條文內(nèi)容
第一百六十五條 國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
罪名精析
釋義闡明
本條是關(guān)于國(guó)有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪及其刑事處罰的規(guī)定。
根據(jù)本條規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪在犯罪構(gòu)成上具有以下特征：1.本罪的主體是特殊主體，即國(guó)有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理。2.本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益的行為。所謂“利用職務(wù)便利”是指利用自己在國(guó)有公司、企業(yè)任董事、經(jīng)理掌管材料、物資、市場(chǎng)、計(jì)劃、銷售等便利條件。“自己經(jīng)營(yíng)”包括以私人名義另行注冊(cè)公司，有的是以親友的名義出面注冊(cè)公司、企業(yè)，或者是在他人經(jīng)辦的公司、企業(yè)中入股進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。所謂“經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)”，是指從事與其所任職國(guó)有公司、企業(yè)相同或者相近似的業(yè)務(wù)。這樣，行為人利用其在國(guó)有公司任職所獲得的在產(chǎn)、供、銷、市場(chǎng)、物資、信息等方面的優(yōu)勢(shì)，利用其所任職公司、企業(yè)的人力、資金、物質(zhì)，信息資源、客戶渠道等，有可能在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中占據(jù)有利地位，排擠所任職的國(guó)有公司企業(yè)，損害國(guó)有公司、企業(yè)的利益。3.國(guó)家工作人員的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)行為，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，才構(gòu)成犯罪。所謂“數(shù)額巨大”，是指通過(guò)上述手段，轉(zhuǎn)移利潤(rùn)或者轉(zhuǎn)嫁損失，獲取了大量非法利潤(rùn)，國(guó)有公司、企業(yè)由此遭受重大損失。
根據(jù)本條規(guī)定，犯非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;獲取非法利益，數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，2001年4月18日，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，應(yīng)予追訴。
構(gòu)成要件
一、概念
非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，是指國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，謀取非法利益、數(shù)額巨大的行為。
二、非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪構(gòu)成要件
(一)客體要件
本罪的客體要件為國(guó)有公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益以及國(guó)家對(duì)公司的管理制度，根據(jù)我國(guó)公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：(1)負(fù)責(zé)召集股東會(huì)，并向股東會(huì)報(bào)告工作;(2)執(zhí)行股東會(huì)的決議;(3)決定公司的經(jīng)營(yíng)和投資方案;(4)制訂公司的年度預(yù)算方案、決算方案;(5)制訂公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案;(6)制訂公司增加或者減少注冊(cè)資本的方案;(7)擬訂公司合并、分立、變更公司形式、解散的方案;(8)決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置;(9)聘任或者解聘公司經(jīng)理(總經(jīng)理)，根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，決定其報(bào)酬事項(xiàng);(10)制定公司的基本管理制度。
有限責(zé)任公司設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)聘任或者解聘。經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：(1)主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，組織實(shí)施董事會(huì)決議;(2)組織實(shí)施公司年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案;(3)擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案;(4)擬訂公司的基本管理制度;(5)制定公司的具體規(guī)章;(6)提請(qǐng)聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人;(7)聘任或者解聘除應(yīng)由董事會(huì)聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員;(8)公司章程和董事會(huì)授予的其他職權(quán)。
