條文內容
第一百六十九條之一 上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
(一)無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的;
(二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產的;
(三)向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的;
(四)為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的;
(五)無正當理由放棄債權、承擔債務的;
(六)采用其他方式損害上市公司利益的。
上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規定處罰。
犯前款罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。
罪名精析
釋義闡明
本條文是指上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事不正當、不公平的關聯交易，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。
構成要件
一、概念
背信損害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司進行不正當、不公平的關聯交易等，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。本罪是《刑法修正案(六)》第9條增設的罪名。
二、背信損害上市公司利益罪構成要件
(一)主體要件
犯罪主體為特殊主體，僅限上市公司的董事、監事、高級管理人員、控股股東或者實際控制人。因此，這些特殊主體有一個共同的特點，就是對上市公司具有控制權或者重大影響力。上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，可以構成本罪。依照《公司法》第121條的規定，“上市公司”，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。依照《公司法》第217條的規定，“高級管理人員”，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。“控股股東”，是指其出資額占有限責任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東;出資額或者持有股份的例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。“實際控制人”，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。
(二)客體要件
本罪侵犯的客體是上市公司及其股東的合法權益和管理秩序?！豆痉ā返?48條第1款明確規定:“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”然而近年來，一些上市公司的董事、監事、高級管理人員不但不謹守對其公司的忠實義務，反而利用自身職務便利，以無償占有或者明顯不公平的條件，操縱公司進行不正當的關聯交易等非法手段，肆意侵占上市公司資產;還有一些上市公司的控股股東或者實際控制人，指上市公司董事、監事、高級管理人員實施上述行為。上市公司控股股東或者其實際控制人“掏空”上市公司，是中國經濟體制轉軌和證券市場建設發展過程中較為特殊的現象。涉及的上市公司數量之多、占用資金數額之大、持續時間之長，在境外證券市場亦不多見。這種行為不僅嚴重損害了上市公、中小股東和廣大股民的合法權益，動搖了投資者的信心，而且擾亂了證券市場的管理秩序。刑法的修正將其納入刑事打擊范圍，提高了違法行為人的違法成本，正當其時，必將有力遏制“掏空”現象蔓延。
(三)主觀要件
主觀方面出于故意，過失不構成本罪。
(四)客觀要件
客觀方面表現為上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，或者上市公司的控股股東、實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的:
(1)無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的;
(2)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產的;
(3)向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的;
(4)為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正理由為其他單位或者個人提供擔保的;
(5)無正當理由放棄債權、承擔債務的;
(6)采用其他方式損害上市公司利益的。
近年來，上市公司的控股股東或者其實際控制人，濫用其控股或者控制地位，將上市公司作為自己融資的平臺，占用上市公司資產現象越來越嚴重。
關于上述第(2)、(3)、(4)種情形的認定，存在判斷時點把握的問題亦即究竟是立足于行為當時，還是事后即審判時，來判斷有關交易條件是否公平、有關單位或者個人是否具備清償能力。本書認為，根據主客觀相一致的原理，應當以行為時為標準作出認定。以向有關單位提供商品為例，如果行為人在決定向有關單位提供商品時，單位有清償能力，只是后因遭遇市場風險等原因導致其喪失清償能力的，就不能追究行為人的刑事責任，否則便存在客觀歸罪問題。需要強調的是，行為人違背了對公司的忠實義務，這是構成本罪的本質特征。公司法明確規定:董事、監事、高級管理人員、公司的控股股東、實際控制人應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務，不得利用其關聯關系損害公司利益。司法實踐中，大股東侵占上市公司資產的具體表現有:無償或者以明顯不合理的優惠條件，將上市公司的資金提供給其他單位或者個人;將上市公司的資金提供給明顯不具有清償能力的單位或者個人;以明顯高于市場價格，為上市公司購買商品、服務或者其他資產;無償或者以明顯低于市場的價格，將上市公司商品、服務或者其他資產提供給其他單位或者個人，等等。這些侵害上市公司利益的行為，往往披著合同等合法形式的外衣，有的還按照公司章程的規定履行了全部程序，但其實質是上市公司的工作人員與上市公司控股股東、實際控制人內外勾結非法轉移上市公司資產，使上市公司資產質量惡化、經營能力削弱，嚴重損害上市公司及其投資者、特別是社會公眾投資者的合法權益，具有極其嚴重的社會危害。
