條文內(nèi)容
第一百六十八條 國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。
國(guó)有事業(yè)單位的工作人員有前款行為，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。
國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規(guī)定從重處罰。
罪名精析
釋義闡明
本條是對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的規(guī)定。
1997年修改刑法時(shí)，考慮到國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在行使國(guó)家權(quán)力時(shí)玩忽職守、濫用職權(quán)給國(guó)家和人民利益造成重大損失的行為與企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人在行使企業(yè)管理權(quán)出現(xiàn)的這類行為在性質(zhì)上是不同的，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行使權(quán)力的瀆職行為嚴(yán)加懲處，有利于更好地促進(jìn)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員廉政、勤政，正確行使人民賦予的權(quán)力。同時(shí)為了有利于政企分開，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職行為與企業(yè)人員在企業(yè)管理活動(dòng)中的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任濫用職權(quán)的犯罪行為分別作了具體規(guī)定，并增加規(guī)定了，一些具體的瀆職行為，將瀆職罪的主體由原來(lái)的國(guó)家工作人員修改為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，同時(shí)規(guī)定了較重的處罰。對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員在工作中不盡職守，給國(guó)家造成損失的瀆職行為，根據(jù)其行為所侵害的不同客體分別在有關(guān)章節(jié)中作了具體規(guī)定，如刑法第一百三十五條對(duì)安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國(guó)家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為規(guī)定為犯罪;第一百三十七條對(duì)建設(shè)、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理單位，降低工程質(zhì)量，造成重大安全事故的行為規(guī)定為犯罪;第一百六十七條對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)上接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同過(guò)程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為規(guī)定為犯罪;第一百六十八條對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員徇私舞弊造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為規(guī)定為犯罪;第一百六十九條對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)或者其上級(jí)主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，將國(guó)有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售，致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為規(guī)定為犯罪等。
在刑法執(zhí)行過(guò)程中，有些人大代表、最高人民檢察院和一些單位，部門反映，刑法的上述規(guī)定，尤其是刑法第一百六十八條的規(guī)定在司法實(shí)踐中遇到一些問(wèn)題，主要是：(1)構(gòu)成犯罪的行為要件規(guī)定得過(guò)于嚴(yán)格。刑法第一百六十八條規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”實(shí)踐中，有些國(guó)有公司、企業(yè)主管人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者在工作中公然違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，致使國(guó)家利益遭受重大損失，如擅自為他人提供擔(dān)保，給本單位造成重大損失的;違反國(guó)家規(guī)定，在國(guó)際外匯、期貨市場(chǎng)上進(jìn)行外匯、期貨投機(jī)，給國(guó)家造成重大損失的;在倉(cāng)儲(chǔ)或者企業(yè)管理方面嚴(yán)重失職，給企業(yè)造成重大損失等社會(huì)危害性很大的行為，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但根據(jù)刑法第一百六十八條的規(guī)定，由于行為人不具有徇私舞弊的情節(jié)，難以追究刑事責(zé)任。此外，在司法實(shí)踐中，對(duì)于刑法第一百六十八條規(guī)定的造成國(guó)有公司、企業(yè)“嚴(yán)重虧損”，是指國(guó)有公司、企業(yè)年底結(jié)算以后總賬面出現(xiàn)嚴(yán)重虧損，還是指行為人徇私舞弊的行為給單位造成的經(jīng)濟(jì)損失不清楚，如果單位直接負(fù)責(zé)的主管人員徇私舞弊的行為給單位造成幾百萬(wàn)甚至上千萬(wàn)的經(jīng)濟(jì)損失，但年終結(jié)算時(shí)單位仍然是盈利的，能否追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任，在認(rèn)識(shí)上也有分歧。(2)犯罪主體規(guī)定得過(guò)窄。第一百六十八條規(guī)定的犯罪主體只限為國(guó)有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員。實(shí)踐中，這種犯罪有些是國(guó)有公司、企業(yè)的一般工作人員所為，如負(fù)責(zé)管理糧庫(kù)的保管員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，致使庫(kù)存糧食發(fā)霉、變質(zhì)，給國(guó)家利益造成重大損失，就無(wú)法適用該條追究刑事責(zé)任。(3)處罰太輕。第一百六十八條規(guī)定的徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，最高刑為三年有期徒刑，不利于打擊這種瀆職犯罪活動(dòng)。為解決司法實(shí)踐中存在的上述問(wèn)題，修正案對(duì)刑法第一百六十八條作了修改。