股份有限公司設(shè)董事會(huì)，其成員為五人至十九人、董事會(huì)對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)、行使下列職權(quán)：(1)負(fù)責(zé)召集股東大會(huì)、并向股東大會(huì)報(bào)告工作;(2)執(zhí)行股東大會(huì)的決議;(3)決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案;(4)制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案;(5)制訂公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案;(6)制訂公司增加或者減少注冊(cè)資本的方案以及發(fā)行公司債券的方案;(7)擬訂公司合并、分立、解散的方案;(8)決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置;(9)聘任或者解聘公司經(jīng)理、根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，決定其報(bào)酬事項(xiàng);(10)制定公司的基本管理制度。
股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)聘任或者解聘。經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：(1)主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，組織實(shí)施董事會(huì)決議;(2)組織實(shí)施公司年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案;(3)擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案;(4)擬訂公司的基本管理制度;(5)制定公司的具體規(guī)章;(6)提請(qǐng)聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人;(7)聘任或者解聘除應(yīng)由董事會(huì)聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員;(8)公司章程和董事會(huì)授予的其他職權(quán)。
由此可知，公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理具有很大的管理權(quán)限，其行為對(duì)公司、企業(yè)以及廣大的股東和出資人的利益有很大影響。我國(guó)公司法因之規(guī)定了董事、經(jīng)理的義務(wù)。(1)董事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。董事、經(jīng)理不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。(2)董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。(3)董事、經(jīng)理不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營(yíng)業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。(4)董事、經(jīng)理除依照法律規(guī)定或者經(jīng)股東會(huì)同意外，不得泄露公司秘密。(5)董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
董事、經(jīng)理違反相應(yīng)的義務(wù)即侵犯了公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益以及公司、企業(yè)的股東和出資人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，同時(shí)構(gòu)成對(duì)國(guó)家公司管理制度的侵害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國(guó)公司法及本法對(duì)董事、經(jīng)理違反相應(yīng)的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任作了相應(yīng)規(guī)定，對(duì)打擊當(dāng)前公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的瀆職行為有重大作用。
(二)客觀要件
本罪的行為方式有以下幾種情形：
1.自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。既可以是為自己經(jīng)營(yíng)，又可以是為他人經(jīng)營(yíng)，還可以是既為自己經(jīng)營(yíng)又為他人經(jīng)營(yíng)，具備其中之一的，即可構(gòu)成本罪。自己經(jīng)營(yíng)，有的是以私人名義另行注冊(cè)公司經(jīng)營(yíng)，有的是以親人名義但實(shí)際是公司、企業(yè)董事、經(jīng)理自行經(jīng)營(yíng)，還有的是在他人經(jīng)辦的公司、企業(yè)中入股進(jìn)行經(jīng)營(yíng)等。凡是向己獨(dú)資或者參與了出資的公司、企業(yè)、不論是否以本人名義，都屬于為自己經(jīng)營(yíng)。為他人經(jīng)營(yíng)包括為其他公司、企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，是指暗中擔(dān)任他人獨(dú)資、出資的公司、企業(yè)的管理人員，為其業(yè)務(wù)進(jìn)行策劃、指揮等。
