論雖然在形式上與司法鑒定結(jié)論的形式存在差別，但不影響鑒定結(jié)論的法律效力。辯護人的上述意見不能成立，不予采納。

　　蓑的辯護人所提古生物化石不是文物，攜帶古生物化石出境不等于走私文物，將走私古生物化石的行為認定為走私文物罪沒有法律依據(jù)，蓑的行為不構(gòu)成走私文物罪的辯護意見，經(jīng)查，《文物保護法》第二條第三款明確規(guī)定，具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護，故走私上述兩種化石即屬于走私文物。蓑走私的古生物化石中有一件視同國家二級文物的古脊椎動物化石和一件視同國家三級文物的古脊椎動物化石，其行為已構(gòu)成走私文物罪。辯護人所提將走私古生物化石的行為認定為走私文物罪沒有法律依據(jù)的辯護意見，本院不予采納。而蓑走私的其他古生物化石，依據(jù)罪刑法定原則，不宜按走私文物處理，對于辯護人辯護意見中的合理部分，酌予采納。

　　蓑的辯護人所提蓑的行為不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重的辯護意見，經(jīng)查，蓑走私視同國家二級文物和視同國家三級文物的狼鰭魚化石三尾及擬蜉蝣和小型恐龍頭骨各一件，不屬于走私文物情節(jié)特別嚴(yán)重，此節(jié)辯護意見成立，予以采納。

　　蓑在我領(lǐng)域內(nèi)，違反我海關(guān)法規(guī)和我文物保護法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，攜帶視同文物的古脊椎動物化石出境，其行為已構(gòu)成走私文物罪，依法應(yīng)予懲處。北京市檢察二分院指控蓑犯走私文物罪的基本事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立，但指控蓑走私文物的數(shù)量有誤且認定蓑走私文物犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重不當(dāng)，予以糾正。據(jù)此，法院依照《刑法》第六條第一款、第三款、第151條第二款、第52條、第53條、第35條、第61條、第64條之規(guī)定，判決：

　　(一)蓑犯走私文物罪，判處有期徒刑五年，并處罰金七萬元，附加驅(qū)逐出境。

　　(二)在案扣押的古生物化石予以沒收。

　　(三)在案扣押的二萬一千八百五十元和日元七十二萬元并人罰金項執(zhí)行。

　　一審宣判后，在法定期限內(nèi)，被告人未提起上訴，公訴機關(guān)亦未提起抗訴，判決發(fā)生法律效力。

　　二、主要問題

　　1.如何認定走私古生物化石行為的性質(zhì)?

　　2.如何對被認定為走私文物罪的走私古生物化石的行為量刑?

　　3.形式不符合規(guī)定的鑒定結(jié)論能否作為定案依據(jù)?

　　三、裁判理由

　　(一)如何認定走私古生物化石行為的性質(zhì)。

　　本案審理中，對于走私古生物化石的行為如何定性存在爭議：第一種觀點認為，古生物化石不是文物，不能成為走私文物罪的犯罪對象，從罪刑法定原則出發(fā)，走私古生物化石的行為不可能構(gòu)成走私文物罪，這是本案辯方所持的觀點;第二種觀點認為，古生物化石雖不是文物，但其珍貴程度不亞于文物，應(yīng)受到與文物同樣的刑法保護，國家文物局的鑒定亦確認了本案涉及的大量古生物化石可以分別視同為國家一、二、三級文物，故古生物化石可以視同為文物予以保護，可以成為走私文物罪的犯罪對象，這是本案控方所持的觀點;第三種觀點則認為，古生物化石不是文物，能否視同為文物，與文物受同樣的刑法保護，應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定予以確定。我們同意第三種觀點，理由如下：

　　1.古生物化石不是文物。

　　一般認為，文物是歷史遺留下來的在人類文化發(fā)展史上有價值的東西，是人類通過自身活動所形成的、反映人類社會一定時期的歷史文化風(fēng)貌、對研究人類文明發(fā)展史具有研究價值的物品。物品只有經(jīng)過了修飾、加工等人類活動才有可能成為文物。而古生物化石則是古代生物的遺體或遺跡埋藏在地層中，在自然力作用下，經(jīng)過漫長的時間演化變成的化石，化石的形成與人類活動無關(guān)。從本質(zhì)上看，古生物化石，同石油、煤炭等一樣，是一種自然資源。