本條共分三款。第一款是關(guān)于對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失追究刑事責(zé)任的規(guī)定。本款規(guī)定的犯罪主體與原第一百六十八條相比，由原來(lái)的“國(guó)有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員”修改為“國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員”，范圍上有較大的擴(kuò)大。在行為的構(gòu)成要件上，由原來(lái)的“徇私舞弊，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使國(guó)家利益遭受重大損失”修改為：“由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失。”本款列舉了國(guó)有公司、企業(yè)瀆職犯罪兩種常見的行為，即嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)。“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)”客觀上表現(xiàn)為不履行、不正確履行或者放棄履行自己的職責(zé)。通常表現(xiàn)為工作馬馬虎虎，草率行事，或公然違反職責(zé)規(guī)定，或放棄職守，對(duì)自己負(fù)責(zé)的工作撒手不管等：“濫用職權(quán)”，通常表現(xiàn)為行為人超越職責(zé)權(quán)限或違反行使職權(quán)所應(yīng)遵守的程序。根據(jù)本款規(guī)定，如果行為人嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)的行為，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的就構(gòu)成犯罪。行為如果沒(méi)有達(dá)到致使國(guó)家利益遭受重大損失的，則不構(gòu)成犯罪。這是區(qū)分罪與非罪的重要界限。“破產(chǎn)”，是指國(guó)有公司、企業(yè)由于到期債務(wù)無(wú)法償還而宣告倒閉。本款將原條文中的“嚴(yán)重虧損”改為“嚴(yán)重?fù)p失”，意思更加明確。“嚴(yán)重?fù)p失”既包括直接經(jīng)濟(jì)損失，也包括間接的或者其他方面的損失，如企業(yè)的名聲，品牌的信譽(yù)等;既包括給國(guó)有公司、企業(yè)造成虧損，也包括造成贏利減少，即雖然總體上經(jīng)營(yíng)沒(méi)有出現(xiàn)虧損，但使本應(yīng)獲得的利潤(rùn)大量減少，也屬于造成嚴(yán)重?fù)p失。“致使國(guó)家利益遭受重大損失”，包括國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益等造成嚴(yán)重?fù)p失。根據(jù)本款規(guī)定，構(gòu)成國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、濫用職權(quán)罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國(guó)家利益遭受別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。
對(duì)于國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，2001年4月18日，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1.造成國(guó)家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的;2.致使國(guó)有公司、企業(yè)停產(chǎn)或者破產(chǎn)的;3.造成惡劣影響的。
第二款是關(guān)于國(guó)有事業(yè)單位的工作人員有第一款規(guī)定行為的如何定罪處罰的規(guī)定。根據(jù)本款規(guī)定，國(guó)有事業(yè)單位的工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)或者濫用職權(quán)，造成國(guó)有事業(yè)單位嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依照第一款的規(guī)定處罰，即處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。
第三款是關(guān)于國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的如何定罪處罰的規(guī)定。徇私舞弊，是指行為人徇個(gè)人私情、私利的行為。由于這種行為是從個(gè)人利益出發(fā)，置國(guó)家利益于不顧，主觀惡性較大，因此本款規(guī)定依照第一款的規(guī)定從重處罰。
根據(jù)《刑法修正案》的規(guī)定，本條于1999年12月25日起施行。
根據(jù)刑法總則的規(guī)定，本條在時(shí)間效力上應(yīng)當(dāng)適用刑法總則的規(guī)定，即第十二條規(guī)定的不溯及既往和從舊兼從輕的原則。也就是說(shuō)，對(duì)本條實(shí)施以前發(fā)生的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，而本條認(rèn)為是犯罪的，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時(shí)的法律，不認(rèn)為是犯罪;如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，本條也認(rèn)為是犯罪的，依照刑法總則第四章第八節(jié)關(guān)于時(shí)效的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本條不認(rèn)為是犯罪或者規(guī)定的處刑較輕的，適用本條的規(guī)定。對(duì)在本條實(shí)施后，發(fā)生的本條規(guī)定的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)適用本條的規(guī)定。
構(gòu)成要件
一、概念
國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，是指國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使國(guó)家利益遭受重大損失，以及國(guó)有事業(yè)單位的工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為。
二、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪構(gòu)成要件
(一)客體要件
本罪的客體是國(guó)有公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)益和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。國(guó)有公司、企業(yè)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中占據(jù)著舉足輕重的作用。國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員背離市場(chǎng)活動(dòng)的基本原則，徇私舞弊必然會(huì)使國(guó)有公司、企業(yè)的正常活動(dòng)遭到破壞，使國(guó)家和人民利益受到損害從而破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。
(二)客觀要件
本罪在客觀上表現(xiàn)為國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴(yán)重虧損，致使國(guó)家利益遭受重大損失，以及國(guó)有事業(yè)單位的工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為。就國(guó)有公司、企業(yè)直接的主管人員來(lái)說(shuō)，主要有以下一些表現(xiàn)，不尊重客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律，對(duì)市場(chǎng)需求不作可行性分析和論證，不聽取各方面意見，獨(dú)斷專行，致使企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策發(fā)生重大失誤;管理混亂，規(guī)章制度不健全，對(duì)于損公肥私，化公為私，侵吞、侵占、私分、挪用公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)的違法犯罪現(xiàn)象置若罔聞;在經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)中由于種種原因上當(dāng)受騙后，不主動(dòng)及時(shí)向司法機(jī)關(guān)報(bào)案;違反規(guī)定動(dòng)用企業(yè)資金炒股票、期貨;違反規(guī)定批準(zhǔn)拆借資金等。