2.自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的營(yíng)業(yè)與自己所任職的公司、企業(yè)的營(yíng)業(yè)屬于同一種類。否則，即使自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)了某項(xiàng)營(yíng)業(yè)，但這項(xiàng)營(yíng)業(yè)與自己所任職公司、企業(yè)的營(yíng)業(yè)不屬同一類營(yíng)業(yè)，亦不能構(gòu)成本罪。如果經(jīng)營(yíng)的營(yíng)業(yè)為兩類以上，只要其中的一類與自己所任職公司、企業(yè)屬同類營(yíng)業(yè)，即可認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)了與自己所任職公司、企業(yè)的同一類營(yíng)業(yè)。這是為了防止損害自己所任職公司、企業(yè)利益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的違法行為發(fā)生。公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用自己所任職公司、企業(yè)的人力、物力、資金、信息來(lái)源、客戶渠道為自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)的公司、企業(yè)搶占市場(chǎng);或者壟斷供貨渠道;或者巧立名目，將自己所任職公司、企業(yè)的正品、等內(nèi)品產(chǎn)品的次品、等外品低價(jià)銷售給個(gè)人或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的公司、企業(yè);或者高價(jià)收購(gòu)自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的公司、企業(yè)的滯銷、殘損、應(yīng)降低的商品、次品、等外品等;或者套購(gòu)所任職公司、企業(yè)的暢銷、緊缺商品、轉(zhuǎn)手倒賣等等。
3.為自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與自己所任職公司、企業(yè)同類營(yíng)業(yè)的過(guò)程中利用了職務(wù)便利，如果沒有利用職務(wù)之便、即使有為自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的行為，亦不能構(gòu)成本罪。所謂利用職務(wù)便利。是指利用自己經(jīng)營(yíng)管理的職權(quán)或者職務(wù)有關(guān)的便利條件。既包括利用自己直接掌管的經(jīng)營(yíng)材料、物質(zhì)、市場(chǎng)、計(jì)劃、銷售等職權(quán)而為自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的公司、企業(yè)謀取非法利益，也包括利用自己職務(wù)及有關(guān)的便利條件如人事權(quán)力、地位等指揮、控制他人利用職權(quán)而這自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的公司、企業(yè)謀取非法利益。
最后，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取了非法利益，并且達(dá)到了數(shù)額巨大，才可構(gòu)成本罪。否則，雖有經(jīng)營(yíng)行為，但沒有獲取非法的利益，或者雖然獲取了非法利益，但沒有達(dá)到數(shù)額巨大的最低標(biāo)準(zhǔn)，亦不能構(gòu)成本罪。
(三)主體要件
本罪的主體是特殊主體，即國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，所謂國(guó)有公司、企業(yè)是指國(guó)有資本占主體的公司、企業(yè)，所謂董事，是由股東選舉產(chǎn)生的，對(duì)內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，對(duì)外代表公司的常設(shè)性執(zhí)行機(jī)構(gòu)的成員。所謂經(jīng)理，是公司董事會(huì)聘任的主持日常管理工作的高級(jí)職員。
(四)主觀要件
本罪在主觀方面必須出于故意，并且具有獲取非法利益的目的。即明知自己或?yàn)樗怂?jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)與自己所任職公司、企業(yè)經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)屬于同類，出于非法謀取利益，仍決意進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。過(guò)失不能構(gòu)成本罪。
認(rèn)定要義
一、本罪與非罪的界限
根據(jù)本條的規(guī)定，區(qū)分本罪與非罪，即與一般違法經(jīng)營(yíng)行為的界限，可著重從以下三個(gè)方面考察：
1.行為人是否利用了職務(wù)上的便利，如果行為人并未利用職務(wù)之便而經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的，就不能以犯罪論處，如行為人雖然經(jīng)營(yíng)了與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，并獲利巨大，但這一行為與其所任職的職務(wù)無(wú)關(guān)，就不構(gòu)成犯罪。
2.行為人經(jīng)營(yíng)的是否為同類營(yíng)業(yè)。構(gòu)成本罪必須是經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，如果行為人經(jīng)營(yíng)的不是同類營(yíng)業(yè)，不構(gòu)成犯罪。
3.行為人獲取的非法利益是否達(dá)到數(shù)額巨大。如果行為人利用了職務(wù)之便，并且經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，但獲取非法利益未達(dá)到數(shù)額巨大，不能以犯罪論處。
二、本罪與公司、企業(yè)人員受賄罪的界限
本罪與公司、企業(yè)人員受賄在犯罪的主觀方面均為直接故意，都有獲取非法利益，財(cái)物的目的，但兩罪在本質(zhì)上有明顯的區(qū)別，表現(xiàn)在：
1.犯罪主體有所不同。公司、企業(yè)人員受賄罪的主體是在公司、企業(yè)中工作的不具有國(guó)家工作人員身份的公司、企業(yè)工作人員。這里的公司、企業(yè)，包括不同種類或性質(zhì)的公司、企業(yè)，這里的公司、企業(yè)工作人員包括在公司、企業(yè)中工作的所有工作人員。而本罪的主體只限于國(guó)有公司、企業(yè)的董事和經(jīng)理，范圍較前者要狹窄得多。