認定要義
一、劃清罪與非罪的界限
(1)構成本罪，必須以“致使上市公司利益遭受重大損失”為條件。如果行為在客觀上并未造成上述后果，不能以犯罪論處。例如，行為人雖有操縱上市公司向明顯不具有清償能力的單位供擔保的行為，但是，后來有關單位因經營得當，自己按期償還了相關債務，未使上市公司的資產遭受實際損害的，就不能追究行為人的刑事責任。
(2)不能僅看是否給上市公司的利益造成重大損失，還要結合構成本罪的前提條件是否“違背對公司的忠實義務”，去綜合分析、判斷。如果上市公司的董事、監事、高級管理人員基于對市場判斷的錯誤，雖然給上市公司利益造成損害，也不能追究行為人的刑事責任。(3)對于上市公司中并未實際參與項損害公司利益的交易決策的董事、監事、高級管理人員，或者在決策中明確發表反對意見的人員，不能以犯罪論處;對于單純附和有關決策意見的董事、股東等人員，除能證實與操縱者存在共同故意外，也不宜以犯罪論處。但是，利用不正當關聯交易侵占上市公司利益是我國上市公司目前面臨的嚴重問題之一。但從公司運作的角度來講，關聯交易并非一無是處。我國法律法規、規章和政策導向也并不禁止正當的關聯交易。這樣就有一個如何區分正當的關聯交易與不正當關聯交易之間的界限問題，這實際涉及如何準確把握罪與非罪的界限。由于具有關聯關系的公司、企業與上市公司都是具有獨立法人資格的市場主體，因此，判斷一項關聯交易是否正當，關鍵要看是否按照等價有償的市場競爭原則進行，是否符合正常的或者公認的市場交易條件，以及在交易的決定過程中，上市公司的董事、監事、高級管理人員、控股股東和實際控制人是否利用了他們的控制權和重大影響力。雖然這種控制權和重大影響力的利用并不必然導致不正當關聯交易的發生，但是，每一項侵害上市公司利益的關聯交易背后，一定會發現非法利用對上市公司控制權和重大影響力的影子。因此，應當結合案的具體情況具體分析，準確區分違法與犯罪。
二、劃清本罪與簽訂、履行合同失職被騙罪的界限
兩罪的主要區別在于:
(1)主體不同。前的主體是上市公司的董事監事、高級管理人員、控股股東或者實際控人，上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，也可成為該罪主體;后罪的主體則是國有公司、企業事業單位直接負責的主管人員，單位不能成為該罪主體。
(2)主觀方面不同前罪是故意犯罪，后罪則是過失犯罪。
立案標準
按照《立案追訴標準(二)》第18條的定，上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事損害上市公司利益的行為，以及上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施損害上市公司利益的行為，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
(一)無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
(二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
(三)向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
(四)為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
(五)無正當理由放棄債權、承擔債務，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
(六)致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的;
(七)其他致使上市公司利益遭受重大損失的情形。
量刑標準
上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事損害上市公司利益的行為，以及上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施損害上市公司利益的行為，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：
(一)無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
(二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
(三)向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
(四)為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
(五)無正當理由放棄債權、承擔債務，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
(六)致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的;
(七)其他致使上市公司利益遭受重大損失的情形。
上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高管人員實施前款行為的，依照前款的規定處罰。