本罪屬結(jié)果犯，徇私舞弊行為，只有造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使國(guó)家利益遭受重大損失(國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員)、致使國(guó)家利益遭受重大損失(國(guó)有事業(yè)單位的工作人員)時(shí)，才構(gòu)成犯罪。所謂嚴(yán)重虧損，是指國(guó)有公司、企業(yè)的虧損足以使其喪失清償?shù)狡趥鶆?wù)的能力。導(dǎo)致嚴(yán)重虧損的原因很多，包括經(jīng)營(yíng)管理不善、天災(zāi)人禍、不可抗力等，但構(gòu)成本罪客觀方面的“嚴(yán)重虧損”只能是由于企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員的徇私舞弊行為造成的。所謂破產(chǎn)，是指國(guó)有公司、企業(yè)因嚴(yán)重虧損，無(wú)力清償?shù)狡趥鶆?wù)，經(jīng)債權(quán)人或債務(wù)人申請(qǐng)，被人民法院依法宣布其消滅的行為。這里所謂無(wú)力清償，是國(guó)有公司、企業(yè)缺乏清償債務(wù)的能力的客觀狀態(tài)，債務(wù)人對(duì)于清償期屆滿并且債權(quán)人已請(qǐng)求清償?shù)膫鶆?wù)，在一定期間內(nèi)一般(而非個(gè)別情形)并且持續(xù)(而非暫時(shí)的、短期的情形)處于不能清償?shù)臓顟B(tài)。這里應(yīng)注意以下四個(gè)問(wèn)題：(1)正確認(rèn)定清償能力。清償能力通常由資金、信用和生產(chǎn)力(技術(shù)、設(shè)備材料、勞動(dòng)力等)三部分組成。只有同時(shí)不具備這三個(gè)條件，缺乏繼續(xù)清償債務(wù)的能力，才能認(rèn)定為無(wú)力清償。(2)無(wú)力清償?shù)膫鶆?wù)，必須是清償期已經(jīng)屆至，并經(jīng)債權(quán)人請(qǐng)求履行而不能清償?shù)膫鶆?wù);(3)無(wú)力清償?shù)膫鶆?wù)，必須是一般并且持續(xù)不能清償?shù)膫鶆?wù)。所謂一般，是指清償對(duì)象是眾多的，而不是個(gè)別的債權(quán)人。所謂持續(xù)，是指不能清償在時(shí)間上的不間斷性，必須在相當(dāng)長(zhǎng)的期間內(nèi)是持續(xù)的，因一時(shí)資金周轉(zhuǎn)不靈，而暫時(shí)沒(méi)能清償，不能認(rèn)為是無(wú)力清償;(4)無(wú)力清償是債務(wù)人客觀上不能的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，它與債務(wù)人的主觀判斷和意愿無(wú)關(guān)，與債務(wù)人故意停止的主觀行為也不相同。
徇私舞弊行為，還須造成國(guó)家利益的重大損失才能構(gòu)成本罪。一般而言，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)、嚴(yán)重虧損、即已造成國(guó)家利益的重大損失，但仍有待有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)一步確定。
(三)主體要件
本罪的主體為特殊主體，即國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，其他主體不構(gòu)成本罪。
(四)主觀要件
本罪的主觀方面只能由間接故意與過(guò)失構(gòu)成。行為人的行為雖是直接故意的，但其對(duì)致使國(guó)家利益遭受重大損失的結(jié)果卻不是直接故意的，亦即，其并不希望國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴(yán)重虧損。其對(duì)此損害結(jié)果的發(fā)生多出于過(guò)失，亦不排除間接故意。
認(rèn)定要義
一、劃清罪與非罪的界限
國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，雖有濫用職權(quán)的行為，但如果沒(méi)有造成國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位停業(yè)、停產(chǎn)或者破產(chǎn)，沒(méi)有造成國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位嚴(yán)重?fù)p失或者惡劣影響，從而沒(méi)有使國(guó)家利益遭受重大損失的，不構(gòu)成犯罪。
參照最高人民檢察院研究室的答復(fù)，中國(guó)農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行及其分支機(jī)構(gòu)的工作人員濫用職權(quán)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第168條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。
立案標(biāo)準(zhǔn)
國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，濫用職權(quán)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
(一)造成國(guó)家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在三十萬(wàn)元以上的;
(二)造成有關(guān)單位破產(chǎn)，停業(yè)、停產(chǎn)六個(gè)月以上，或者被吊銷許可證和營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散的;
(三)其他致使國(guó)家利益遭受重大損失的情形。
解釋性文件
最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(2010年11月26日施行 法發(fā)﹝2010﹞49號(hào))
隨著企業(yè)改制的不斷推進(jìn)，人民法院、人民檢察院在辦理國(guó)家出資企業(yè)中的貪污、受賄等職務(wù)犯罪案件時(shí)遇到了一些新情況、新問(wèn)題。這些新情況、新問(wèn)題具有一定的特殊性和復(fù)雜性，需要結(jié)合企業(yè)改制的特定歷史條件，依法妥善地進(jìn)行處理。現(xiàn)根據(jù)刑法規(guī)定和相關(guān)政策精神，就辦理此類刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題，提出以下意見：
一、關(guān)于國(guó)家出資企業(yè)工作人員在改制過(guò)程中隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)歸個(gè)人持股的改制后公司、企業(yè)所有的行為的處理
國(guó)家工作人員或者受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利，在國(guó)家出資企業(yè)改制過(guò)程中故意通過(guò)低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。貪污數(shù)額一般應(yīng)當(dāng)以所隱匿財(cái)產(chǎn)全額計(jì)算;改制后公司、企業(yè)仍有國(guó)有股份的，按股份比例扣除歸于國(guó)有的部分。
所隱匿財(cái)產(chǎn)在改制過(guò)程中已為行為人實(shí)際控制，或者國(guó)家出資企業(yè)改制已經(jīng)完成的，以犯罪既遂處理。
第一款規(guī)定以外的人員實(shí)施該款行為的，依照刑法第二百七十一條的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰;第一款規(guī)定以外的人員與第一款規(guī)定的人員共同實(shí)施該款行為的，以貪污罪的共犯論處。
在企業(yè)改制過(guò)程中未采取低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式故意隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，一般不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污;造成國(guó)有資產(chǎn)重大損失，依法構(gòu)成刑法第一百六十八條或者第一百六十九條規(guī)定的犯罪的，依照該規(guī)定定罪處罰。
二、關(guān)于國(guó)有公司、企業(yè)在改制過(guò)程中隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)歸職工集體持股的改制后公司、企業(yè)所有的行為的處理
國(guó)有公司、企業(yè)違反國(guó)家規(guī)定，在改制過(guò)程中隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)為職工集體持股的改制后公司、企業(yè)所有的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百九十六條第一款的規(guī)定，以私分國(guó)有資產(chǎn)罪定罪處罰。