　　從我國管理和保護古生物化石的有關(guān)規(guī)定也可以得出古生物化石不是文物的結(jié)論。在我國，負責(zé)監(jiān)督和管理古生物化石的行政主管部門是國土資源部及地方各級政府地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門，而負責(zé)監(jiān)督、管理和保護文物的行政主管部門則是國家文物局及地方各級文物行政主管部門。可見，古生物化石是作為一種自然資源而不是作為文物加以管理和保護的。國土資源部于1999年下發(fā)的《關(guān)于加強古生物化石保護的通知》第一條也明確指出，“古生物化石是人類史前地質(zhì)歷史時期賦存于地層中的生物遺體和活動遺跡，包括植物、無脊椎動物等化石及其遺跡化石。古生物化石是重要的地質(zhì)遺跡，它有別于文物，是我國寶貴的、不可再生的自然遺產(chǎn)，具有極高的科學(xué)研究價值”。

　　綜上，古生物化石不是文物，因此，走私古生物化石的行為不能簡單地等同于走私文物的行為。

　　2.古生物化石能否同文物一樣受到保護應(yīng)依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定予以確認。

　　雖然古生物化石不是文物，但是否走私古生物化石的行為就一概不能認定為走私文物罪呢?是否古生物化石就不能與文物一樣受刑法保護呢?答案是否定的。

　　這里首先需要明確的是，一個語詞在刑法中設(shè)定時的含義、適用范圍與實際生活中的需要不一定完全一致。如信用卡在生活中一般是專指具有貸款、透支功能的銀行卡，不包括沒有透支功能的借記卡，而全國人大常委會《關(guān)于(中華人民共和國刑法)有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》則將刑法中的信用卡明確為具有一項或多項金融功能的銀行卡，包括了貸記卡、借記卡等。因此，我們在確定刑法中某個語詞的含義和范圍時，首先應(yīng)依據(jù)刑法或相應(yīng)立法、司法解釋的相關(guān)規(guī)定予以確定，因為這是對刑法中語詞最直接、最明確的解釋;在刑法或相應(yīng)立法、司法解釋無相應(yīng)規(guī)定但其他法律、法規(guī)有明確規(guī)定時，就應(yīng)以其他法律、法規(guī)的規(guī)定為參照來明確該語詞的含義及范圍，這對于確定一些專業(yè)性比較強的語詞的含義及范圍尤為重要;只有當(dāng)缺乏上述規(guī)定時，方可在通常含義的基礎(chǔ)上，結(jié)合有關(guān)立法精神和刑法基本原理，來確定該語詞在刑法中的具體含義。因此，在理解走私文物罪中“文物”這個語詞的含義及范圍時，我們首先應(yīng)當(dāng)找尋有無法律對此作了相應(yīng)規(guī)定。作為劃定“文物”范圍或視同為“文物”、與“文物”受同樣保護的其他物品范圍的法律依據(jù)，自然是文物保護法。作為規(guī)定文物管理、保護的專門性法律，文物保護法明確規(guī)定了受國家保護的文物的范圍及相應(yīng)制度，同時，也明確了與文物一樣受國家保護的物品的范圍。該法第二條在第一款規(guī)定受國家保護的文物的范圍的同時，在第三款規(guī)定，“具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護”。“同文物一樣受國家保護”就意味著上述化石在保護價值上被國家視同為文物，在保護方式上享受與文物同等的待遇，不僅同等地受行政保護，而且同等地受刑法保護，這是因為這些化石反映了生物的進化進程，對研究自然界物種起源及其演變、進化具有重要的科學(xué)價值。所有以文物為對象的文物犯罪行為，如果行為針對的是上述化石，同樣也構(gòu)成文物犯罪行為，如走私文物罪雖然是以文物為犯罪對象，但如果走私的對象是上述化石，同樣可構(gòu)成走私文物罪。這一點已得到立法解釋的支持，2005年12月29日全國人大常委會通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)文物的規(guī)定適用于其有科學(xué)價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋》指出，“刑法有關(guān)文物的規(guī)定，適用于具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石、古人類化石”。