2.犯罪的客觀方面不同。兩罪在客觀方面雖都有利用職務(wù)之便的特征，但獲取非法利益所采取的客觀手段有所不同：本罪是行為人利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，主要是通過(guò)“競(jìng)業(yè)經(jīng)營(yíng)”來(lái)獲取非法利益;而公司、企業(yè)人員受賄罪則是行為人利用職務(wù)之便，通過(guò)直接“索取”或者“非法收受”他人財(cái)物的方式，為他人謀取利益而獲取非法利益。
量刑標(biāo)準(zhǔn)
犯本罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
立案標(biāo)準(zhǔn)
國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案追訴。
解釋性文件
最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)(2010年5月7日施行)
第十二條 [非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)案(刑法第一百六十五條)]國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案追訴。
(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(2001年4月18日施行 公發(fā)﹝2001﹞11號(hào))
十、非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)案(刑法第165條)
國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，應(yīng)予追訴。
證據(jù)規(guī)格
第一百六十五條 證據(jù)規(guī)格
非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪
(一)犯罪嫌疑人陳述與辯解
1.犯罪嫌疑人的基本情況;
2.非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的動(dòng)機(jī)、目的、時(shí)間、地點(diǎn)、參與人、分工、實(shí)施經(jīng)過(guò)、結(jié)果等;
3.共同犯罪的，應(yīng)查明犯意的提起、策劃、聯(lián)絡(luò)、分工、實(shí)施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。
(二)證人證言
1.犯罪嫌疑人非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的起始時(shí)間、場(chǎng)所是否有其它同伙;
2.犯罪嫌疑人非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)期間的盈虧情況等。
(三)物證、書證
1.非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)時(shí)所使用的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、工商登記、稅務(wù)登記等情況;
2.書信、字條、借條、收據(jù)、日記、帳簿、憑證、票據(jù)、合同、等書面材料等;
3.其它。
(四)鑒定意見
司法審計(jì)報(bào)告、文檢鑒定、價(jià)值評(píng)估鑒定等。
(五)視聽資料、電子數(shù)據(jù)
1.記載犯罪嫌疑人犯罪情況的現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控錄像、錄音資料;
2.現(xiàn)場(chǎng)當(dāng)事人、證人用手機(jī)、相機(jī)等設(shè)備拍攝的反映案件情況的資料。
(六)辨認(rèn)筆錄
被害人、證人、犯罪嫌疑人對(duì)犯罪現(xiàn)場(chǎng)、犯罪嫌疑人、與犯罪相關(guān)的場(chǎng)所、物品等的辨認(rèn)。
(七)勘驗(yàn)、檢查筆錄
現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查筆錄、現(xiàn)場(chǎng)照片、現(xiàn)場(chǎng)圖等
(八)其他證據(jù)材料
1.報(bào)案登記。偵查單位(包括派出所)的報(bào)警記錄應(yīng)記清發(fā)案時(shí)間、詳細(xì)地點(diǎn)、簡(jiǎn)要案情、人員傷亡及財(cái)產(chǎn)損失，如特征、價(jià)值等情況，報(bào)案人自然情況及與被害人的關(guān)系等等，如報(bào)案人見過(guò)犯罪嫌疑人，則應(yīng)問(wèn)明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報(bào)案人的姓名、時(shí)間、地點(diǎn)及初步處理意見。
2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機(jī)關(guān)投案自首的，受案的公安機(jī)關(guān)應(yīng)作詳細(xì)的訊問(wèn)并就投案情況寫出說(shuō)明。
3.案件來(lái)源。應(yīng)寫明何時(shí)、何地、何部門接何人報(bào)案，報(bào)案的內(nèi)容及措施，以受案單位名義填寫。對(duì)當(dāng)事人以書面材料舉報(bào)的，公安機(jī)關(guān)也應(yīng)按要求如實(shí)寫明。
4.抓捕經(jīng)過(guò)。由具體承辦人寫明接報(bào)案后，采取何種方法于何時(shí)在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。
5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章(不可用公章)的戶籍復(fù)印件和住所地派出所或居(村)民委員會(huì)出具的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應(yīng)調(diào)取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現(xiàn)的，公安機(jī)關(guān)出具的是否成立自首、立功的書面說(shuō)明等有效法律文件。