改制后的公司、企業(yè)中只有改制前公司、企業(yè)的管理人員或者少數(shù)職工持股，改制前公司、企業(yè)的多數(shù)職工未持股的，依照本意見第一條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。
三、關(guān)于國(guó)家出資企業(yè)工作人員使用改制公司、企業(yè)的資金擔(dān)保個(gè)人貸款，用于購(gòu)買改制公司、企業(yè)股份的行為的處理
國(guó)家出資企業(yè)的工作人員在公司、企業(yè)改制過(guò)程中為購(gòu)買公司、企業(yè)股份，利用職務(wù)上的便利，將公司、企業(yè)的資金或者金融憑證、有價(jià)證券等用于個(gè)人貸款擔(dān)保的，依照刑法第二百七十二條或者第三百八十四條的規(guī)定，以挪用資金罪或者挪用公款罪定罪處罰。
行為人在改制前的國(guó)家出資企業(yè)持有股份的，不影響挪用數(shù)額的認(rèn)定，但量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)酌情考慮。
經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者按照有關(guān)政策規(guī)定，國(guó)家出資企業(yè)的工作人員為購(gòu)買改制公司、企業(yè)股份實(shí)施前款行為的，可以視具體情況不作為犯罪處理。
四、關(guān)于國(guó)家工作人員在企業(yè)改制過(guò)程中的瀆職行為的處理
國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國(guó)有資產(chǎn)處置過(guò)程中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規(guī)定，以國(guó)有公司、企業(yè)人員失職罪或者國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。
國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國(guó)有資產(chǎn)處置過(guò)程中徇私舞弊，將國(guó)有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售給其本人未持有股份的公司、企業(yè)或者其他個(gè)人，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十九條的規(guī)定，以徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪定罪處罰。
國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國(guó)有資產(chǎn)處置過(guò)程中徇私舞弊，將國(guó)有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售給特定關(guān)系人持有股份或者本人實(shí)際控制的公司、企業(yè)，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。貪污數(shù)額以國(guó)有資產(chǎn)的損失數(shù)額計(jì)算。
國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員因?qū)嵤┑谝豢睢⒌诙钚袨槭帐苜V賂，同時(shí)又構(gòu)成刑法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
五、關(guān)于改制前后主體身份發(fā)生變化的犯罪的處理
國(guó)家工作人員在國(guó)家出資企業(yè)改制前利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪，在其不再具有國(guó)家工作人員身份后又實(shí)施同種行為，依法構(gòu)成不同犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。
國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，在國(guó)家出資企業(yè)改制過(guò)程中隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，在其不再具有國(guó)家工作人員身份后將所隱匿財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。
國(guó)家工作人員在國(guó)家出資企業(yè)改制過(guò)程中利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，事先約定在其不再具有國(guó)家工作人員身份后收受請(qǐng)托人財(cái)物，或者在身份變化前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物的，依照刑法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。
六、關(guān)于國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的認(rèn)定
經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國(guó)家工作人員的認(rèn)定。
經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。
國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員，在國(guó)家出資企業(yè)中持有個(gè)人股份或者同時(shí)接受非國(guó)有股東委托的，不影響其國(guó)家工作人員身份的認(rèn)定。
七、關(guān)于國(guó)家出資企業(yè)的界定
本意見所稱“國(guó)家出資企業(yè)”，包括國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，以及國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司。
是否屬于國(guó)家出資企業(yè)不清楚的，應(yīng)遵循“誰(shuí)投資、誰(shuí)擁有產(chǎn)權(quán)”的原則進(jìn)行界定。企業(yè)注冊(cè)登記中的資金來(lái)源與實(shí)際出資不符的，應(yīng)根據(jù)實(shí)際出資情況確定企業(yè)的性質(zhì)。企業(yè)實(shí)際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊(cè)、分配形式、經(jīng)營(yíng)管理等因素確定企業(yè)的性質(zhì)。
八、關(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的具體貫徹
辦理國(guó)家出資企業(yè)中的職務(wù)犯罪案件時(shí)，要綜合考慮歷史條件、企業(yè)發(fā)展、職工就業(yè)、社會(huì)穩(wěn)定等因素，注意具體情況具體分析，嚴(yán)格把握犯罪與一般違規(guī)行為的區(qū)分界限。對(duì)于主觀惡意明顯、社會(huì)危害嚴(yán)重、群眾反映強(qiáng)烈的嚴(yán)重犯罪，要堅(jiān)決依法從嚴(yán)懲處;對(duì)于特定歷史條件下、為了順利完成企業(yè)改制而實(shí)施的違反國(guó)家政策法律規(guī)定的行為，行為人無(wú)主觀惡意或者主觀惡意不明顯，情節(jié)較輕，危害不大的，可以不作為犯罪處理。
對(duì)于國(guó)家出資企業(yè)中的職務(wù)犯罪，要加大經(jīng)濟(jì)上的懲罰力度，充分重視財(cái)產(chǎn)刑的適用和執(zhí)行，最大限度地挽回國(guó)家和人民利益遭受的損失。不能退贓的，在決定刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)作為重要情節(jié)予以考慮。
最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)(2010年5月7日施行)
第十六條 [國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)案(刑法第一百六十八條)]國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，濫用職權(quán)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:
(一)造成國(guó)家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在三十萬(wàn)元以上的;
(二)造成有關(guān)單位破產(chǎn)，停業(yè)、停產(chǎn)六個(gè)月以上，或者被吊銷許可證和營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散的;
(三)其他致使國(guó)家利益遭受重大損失的情形。
最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定國(guó)有控股、參股股份有限公司中的國(guó)有公司、企業(yè)人員的解釋(2005年8月11日施行 法釋〔2005〕10號(hào))
為準(zhǔn)確認(rèn)定刑法分則第三章第三節(jié)中的國(guó)有公司、企業(yè)人員，現(xiàn)對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)人員解釋如下：
國(guó)有公司、企業(yè)委派到國(guó)有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國(guó)有公司、企業(yè)人員論。
最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(2003年5月15日施行 法釋〔2003〕8號(hào))
第四條 國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的工作中，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規(guī)定，以國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪或者國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。
……
第十八條 本解釋所稱“突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害”，是指突然發(fā)生，造成或者可能造成社會(huì)公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病以及其他嚴(yán)重影響公眾健康的災(zāi)害。
(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(2001年4月18日施行 公發(fā)﹝2001﹞11號(hào))
十四、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)案(刑法第168條)
國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，濫用職權(quán)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：
1.造成國(guó)家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在三十萬(wàn)元以上的;
2.致使國(guó)有公司、企業(yè)停產(chǎn)或者破產(chǎn)的;
3.造成惡劣影響的。
最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(2000年5月24日施行 法釋﹝2000﹞12號(hào))
第六條 國(guó)有電信企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國(guó)有電信企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規(guī)定定罪處罰。
證據(jù)規(guī)格
第一百六十八條 證據(jù)規(guī)格
國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪
(一)犯罪嫌疑人陳述與辯解
1.犯罪嫌疑人的基本情況;
2.濫用職權(quán)的動(dòng)機(jī)、目的、時(shí)間、地點(diǎn)、參與人、分工、實(shí)施經(jīng)過(guò)、結(jié)果等;
3.共同犯罪的，應(yīng)查明犯意的提起、策劃、聯(lián)絡(luò)、分工、實(shí)施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。
(二)被害人陳述
1.被害人的基本情況;
2.案發(fā)的時(shí)間、地點(diǎn)、參與人、經(jīng)過(guò)、手段、結(jié)果等;
3.被害人的財(cái)產(chǎn)損失情況;
4.犯罪嫌疑人的體貌特征。
(三)證人證言(可參考被害人陳述)
(四)物證、書證
1.書信、字條、借條、收據(jù)、日記、帳簿、憑證、票據(jù)、合同、等書面材料等;
2.其它。
(五)鑒定意見
司法審計(jì)報(bào)告、文檢鑒定等。
(六)視聽資料、電子數(shù)據(jù)
1.記載犯罪嫌疑人犯罪情況的現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控錄像、錄音資料;
2.現(xiàn)場(chǎng)當(dāng)事人、證人用手機(jī)、相機(jī)等設(shè)備拍攝的反映案件情況的資料。
(七)辨認(rèn)筆錄
被害人、證人、犯罪嫌疑人對(duì)犯罪現(xiàn)場(chǎng)、犯罪嫌疑人、與犯罪相關(guān)的場(chǎng)所、物品等的辨認(rèn)。
(八)勘驗(yàn)、檢查筆錄
現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查筆錄、現(xiàn)場(chǎng)照片、現(xiàn)場(chǎng)圖等
(九)其他證據(jù)材料
1.報(bào)案登記。偵查單位(包括派出所)的報(bào)警記錄應(yīng)記清發(fā)案時(shí)間、詳細(xì)地點(diǎn)、簡(jiǎn)要案情、人員傷亡及財(cái)產(chǎn)損失，如特征、價(jià)值等情況，報(bào)案人自然情況及與被害人的關(guān)系等等，如報(bào)案人見過(guò)犯罪嫌疑人，則應(yīng)問(wèn)明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報(bào)案人的姓名、時(shí)間、地點(diǎn)及初步處理意見。
2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機(jī)關(guān)投案自首的，受案的公安機(jī)關(guān)應(yīng)作詳細(xì)的訊問(wèn)并就投案情況寫出說(shuō)明。
3.案件來(lái)源。應(yīng)寫明何時(shí)、何地、何部門接何人報(bào)案，報(bào)案的內(nèi)容及措施，以受案單位名義填寫。對(duì)當(dāng)事人以書面材料舉報(bào)的，公安機(jī)關(guān)也應(yīng)按要求如實(shí)寫明。
4.抓捕經(jīng)過(guò)。由具體承辦人寫明接報(bào)案后，采取何種方法于何時(shí)在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。
5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章(不可用公章)的戶籍復(fù)印件和住所地派出所或居(村)民委員會(huì)出具的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應(yīng)調(diào)取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現(xiàn)的，公安機(jī)關(guān)出具的是否成立自首、立功的書面說(shuō)明等有效法律文件。
6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(裁定書)、勞動(dòng)教養(yǎng)決定書、釋放證明、假釋證明、暫予監(jiān)外執(zhí)行通知書等復(fù)印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。
7.有關(guān)物證的保存。對(duì)贓款、贓物、作案工具等有關(guān)物證應(yīng)制作扣押手續(xù)，如實(shí)填寫品名、數(shù)量、特征，并妥善保管，不得損壞、遺失或調(diào)換。對(duì)無(wú)法保存的物品，應(yīng)拍攝照片，制作銷毀物品清單。
案例精選
《刑事審判參考》第1234號(hào)案例 工商銀行神木支行、童某等國(guó)有公司人員濫用職權(quán)案
【摘要】
國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)資產(chǎn)的行為如何定性?