　　須明確的是，并不是所有古生物化石都適用刑法有關(guān)文物的規(guī)定。古生物化石包括植物化石、非脊椎動物化石、脊椎動物化石和古人類化石以及生物活動所形成的遺跡化石。雖然古生物化石都受國家保護，但不同的古生物化石受保護的程度不盡相同，根據(jù)文物保護法的規(guī)定，具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石和古人類化石受到同文物一樣程度的保護，至于其他的古生物化石，根據(jù)國土資源部《關(guān)于加強古生物化石保護的通知》和《古生物化石管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，則比照礦產(chǎn)資源進行保護，因此，走私古生物化石的行為能否構(gòu)成走私文物罪，關(guān)鍵要看古生物化石的種類。依據(jù)文物保護法的規(guī)定，只有走私古脊椎動物化石或古人類化石才能以走私文物罪定罪處罰，而走私其他古生物化石，即便這些古生物化石可能更為珍貴，科學(xué)研究價值可能更高，也不能以走私文物罪定罪處罰。

　　本案中，蓑涉嫌走私的古生物化石共計149件，經(jīng)國家文物局鑒定，其中：澄江生物群化石111件(6件視同一級文物，71件視同二級文物，10件視同三級文物)，脊椎動物化石26件(1件視同二級文物，1件視同三級文物)，無脊椎動物化石12件(3件視同一級文物、4件視同二級文物)。由于鑒定結(jié)論反映蓑涉嫌走私的古生物化石視同國家一級文物的9件，二級文物的76件，三級文物的11件，依照最高人民法院2000年發(fā)布的《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，走私一件一級文物即構(gòu)成走私文物罪情節(jié)特別嚴(yán)重，故公訴機關(guān)以蓑口義則犯走私文物罪，情節(jié)特別嚴(yán)重提起公訴。但經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)上述化石中僅1件古脊椎動物視同國家二級文物，1件視同國家三級文物，其余的都屬于無脊椎動物化石。依據(jù)罪刑法定原則，盡管這些無脊椎動物化石比古脊椎動物化石更加珍貴，更具有科學(xué)研究價值，但由于文物保護法中并無非脊椎動物化石同文物一樣受國家保護的規(guī)定，因此不能認定蓑走私上述非脊椎動物化石的行為構(gòu)成走私文物罪，上述走私的非脊椎動物化石數(shù)量也不能記人走私文物的數(shù)額中，作為量刑的依據(jù)。但由于蓑走私的古生物化石中包括1件被視同為二級文物、1件被視同為三級文物的古脊椎動物化石，故法院最終依據(jù)蓑口義則走私上述古脊椎動物化石的情況，認定蓑口義則犯走私文物罪，依照最高人民法院的相關(guān)解釋，蓑口義則的走私犯罪行為屬情節(jié)嚴(yán)重，并非公訴機關(guān)起訴的情節(jié)特別嚴(yán)重，對蓑口義則應(yīng)在五年以上有期徒刑量刑。法院根據(jù)本案具體情況，考慮經(jīng)濟犯罪的特點，判決蓑口義則有期徒刑五年，并處罰金七萬元，附加驅(qū)逐出境，應(yīng)當(dāng)說量刑是適當(dāng)?shù)摹?/p>

　　(二)如何對認定為走私文物罪的走私古脊椎動物、古人類化石的行為量刑。

　　對走私古脊椎動物、古人類化石可以以走私文物罪定罪處罰應(yīng)已無疑義，但是否能直接依照最高人民法院的有關(guān)解釋中所確定的走私文物罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)量刑，仍存在分歧。