犯前款的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。
司法機關在適用《刑法》第169條之一規定處罰時，應當注意以下問題:
1.依照該條第2款的規定，上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規定處罰。《刑法修正案(六)》第9條第2款所以作出這樣規定是考慮到:在現代公司制度中，公司制企業實行有限責任。由于有權與經營權的部分相對分離使控股股東、公司的實際控制人很容易利用其獨特的控股地位，運用其權力，通過關聯交易來轉移資產、收益，侵占上市公司及其中小股東權益?，F實情況表明，在很多情況下，上市公司的控股股東、實際控制人往往是掏空上市公司的真正指使者和實際受益者。
2.依照該條第3款的規定，犯前款罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，實行“雙罰制”，即對單位處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第1款的規定處罰。
3.單位是否可以構成共同犯罪，特別是構成一方是單位、另一方是自然人的共同犯罪(即非純粹單位共犯)，涉及對共同犯罪的理解問題，刑法理論界和司法實務界長期以來對此存在激烈的爭論。《刑法》第169條之一第3款的規定，實際上明確了作為上市公司控股股東或者實際控制人的單位(法人)，可以與上市公司中的其他董事、監事、高級管理人員(自然人)構成共同犯罪。
解釋性文件
最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)(2010年5月7日施行 公通字〔2010〕23號)
第十八條 [背信損害上市公司利益案(刑法第一百六十九條之一)]上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事損害上市公司利益的行為，以及上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施損害上市公司利益的行為，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
(一)無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
(二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
(三)向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
(四)為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
(五)無正當理由放棄債權、承擔債務，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
(六)致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的;
(七)其他致使上市公司利益遭受重大損失的情形。
(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定(2008年3月5日施行 高檢會﹝2008﹞2號)
二、背信損害上市公司利益案(刑法第一百六十九條之一)
上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事損害上市公司利益的行為，以及上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司的董事、監事、高級管理人員實施損害上市公司利益的行為，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1.無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
2.以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
3.向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
4.為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
5.無正當理由放棄債權、承擔債務，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的;
6.致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的;
7.其他致使上市公司利益遭受重大損失的。
證據規格
第一百六十九條之一 證據規格
背信損害上市公司利益罪
(一)犯罪嫌疑人陳述與辯解
1.犯罪嫌疑人的基本情況;
2.犯罪的動機、目的、時間、地點、參與人、分工、實施經過、結果等;
3.共同犯罪的，應查明犯意的提起、策劃、聯絡、分工、實施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。
(二)證人證言
1.上市公司的基本情況;
2.案發的時間、地點、參與人、經過、手段、結果等;
3.公司的財產損失情況;
4.犯罪嫌疑人的體貌特征。
(三)物證、書證
1.作案工具
2.書信、字條、借條、收據、日記、帳簿、憑證、票據、合同、等書面材料等;
3.其它。
(四)鑒定結論
司法審計報告、文檢鑒定等。
(五)視聽資料、電子數據
1.記載犯罪嫌疑人犯罪情況的現場監控錄像、錄音資料;
2.現場當事人、證人用手機、相機等設備拍攝的反映案件情況的資料。
(六)辨認筆錄
被害人、證人、犯罪嫌疑人對犯罪現場、犯罪嫌疑人、與犯罪相關的場所、物品等的辨認。
(七)勘驗、檢查筆錄
現場勘驗、檢查筆錄、現場照片、現場圖等
(八)其他證據材料