國(guó)家出資企業(yè)包括國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)和國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)。《2010年意見》第四條第一款規(guī)定：“國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國(guó)有資產(chǎn)處置過(guò)程中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規(guī)定，以國(guó)有公司、企業(yè)人員失職罪或者國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。”根據(jù)上述規(guī)定，國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)的工作人員屬于國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的適格主體。所以，我們認(rèn)為，國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)的行為依法可以構(gòu)成國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。
工商銀行神木支行、童某等國(guó)有公司人員濫用職權(quán)案
一、基本案情
被告單位中國(guó)工商銀行股份有限公司神木支行(以下簡(jiǎn)稱神術(shù)支行)(其他情況略)。
被告人童某，男，1962年10月5日出生，神木支行原行長(zhǎng)。2012年6月25日被取保候?qū)彙?/p>
被告人溫某，男，1968年10月17日出生，神木支行原副行長(zhǎng)。2012年6月25日被取保候?qū)彙?/p>
被告人張某，男，1974年8月28日出生，神木支行原辦公室主任兼報(bào)賬員。2012年6月25日被取保候?qū)彙?/p>
某縣人民檢察院以被告單位神木支行構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪，應(yīng)當(dāng)追究被告人童某、溫某、張某作為直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，向某縣人民法院提起公訴。
某縣人民法院經(jīng)依法公開審理查明：2010年11月，被告人童某擔(dān)任被告單位神木支行行長(zhǎng)后，為解決經(jīng)費(fèi)不足和職工福利問(wèn)題，授意該支行辦公室主任、被告人張某采取虛構(gòu)項(xiàng)目的方式，向其上級(jí)行榆林分行套取經(jīng)營(yíng)性費(fèi)用。2010年，張某以虛構(gòu)的維修費(fèi)、燃料費(fèi)、綠化費(fèi)等名目套取資金22筆，合計(jì)65.0261萬(wàn)元。后經(jīng)行長(zhǎng)辦公會(huì)決定，將其中22萬(wàn)元以春節(jié)過(guò)節(jié)費(fèi)的名義發(fā)放給該支行全體職工。2011年2月，被告人溫某出任神木支行副行長(zhǎng)，分管財(cái)務(wù)和市場(chǎng)營(yíng)銷。童某、溫某繼續(xù)指使張某套取資金：2011年問(wèn)，張某以上述方式向榆林分行套取費(fèi)用73筆，合計(jì)303.9538萬(wàn)元。經(jīng)行長(zhǎng)辦公會(huì)決定，將其中38.6萬(wàn)元(其中現(xiàn)金21.7萬(wàn)元，另含價(jià)值16.9萬(wàn)元的購(gòu)物卡)以春節(jié)福利費(fèi)的名義發(fā)放給全體職工;以第三、四季度獎(jiǎng)勵(lì)和專項(xiàng)獎(jiǎng)勵(lì)的名義發(fā)放給職工62.69萬(wàn)元。
某縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，依據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司、企業(yè)”不包括國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)。中國(guó)工商銀行改制后屬于國(guó)有控股公司，神木支行作為中國(guó)工商銀行的分支機(jī)構(gòu)，不具備私分國(guó)有資產(chǎn)罪的主體要件，因此被告單位神木支行和被告人童某、溫某、張某的行為不構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。被告人童某、溫某、張某作為國(guó)有控股公司的主管人員，對(duì)該公司的資產(chǎn)嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，損公肥私，集體違法研究決定以所謂福利費(fèi)和獎(jiǎng)金的名義發(fā)放給全體職工，致使國(guó)家利益遭受重大損失，其行為均已構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪，依法應(yīng)予處罰。公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)成立，唯有指控罪名不當(dāng)。鑒于三被告人的行為亦是為激勵(lì)調(diào)動(dòng)本單位全體職工的工作積極性，提高工作效率，并非謀取個(gè)人私利，其主觀惡性較小.犯罪情節(jié)輕微，均可依法免予刑事處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十八條第一款、第二十五條第一款、第三十七條、第六十四條之規(guī)定，認(rèn)定被告人童某、溫某、張某犯國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪，均免予刑事處罰。宣判后，沒(méi)有上訴、抗訴，判決發(fā)生法律效力。
二、主要問(wèn)題
1.國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)是否屬于私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司、企業(yè)”?
2.國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)資產(chǎn)的行為如何定性?