6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(裁定書)、勞動(dòng)教養(yǎng)決定書、釋放證明、假釋證明、暫予監(jiān)外執(zhí)行通知書等復(fù)印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。
7.有關(guān)物證的保存。對(duì)贓款、贓物、作案工具等有關(guān)物證應(yīng)制作扣押手續(xù)，如實(shí)填寫品名、數(shù)量、特征，并妥善保管，不得損壞、遺失或調(diào)換。對(duì)無(wú)法保存的物品，應(yīng)拍攝照片，制作銷毀物品清單。
實(shí)務(wù)指南
高之深、高洪江：具有鏈接關(guān)系的營(yíng)業(yè)不屬于“同類的營(yíng)業(yè)”
第六，上述第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)刑法規(guī)定的同類營(yíng)業(yè)在理解上有一個(gè)較大的彈性空間。從字面來(lái)說(shuō)，橫向的、縱向的、相向的關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)都可以理解為同類營(yíng)業(yè)，并不排除自己和自己做交易的行為。同類業(yè)務(wù)不限于同種業(yè)務(wù)，造船公司的業(yè)務(wù)不能限為就是造船、賣船，設(shè)計(jì)、購(gòu)買原材料也是其中一項(xiàng)內(nèi)容。如果被告人開造船廠才算經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)，范圍就窄了。筆者認(rèn)為，從罪刑法定原則來(lái)看，在刑法、立法解釋、司法解釋、規(guī)范性文件未對(duì)“與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)”作出明確解釋的情況下，擴(kuò)大解釋應(yīng)慎重。根據(jù)罪刑法定原則的要求，對(duì)刑法用語(yǔ)的解釋，不宜超出一般人的理解。如果認(rèn)為國(guó)有公司董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利向其所任職的造船公司供應(yīng)鋼材的行為屬于“與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)”，則此解釋明顯有違一般人的認(rèn)識(shí)，有類推解釋的嫌疑，并不可取。但如果行為人所開公司與任職公司的交易行為嚴(yán)重?fù)p害了任職公司利益，造成重大損失，構(gòu)成刑法第一百六十六條為親友非法牟利罪、第一百六十八條國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪等規(guī)定的犯罪的，可依照刑法相關(guān)規(guī)定處理。
綜上，非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪中的“同類營(yíng)業(yè)”，應(yīng)當(dāng)是指與行為人所任職國(guó)有公司、企業(yè)具有一定競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的營(yíng)業(yè)，且該罪侵犯的客體是國(guó)有公司、企業(yè)的利益。雖具有鏈接關(guān)系的營(yíng)業(yè)，但若與本公司的業(yè)務(wù)不存在競(jìng)爭(zhēng)或利益沖突，則不屬于非法經(jīng)營(yíng)“同類的營(yíng)業(yè)”。
案例精選
《刑事審判參考》第1087號(hào) 祝貴財(cái)?shù)蓉澪郯?/span>
【摘要】
如何區(qū)分非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪和貪污罪?
雖然獲取購(gòu)銷差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)行為與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為在增設(shè)中間環(huán)節(jié)、獲取購(gòu)銷差價(jià)上具有共同性，但同時(shí)存在以下區(qū)別：對(duì)增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否客觀存在要求不同;對(duì)增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否具有經(jīng)營(yíng)能力要求不同;對(duì)增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并承擔(dān)一定的經(jīng)營(yíng)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)要求不同;對(duì)所獲取的購(gòu)銷差價(jià)是否合理要求不同
本案四被告人的行為實(shí)際上是將國(guó)有公司本可直接獲得的房租收入轉(zhuǎn)移給其個(gè)人成立的沒有實(shí)際經(jīng)營(yíng)能力的公司，屬于截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，構(gòu)成貪污罪，北京市石景山區(qū)人民法院、北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)四被告人的行為定性是正確的。
祝貴財(cái)?shù)蓉澪郯?/span>
一、基本案情
祝貴財(cái)，男，1955年11月16日出生，研究生文化程度，原北京萬(wàn)商投資發(fā)展有限公司副總經(jīng)理兼北京萬(wàn)商大廈總經(jīng)理。2012年3月27日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
楊超，男，1964年1月24日出生，大學(xué)文化程度，原北京萬(wàn)商大廈副總經(jīng)理兼萬(wàn)商物業(yè)管理有限公司經(jīng)理。2011年6月28日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