1.報案登記。偵查單位(包括派出所)的報警記錄應記清發案時間、詳細地點、簡要案情、人員傷亡及財產損失，如特征、價值等情況，報案人自然情況及與被害人的關系等等，如報案人見過犯罪嫌疑人，則應問明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報案人的姓名、時間、地點及初步處理意見。
2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機關投案自首的，受案的公安機關應作詳細的訊問并就投案情況寫出說明。
3.案件來源。應寫明何時、何地、何部門接何人報案，報案的內容及措施，以受案單位名義填寫。對當事人以書面材料舉報的，公安機關也應按要求如實寫明。
4.抓捕經過。由具體承辦人寫明接報案后，采取何種方法于何時在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。
5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章(不可用公章)的戶籍復印件和住所地派出所或居(村)民委員會出具的現實表現證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應調取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現的，公安機關出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件。
6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(裁定書)、勞動教養決定書、釋放證明、假釋證明、暫予監外執行通知書等復印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。
7.有關物證的保存。對贓款、贓物、作案工具等有關物證應制作扣押手續，如實填寫品名、數量、特征，并妥善保管，不得損壞、遺失或調換。對無法保存的物品，應拍攝照片，制作銷毀物品清單。
實務指南
李軍：背信損害上市公司利益罪中“違背對公司忠實義務”的認定
而我國《刑法》第169條之一作為特殊背信罪，出于廣大投資者對上市公司規范交易秩序的信賴的保護，其具體保護的法益不再是公司個體利益，而是公司及股東對董事等抽象信賴關系。這種抽象信賴關系的背后即為公平的經濟秩序，該經濟秩序的穩定涉及廣大投資者的利益，所以不應允許以公司自治的理念，放任形式上符合公平的條件而實質不公平、有損公司及股東利益的行為，有必要通過刑法對該法益予以強制保障。董事等是否履行了這種抽象信賴義務，應以行為是否造成了公司及股東的利益受到損失為標準進行判定;這種利益受損與否的衡量，只能通過對行為進行實質公平層面的分析才能得出。
案例精選
劉誼背信損害上市公司利益案(2017)皖0208刑初10號——中國裁判文書網
【裁判要旨】
在市場經濟條件下，公司經營業績理應交由市場決定，即使在公司發展中需要政府支持，也應依法進行，而不是通過領導私交大開方便之門，此種手段本身已經違背了作為一名公司高管應對公司擔負的誠實信用基本守則，故對相關辯解、辯護意見本院不予采納。
劉誼背信損害上市公司利益案
【基本案情】
2006年，劉某1經營的安徽省正菱工礦設備有限公司(以下簡稱正菱公司)在曹某(時任安徽省人民政府副秘書長)的介紹下，以代儲代銷形式向國投新集能源股份有限公司(以下簡稱國投新集公司)銷售鉆頭及配件。2007年12月，國投新集公司在上海證券交易所上市。2008年3月，國投新集公司欲采取招標形式采購PDC鉆頭及配件，劉某1經營的正菱公司，此時已更改為安徽省威鉆機電有限公司(以下簡稱威鉆公司)，因不符合要求，不能參加招投標而被停止供貨。后劉某1通過丈夫曹某(時任淮南市市長)向被告人劉誼(時任國投新集公司總經理)打招呼，最終劉某1的威鉆公司(后變更為安徽省正巨工具制造有限公司，以下簡稱正巨公司)以議價形式，用明顯高于市場價格的售價向國投新集公司供應PDC鉆頭及配件直至2012年。經鑒定，自2009年至2012年，國投新集公司以上述明顯不公平的條件，接受威鉆公司及之后變更的正巨公司銷售的鉆頭，造成公司直接經濟損失1844.64萬元。
【法院認為】
被告人劉誼作為國投新集公司這家上市公司的高級管理人員，明知劉某1經營的公司向國投新集公司提供的產品價格遠高于市場價格，仍同意其通過議價的方式向公司供貨，屬于以明知不公平條件接受他人商品，違背了對公司的忠實義務，致使國投新集公司利益遭受重大損失，其行為已構成背信損害上市公司利益罪。公訴機關指控的事實和罪名成立，本院予以支持。被告人劉誼到案后，能如實供述自己的罪行，依法從輕處罰。對被告人劉誼提出的自己的行為是為了公司的利益及其辯護人提出的被告人劉誼的行為并未違背對公司忠實義務的意見，本院認為，在市場經濟條件下，公司經營業績理應交由市場決定，即使在公司發展中需要政府支持，也應依法進行，而不是通過領導私交大開方便之門，此種手段本身已經違背了作為一名公司高管應對公司擔負的誠實信用基本守則，故對相關辯解、辯護意見本院不予采納。對被告人劉誼提出的2012年國投新集公司的損失不應由自己負責、其辯護人提出的劉誼不應對2009年以后國投新集公司損失負責的意見，本院認為，被告人劉誼在2008年時任國投新集公司總經理時，同意讓威鉆公司以議價方式為國投新集公司供貨，并向下屬交待了威鉆公司的特殊背景，其在2011年又繼任該公司董事長一職，雖然自己沒有具體操作該事，但是對威鉆公司及之后變更的正巨公司持續向公司供貨一事也是明知的，因其影響力一直存在，故對其辯解及辯護意見本院不予采納。對被告人劉誼辯護人提出的起訴書認定的犯罪數額無依據的意見，本院認為，本案的審計單位安徽安平達會計師事務所是依據安徽省價格認證中心關于涉案PDC鉆頭的價格認定書等材料為依據計算出的涉案金額，而安徽省價格認證中心是具有司法鑒定資格的機構，同時安徽安平達會計師事務所也是一家具有審計資格的專業性會計師事務所，且被告人的辯護人也未提交相應證據以推翻該審計報告內容，故對其辯護意見本院不予采納。
【裁判結果】
被告人劉誼犯背信損害上市公司利益罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣十萬元。