三、裁判理由
本案審理過(guò)程中，被告人童某等人及其辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的被告單位神木支行違反國(guó)家規(guī)定，以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)集體私分給職工個(gè)人，數(shù)額巨大的事實(shí)不持異議。控辯雙方主要爭(zhēng)議在于兩點(diǎn)：一是國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)是否屬于私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司、企業(yè)”;二是國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)資產(chǎn)的行為如何定性。
(一)國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)不屬于私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司、企業(yè)”
關(guān)于國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)是否屬于私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司、企業(yè)”，有兩種意見：一種意見認(rèn)為，私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司、企業(yè)”應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，包括國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)和國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)。主要理由是：(1)參照財(cái)政部于2003年作出的《關(guān)于國(guó)有企業(yè)認(rèn)定問(wèn)題有關(guān)意見的函》(財(cái)企函〔2003〕9號(hào))的答復(fù)精神，國(guó)有控股權(quán)超過(guò)50%的絕對(duì)控股公司、企業(yè)應(yīng)當(dāng)屬于國(guó)有公司、企業(yè)。本案被告神木支行國(guó)有股占70.73%，屬于國(guó)有絕對(duì)控股，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)有公司。(2)根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2010年11月26日聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《2010年意見》)的相關(guān)規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)包括國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)和國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)。神木支行屬于國(guó)有控股公司，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)有公司。(3)從國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)需要出發(fā)，對(duì)私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司、企業(yè)”應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和政企分開政策的深入推進(jìn)，大多數(shù)國(guó)有公司、企業(yè)都改制為國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)，國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)越來(lái)越少。如果在法律上將國(guó)有控股公司、企業(yè)排除在國(guó)有公司、企業(yè)之外，那么刑法第三百九十六條關(guān)于私分國(guó)有資產(chǎn)罪的規(guī)定就有可能成為“睡眠條款”，國(guó)有資產(chǎn)將會(huì)因得不到刑法層面的保護(hù)而大量流失。綜合上述理由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案被告神木支行為私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司”，構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪，具體犯罪數(shù)額可以按照工商銀行國(guó)有資產(chǎn)占股比例，即按照70.73%比例認(rèn)定。
另一種意見認(rèn)為，私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司、企業(yè)”應(yīng)當(dāng)作狹義解釋，僅指國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)。主要理由是：(1)根據(jù)最高人民法院于2001年5月23日下發(fā)的《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱《2001年批復(fù)》)的規(guī)定，在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。由此推論，國(guó)有控股公司的性質(zhì)不屬私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司”。如果認(rèn)為國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)屬于國(guó)有公司、企業(yè)，那么該公司、企業(yè)中從事管理的人員當(dāng)然屬于國(guó)家工作人員，而無(wú)須附加受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的認(rèn)定條件。此觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為，在國(guó)有資本控股公司中，因其占股比例及資金混雜，也不能簡(jiǎn)單以其參股比例認(rèn)定被告單位私分國(guó)有資產(chǎn)的數(shù)額。(2)根據(jù)最高人民法院于2005年8月1日公布的《關(guān)于如何認(rèn)定國(guó)有控股、參股股份有限公司中的國(guó)有公司、企業(yè)人員的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《2005年解釋》)的規(guī)定，只有國(guó)有公司、企業(yè)委派到國(guó)有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，才能以國(guó)有公司、企業(yè)人員論。由此也能得出與《2001年批復(fù)》基本相同的結(jié)論。(3)根據(jù)《2010年意見》，國(guó)有公司、企業(yè)與國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)是并列主體，這間接說(shuō)明了刑法中的國(guó)有公司、企業(yè)僅限于國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)。(4)根據(jù)公司法第三條、第四條的規(guī)定，公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。工商銀行改制為股份公司后，公司資產(chǎn)屬于獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬于工商銀行，而不是大股東財(cái)政部和中央?yún)R金公司，國(guó)家對(duì)已經(jīng)投資出去的財(cái)產(chǎn)不直接享有所有權(quán)和支配權(quán)。本案神木支行屬于國(guó)有控股公司，被侵害的客體是工商銀行的資產(chǎn)所有權(quán)，不是刑法意義上的純國(guó)有資產(chǎn)。
我們贊同被告單位神木支行不構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪的意見。對(duì)私分國(guó)有資產(chǎn)罪與單位受賄罪中的“國(guó)有公司、企業(yè)”均應(yīng)作限制解釋，即僅指國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)。主要理由如下：(1)從資產(chǎn)性質(zhì)分析，將私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司、企業(yè)”限制解釋為“國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)”更符合立法原意。私分國(guó)有資產(chǎn)罪的犯罪主體是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，犯罪對(duì)象是國(guó)有資產(chǎn)，從同一罪名罪質(zhì)分析，私分國(guó)有資產(chǎn)罪中單位主體的資產(chǎn)性質(zhì)應(yīng)當(dāng)保持大致同一。本罪中“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體”是并列主體，國(guó)家機(jī)關(guān)的資產(chǎn)是純國(guó)有資產(chǎn)，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的資產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)是純國(guó)有資產(chǎn)，而上述單位主體中符合該條件要求的，只有國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)。