　　一種觀點認為，雖然走私古脊椎動物、古人類化石可以以走私文物罪定罪，但古生物化石畢竟不同于文物，加之，我國目前尚未制定古生物化石分級標(biāo)準(zhǔn)，古生物化石的等級也只是視同于文物的等級，因此，在量刑時不能直接依照最高人民法院有關(guān)走私文物量刑標(biāo)準(zhǔn)的解釋的規(guī)定，而應(yīng)根據(jù)案件具體情況確定被告人刑罰。

　　另一種觀點則認為，既然文物保護法規(guī)定，古脊椎動物、古人類化石與文物受國家同樣保護，這就意味著，走私古脊椎動物、古人類化石不僅在定罪而且在量刑上均應(yīng)與走私文物罪保持一致，否則“同樣保護”就成為空談。

　　我們比較認同第二種觀點，雖然目前我國尚未制定有關(guān)古生物化石分級標(biāo)準(zhǔn)，但在鑒定中，通常是依據(jù)有關(guān)文物的分級標(biāo)準(zhǔn)(依據(jù)文化部發(fā)布的《文物藏品定級標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，劃分文物等級的依據(jù)是文物的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值大小)，即依據(jù)古生物化石的科學(xué)價值大小來確定其等級，因此，如果古脊椎動物、古人類化石被確定為視同于國家一級文物的，在科學(xué)價值上應(yīng)等同于一級文物，理應(yīng)受到同樣的保護，在處罰時不應(yīng)有所區(qū)別。因此本案在確定被告人蓑刑罰時，根據(jù)其走私視同為國家二級文物1件和國家三級文物1件的古脊椎動物的情節(jié)，認定其屬于走私文物情節(jié)嚴(yán)重，故判處五年有期徒刑。

　　(三)形式有瑕疵的鑒定結(jié)論能否作為定案依據(jù)。

　　鑒定結(jié)論是我國刑事訴訟法明確規(guī)定的七種證據(jù)之一，作為法定的特殊證據(jù)材料，是通過采用科學(xué)手段和科學(xué)方法進行嚴(yán)密的科學(xué)活動的結(jié)果，同其他證據(jù)一樣，鑒定結(jié)論只有在法庭上經(jīng)過各方當(dāng)事人的質(zhì)證，法官對其進行審查確定其具有合法的證據(jù)能力和證明力才能作為裁判的證據(jù)使用。鑒定結(jié)論作為專家提供的結(jié)論性意見，涉及許多專業(yè)性知識和技能，是司法人員難以理解和掌握的。因此，形式審查在法官對于鑒定結(jié)論的審查中具有了更加特殊的意義，一般而言，司法審查其形式合法性的主要內(nèi)容包括：(1)鑒定主體是否合法。即鑒定機構(gòu)的資質(zhì)、鑒定人的資格情況以及鑒定人是否屬于回避情形。(2)鑒定程序是否合法。在整個鑒定過程中，鑒定人是否恪守職業(yè)道德，遵守相關(guān)鑒定操作規(guī)程。(3)鑒定結(jié)論形式要件是否合法。鑒定結(jié)論應(yīng)是書面形式，由鑒定人和鑒定機構(gòu)共同署名簽章。其中，對于司法鑒定文書的形式，2001年司法部發(fā)布的《司法鑒定程序通則(試行)》第三十九條作了詳細規(guī)定：“司法鑒定文書應(yīng)當(dāng)載明受理日期、委托人、委托事由、鑒定要求、送鑒材料情況、檢驗或者檢查過程、鑒定結(jié)論或者審查意見、鑒定人以及其他應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容。鑒定人應(yīng)當(dāng)在司法鑒定文書上簽名并注明專業(yè)技術(shù)職稱，對鑒定結(jié)論進行復(fù)核的司法鑒定人應(yīng)當(dāng)在司法鑒定文書上簽名。司法鑒定文書經(jīng)簽發(fā)人簽發(fā)后加蓋司法鑒定機構(gòu)司法鑒定專用章。”可見，鑒定人和鑒定機構(gòu)共同署名簽章是司法鑒定文書的基本形式要求。這是因為，鑒定結(jié)論作為鑒定人(包括一名或數(shù)名)出具的專門意見，鑒定人的簽名和所在鑒定機構(gòu)的印章是證實鑒定文書真實合法性的基本依據(jù)，也是司法機關(guān)審查判斷其是否具有法定證明力的依據(jù)，如對于鑒定人是否需要回避的判斷，在沒有鑒定人簽名的情況下就難以進行審查。