王東立，男，1951年10月28日出生，大專文化程度，原北京萬(wàn)商投資發(fā)展有限公司綜合管理部副經(jīng)理。2012年3月27日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
及永才，男，1955年2月26日出生，大學(xué)文化程度，原北京萬(wàn)商投資發(fā)展有限公司總經(jīng)理助理兼北京萬(wàn)商如一酒店管理有限公司總經(jīng)理。2012年3月27日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
北京市石景山區(qū)人民檢察院以被告人祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才犯貪污罪，向石景山區(qū)人民法院提起公訴。
被告人祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才及各自的辯護(hù)人均認(rèn)為各被告人的行為僅構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，不構(gòu)成公訴機(jī)關(guān)指控的貪污罪。
北京市石景山區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
被告人祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才均系國(guó)有公司北京萬(wàn)商大廈管理人員。2004年2月至3月間，四被告人和陳瑞琴(另案處理)等人共同商定并出資，以祝貴財(cái)親屬的名義成立了北京恒威佳信經(jīng)貿(mào)有限公司(以下簡(jiǎn)稱恒威佳信公司)。同年3月，北京中復(fù)電訊設(shè)備有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱中復(fù)電訊公司)有意承租萬(wàn)商大廈裙樓一層約488平方米原“鞋服城”項(xiàng)目用于經(jīng)營(yíng)。
時(shí)任北京萬(wàn)商大廈總經(jīng)理的祝貴財(cái)與時(shí)任副總經(jīng)理的楊超，共同利用職務(wù)便利，由楊超代表北京萬(wàn)商大廈與中復(fù)電訊公司洽談租賃萬(wàn)商大廈底商事宜，在雙方商定租賃價(jià)格后，采用由恒威佳信公司同日先與北京萬(wàn)商大廈簽訂承租合同，再與中復(fù)電訊公司簽訂轉(zhuǎn)租合同的手段，截留本應(yīng)屬于北京萬(wàn)商大廈的底商租賃款。被告人及永才受祝貴財(cái)指派負(fù)責(zé)管理恒威佳信公司，將所截留的房屋租金收入扣除各類稅款等費(fèi)用后不定期分配給上述被告人，2006年12月該公司注銷。2007年1月，被告人王東立受祝貴財(cái)指派，以自己與他人共同成立的北京瑞源通泰商貿(mào)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱瑞源通泰公司)接替恒威佳信公司繼續(xù)開展上述業(yè)務(wù)，并受祝貴財(cái)指派管理瑞源通泰公司所截留的房屋租賃款，不定期分配給上述被告人。
2004年5月至2010年10月間，四被告人利用恒威佳信公司和瑞源通泰公司截留萬(wàn)商大廈底商租賃差價(jià)款共計(jì)人民幣(以下幣種同)2122501.96元。其中，上述兩家公司上繳國(guó)家的各類稅款共計(jì)657584.19元。
2010年10月，祝貴財(cái)因其他原因向單位領(lǐng)導(dǎo)承認(rèn)了上述事實(shí)，后四被告人陸續(xù)向單位退繳了部分贓款。其中，祝貴財(cái)退繳71500元，楊超退繳40000元，及永才退繳71500元，王東立退繳71500元;另被告人王東立將其管理的瑞源通泰公司賬戶內(nèi)249301.96元上繳所在單位。在法院審理階段，王東立親屬又退繳60000元，北京市石景山區(qū)人民法院依法凍結(jié)了瑞源通泰公司銀行賬戶內(nèi)資金人民幣217532.45元。
2011年5月20日，四被告人被北京市人民檢察院第一分院立案?jìng)刹椋?月28日，楊超被逮捕;同年7月7日，祝貴財(cái)、及永才、王東立被檢察機(jī)關(guān)取保候?qū)彛?012年3月27日被逮捕。
北京市石景山區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才身為國(guó)有公司的工作人員，利用祝貴財(cái)、楊超的職務(wù)便利，由及永才、王東立實(shí)際操作，采用先承租萬(wàn)商大廈底商后轉(zhuǎn)租的手段，共同截留本應(yīng)屬于萬(wàn)商大廈的國(guó)有財(cái)產(chǎn)，四被告人的行為侵犯了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性以及國(guó)有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，均構(gòu)成貪污罪，依法均應(yīng)予以懲處。祝貴財(cái)公司決策人、楊超系本案的提議者和具體實(shí)施者，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依照各自在犯罪中的作用分別予以處罰;及永才、王東立受祝貴財(cái)指使負(fù)責(zé)管理公司并分配贓款，在犯罪中起次要作用，均系從犯，分別依法予以減輕處罰。另考慮到四被告人退繳了部分違法所得，可酌情予以從輕處罰。據(jù)此，根據(jù)本案犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》[刑法修正案(九)實(shí)施前]第三百八十二條第一款，第三百八十三條第一款第一項(xiàng)，第九十三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十四條，第六十一條之規(guī)定，石景山區(qū)人民法院以貪污罪對(duì)被告人分別判處刑罰。
一審宣判后，祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才均不服，向北京市第一中級(jí)人民法院提起上訴。北京市第一中級(jí)人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問(wèn)題
如何區(qū)分非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪和貪污罪?