(2)從罪名設(shè)置分析，將私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司、企業(yè)”作限制解釋更符合立法原意。刑法將私分國(guó)有資產(chǎn)罪設(shè)置在第八章“貪污賄賂罪”中，且僅與同章中單位受賄罪的犯罪主體、對(duì)單位行賄罪的犯罪對(duì)象一樣，都是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，故對(duì)私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司、企業(yè)”參照單位受賄罪中的犯罪主體、對(duì)單位行賄罪的犯罪對(duì)象來(lái)解釋具有一定立法依據(jù)。作為單位受賄罪的犯罪主體、對(duì)單位行賄罪的犯罪對(duì)象，國(guó)有公司、企業(yè)僅指國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)，這一點(diǎn)基本無(wú)異議。因此，參照單位受賄罪犯罪主體、對(duì)單位行賄罪犯罪對(duì)象的范圍，對(duì)私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司、企業(yè)”應(yīng)當(dāng)限制解釋為“國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)”。(3)從法益保護(hù)角度分析，將私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司、企業(yè)”作限制解釋不會(huì)影響國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)。實(shí)踐中有觀點(diǎn)提出，如果將私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司、企業(yè)”解釋為“國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)”，那么國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)集體私分國(guó)有資產(chǎn)的行為如何適用罪名便將成為問(wèn)題，如此實(shí)際意味著國(guó)有控股.參股公司、企業(yè)的國(guó)有資產(chǎn)將失去刑法的保護(hù)。我們認(rèn)為，雖然國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)集體私分國(guó)有資產(chǎn)的行為不能認(rèn)定構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪，但是并不意味著不構(gòu)成其他犯罪。如果國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定，以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，造成公司嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依然可以構(gòu)成國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。因此，國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)和國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)中私分國(guó)有資產(chǎn)的行為都可以通過(guò)刑法予以規(guī)制，國(guó)有公司、企業(yè)改制前、改制過(guò)程中以及改制完成后三個(gè)階段中，任一階段發(fā)生私分國(guó)有資產(chǎn)的行為都可以通過(guò)刑法規(guī)制，不會(huì)出現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)刑法保護(hù)的真空地帶。因此，對(duì)私分國(guó)有資產(chǎn)罪中的“國(guó)有公司、企業(yè)”限制解釋為“國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)”可能導(dǎo)致對(duì)國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)不利的顧慮沒(méi)有必要，以此為由主張對(duì)該罪中“國(guó)有公司、企業(yè)”作擴(kuò)大解釋的理由不足。
(二)國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)行為的定性
我們認(rèn)為，國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)的行為依法可以構(gòu)成國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，對(duì)被告人童某、溫某、張某應(yīng)以國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。主要理由是：
1.童某、溫某、張某符合國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的主體特征。國(guó)家出資企業(yè)包括國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)和國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)。《2010年意見》第四條第一款規(guī)定：“國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國(guó)有資產(chǎn)處置過(guò)程中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規(guī)定，以國(guó)有公司、企業(yè)人員失職罪或者國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。”根據(jù)上述規(guī)定，國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)的工作人員屬于國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的適格主體。本案發(fā)生時(shí)，被告人童某任神木支行行長(zhǎng)、溫某任副行長(zhǎng)，在神木支行從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作;被告人張某任辦公室主任，在該行從事財(cái)務(wù)管理工作，屬于國(guó)有公司的工作人員，符合國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪的主體特征。
2.童某、溫某、張某實(shí)施了濫用職權(quán)的行為。在案證據(jù)證實(shí)，神木支行行長(zhǎng)童某、副行長(zhǎng)溫某違反財(cái)務(wù)制度，授意辦公室主任張某向上級(jí)行工商銀行榆林分行套取經(jīng)費(fèi)，并以春節(jié)過(guò)節(jié)費(fèi)、季度獎(jiǎng)勵(lì)、專項(xiàng)獎(jiǎng)勵(lì)以及其他名義發(fā)給職工。根據(jù)工商銀行相關(guān)財(cái)務(wù)制度和考核辦法，神木支行職工的基本工資、績(jī)效工資、福利費(fèi)系由支行經(jīng)考核后上報(bào)榆林分行，由分行審批后直接發(fā)放給職工。本案中，童某、溫某、張某以套取的經(jīng)費(fèi)發(fā)放福利費(fèi)、獎(jiǎng)金屬于重復(fù)發(fā)放、非正常發(fā)放，屬于國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員濫用職權(quán)的行為。
3.童某、溫某、張某濫用職權(quán)的行為致使國(guó)家利益遭受重大損失。《2010年意見》第四條第一款將刑法第一百六十八條關(guān)于“造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失”的表述解釋為“致使國(guó)家利益遭受重大損失”，故濫用職權(quán)造成國(guó)有控股、參股公司重大經(jīng)濟(jì)損失的行為符合國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的客觀特征。本案中，被告人童某等人向上級(jí)行套取資金并發(fā)放給職工總計(jì)123.29萬(wàn)元的行為，對(duì)于神木支行而言，雖然沒(méi)有遭受實(shí)質(zhì)損失，但由于工行實(shí)行的是統(tǒng)收統(tǒng)支的財(cái)務(wù)管理制度，各分支機(jī)構(gòu)系向上級(jí)報(bào)賬，最終會(huì)體現(xiàn)為國(guó)家利益的損失。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第十六條的規(guī)定，造成國(guó)家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在30萬(wàn)元以上的，即可認(rèn)定為“致使國(guó)家利益遭受重大損失”，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案被告人童某、溫某、張某濫用職權(quán)的行為致使國(guó)家利益遭受重大損失。
綜上，被告人童某、溫某、張某的行為構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪，某縣人民法院判決將公訴機(jī)關(guān)指控的私分國(guó)有資產(chǎn)罪變更為國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪是正確的。條文內(nèi)容罪名精析立案標(biāo)準(zhǔn)解釋性文件證據(jù)規(guī)格