　　本案中，國家文物局出具的有關(guān)鑒定結(jié)論，沒有鑒定人的簽名，只有國家文物鑒定委員會的公章，故辯護人以該鑒定結(jié)論不符合鑒定結(jié)論的形式要件要求為由，提出該鑒定無效的辯護意見。

　　對這份沒有鑒定人簽名的鑒定結(jié)論能否作為證據(jù)采用的問題，我們認為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面進行綜合考慮。

　　1.鑒定結(jié)論作為一種證據(jù)，是否采納、如何采納，法官享有審查裁量權(quán)。刑訴法等有關(guān)法規(guī)雖然規(guī)定了有關(guān)證據(jù)應(yīng)具備的形式要件，但對形式上不符合有關(guān)規(guī)定的證據(jù)是否一概排除采信并無硬性規(guī)定。即便在那些已經(jīng)建立起非法證據(jù)排除規(guī)則的國家，絕大多數(shù)也只是對采取非法取證方法、侵犯他人合法權(quán)益取得的證據(jù)才考慮作為非法證據(jù)予以排除，而對僅僅形式不合法的證據(jù)多數(shù)并不當(dāng)然喪失其作為證據(jù)的資格。而且，出于種種原因，在司法實踐中證據(jù)的形式要件具有一定瑕疵的情況并不鮮見，一個證據(jù)能否在訴訟中被采用，關(guān)鍵在于其是否具有合法性、客觀性、真實性，法律之所以對形式要件進行規(guī)定其目的也在于保證證據(jù)真實合法的需要。因此，對于形式不符合有關(guān)形式要件的鑒定結(jié)論，是否能夠作為定案證據(jù)使用，不能簡單地一概而論，法官應(yīng)對鑒定結(jié)論進行科學(xué)審查，綜合考慮該證據(jù)所證明的內(nèi)容、形式要件的瑕疵對證據(jù)真實性的影響力大小等因素，確定鑒定結(jié)論的中立性、真實性、客觀性，并結(jié)合作出鑒定結(jié)論的鑒定機構(gòu)的資質(zhì)、專業(yè)性等因素加以判斷，決定是否采信。

　　2.文物鑒定是一種比較特殊的鑒定形式，不同于法醫(yī)、物證、聲像資料類等有比較客觀的檢測方法、比較嚴(yán)格的客觀標(biāo)準(zhǔn)的司法鑒定，文物鑒定主要憑鑒定人的學(xué)識、經(jīng)驗等主觀因素作出結(jié)論，不同的人對同一物品可能得出截然不同的結(jié)論，因此，這才需要多名專家分別鑒定后再討論，最終作出集體意見并以集體名義出具相關(guān)鑒定結(jié)論。國家文物局下屬的國家文物鑒定委員會是目前公認的最具權(quán)威的文物鑒定機構(gòu)，其權(quán)威性源自鑒定人的專業(yè)水準(zhǔn)、鑒定程序的規(guī)范性，以國家文物鑒定委員會的名義而不是以專家個人名義出具鑒定結(jié)論的操作慣例本身也反映出了文物鑒定的特殊性。因此，在鑒定結(jié)論的形式上，文物鑒定結(jié)論與其他司法鑒定結(jié)論可能存在不同也是客觀原因造成的。

　　3.本案中，國家文物局出具的鑒定結(jié)論上雖沒有鑒定人的簽名，但蓋有國家文物鑒定委員會的公章，即該鑒定結(jié)論是以國家文物鑒定委員會的名義出具，并非以鑒定人的名義出具。國家文物鑒定委員會出具鑒定結(jié)論，歷來遵循個人鑒定并簽署意見后，再將個人意見提交鑒定委員會上集體討論，形成統(tǒng)一意見后以鑒定委員會名義出具鑒定結(jié)論的過程。鑒定結(jié)論并非沒有體現(xiàn)鑒定人的個人意見，體現(xiàn)其個人意見并簽名的意見書作為國家文物鑒定委員會出具最終鑒定結(jié)論的依據(jù)保存在國家文物鑒定委員會的有關(guān)機構(gòu)中，作為日后復(fù)查的憑證。因此，從外在形式上看，該鑒定結(jié)論上并無鑒定人的簽名，不符合鑒定結(jié)論的形式要件，但實際上，該鑒定結(jié)論是在嚴(yán)格依照國家文物鑒定委員會有關(guān)鑒定程序基礎(chǔ)上作出的，記載有參與鑒定的各鑒定人的資質(zhì)、簽名等情況的材料被保存在國家文物鑒定委員會有關(guān)機構(gòu)中，也不存在責(zé)任不清的問題。

　　正是基于上述原因，法院在能夠確認該鑒定結(jié)論具有法定證明力的情況下，法院才未僅以形式“不符合”有關(guān)司法鑒定結(jié)論的要求而排除使用該鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說是妥當(dāng)?shù)摹．?dāng)然，如果國家文物局出具的鑒定結(jié)論能夠嚴(yán)格按照司法部《司法鑒定程序通則(試行)》的規(guī)定要求，每個參與鑒定并發(fā)表意見的鑒定人都能夠在鑒定結(jié)論上簽名并加蓋國家文物局的印章，充足形式要件，或者將體現(xiàn)每個鑒定人意見并簽名的意見書隨卷提供，那么此案中的有關(guān)爭議也就不會發(fā)生，也就更能使得控辯各方對于訴訟證據(jù)的采信做到信服。

　　(執(zhí)筆：北京市第二中級人民法院刑二庭 譚勁松 審編：最高人民法院刑二庭 裴顯鼎)

　　對走私獵隼案的法律思考(2009)浙刑二終字第105號

　　【要點提示】一、行為人與走私分子事先通謀，明知他人走私獵隼出境而協(xié)助運輸，應(yīng)以走私珍貴動物罪共犯定性處罰。二、判斷行為人主觀上是否明知，不能僅憑其事后辯解，而應(yīng)對全案的事實、證據(jù)進行審查，根據(jù)行為人實施走私行為的過程、方法，贓物被查獲時的情形等證據(jù)，結(jié)合被告人年齡、文化程度、閱歷、職業(yè)等情況，綜合分析后加以判定。三、審理以珍貴動物為犯罪對象的刑事案件時，應(yīng)當(dāng)特別注重貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策。本案走私珍貴動物犯罪雖情節(jié)特別嚴(yán)重，但鑒于被告人能如實供述罪行及部分獵隼在機場被查獲、尚不屬走私團伙最核心人員等案件的具體情節(jié)，對被告人判處死刑，可不立即執(zhí)行。

　　走私窄吻鱷構(gòu)成走私珍貴動物罪(2007)廈刑初字第131號

　　【要點提示】被告人王江都、王天尖走私入境的102條窄吻鱷雖系《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄I中的物種，但我國現(xiàn)行立法并未明文規(guī)定走私窄吻鱷的定罪及量刑標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)司法解釋中也無與窄吻鱷同屬或者同科的珍貴動物可作為參照標(biāo)準(zhǔn)，控辯雙方對能否以走私珍貴動物罪定罪及如何量刑爭議極大。因此，如何準(zhǔn)確把握立法精神，堅持罪刑相適應(yīng)原則，能動地理解適用法律，解決好本案的定罪及量刑問題，對于今后審理日益呈高發(fā)態(tài)勢的走私珍貴動物犯罪案件具有重要的指導(dǎo)意義。條文內(nèi)容罪名精析量刑標(biāo)準(zhǔn)解釋性文件證據(jù)規(guī)格地方規(guī)定