三、裁判理由
本案審理過(guò)程中，對(duì)于祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才四人行為的定性存在兩種意見：一種意見認(rèn)為，祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才四人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪;另一種意見認(rèn)為，祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才四人的行為構(gòu)成貪污罪。
我們贊同后一種意見。上訴人祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才身為國(guó)有公司的工作人員，利用職務(wù)上的便利，共同非法占有公共財(cái)產(chǎn)，其行為均構(gòu)成貪污罪。
非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪與貪污罪的主體有重合之處，國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理都可以成為兩罪的主體，客觀方面都要求利用職務(wù)上的便利并獲取一定數(shù)額的非法利益，主觀方面均為直接故意。在司法實(shí)踐中，對(duì)于獲取購(gòu)銷差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)行為與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，由于兩行為存在相似之處，區(qū)分起來(lái)有一定難度，爭(zhēng)議較大。我們認(rèn)為，雖然獲取購(gòu)銷差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)行為與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為在增設(shè)中間環(huán)節(jié)、獲取購(gòu)銷差價(jià)上具有共同性，但同時(shí)存在以下區(qū)別：
(一)對(duì)增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否客觀存在要求不同
兩種犯罪行為都人為地增設(shè)了中間環(huán)節(jié)，使國(guó)有公司、企業(yè)原本與業(yè)務(wù)單位的直接購(gòu)銷關(guān)系變成了有其他公司、企業(yè)參與的間接購(gòu)銷關(guān)系，這個(gè)中間環(huán)節(jié)不是因經(jīng)營(yíng)的客觀需要而自然產(chǎn)生的，本來(lái)不應(yīng)存在，屬于行為人故意設(shè)置。但是對(duì)獲取購(gòu)銷差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)行為而言，由于需要從事同類營(yíng)業(yè)，故增設(shè)的中間環(huán)節(jié)通常是客觀所需，且中間環(huán)節(jié)所涉及的公司、企業(yè)往往成立并從事同類或者類似的經(jīng)營(yíng)行為已有一定時(shí)日。而對(duì)增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為而言，由于虛設(shè)的中間環(huán)節(jié)不是用于正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，故增設(shè)的中間環(huán)節(jié)通常是為了截留國(guó)有資產(chǎn)的目的而虛構(gòu)的。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，盡管有時(shí)增設(shè)的中間環(huán)節(jié)涉及的公司、企業(yè)真實(shí)存在，但這些公司、企業(yè)往往是為了承攬相關(guān)業(yè)務(wù)而成立，并無(wú)從事同類或者類似經(jīng)營(yíng)行為的經(jīng)歷。本案中，雖然恒威佳信公司客觀存在，但其是各被告人為了在萬(wàn)商大廈公司和中復(fù)電訊公司之間的租賃關(guān)系增設(shè)中間環(huán)節(jié)而突擊成立。中復(fù)電訊公司之前一直與萬(wàn)商大廈公司接洽租賃萬(wàn)商大廈底商事宜，直到簽訂合同時(shí)，才得知必須與恒威佳信公司簽訂合同而不是直接與萬(wàn)商大廈簽訂合同，中復(fù)電訊公司從未接洽過(guò)恒威佳信公司。而恒威佳信公司與萬(wàn)商大廈公司簽訂承租萬(wàn)商大廈底商的合同，恒威佳信公司向中復(fù)電訊公司轉(zhuǎn)租底商的合同，萬(wàn)商大廈出具的同意轉(zhuǎn)租書面意見均在同一天時(shí)間內(nèi)完成。恒威佳信公司此時(shí)剛剛成立，之前并無(wú)從事同類或者相似經(jīng)營(yíng)行為的經(jīng)歷。
(二)對(duì)增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否具有經(jīng)營(yíng)能力要求不同
如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)都是客觀存在的，則要看增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否具有經(jīng)營(yíng)能力。一般而言，貪污罪中為截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)而增設(shè)的中間環(huán)節(jié)的經(jīng)營(yíng)，往往是無(wú)經(jīng)營(yíng)投資、無(wú)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地和無(wú)經(jīng)營(yíng)人員，即屬于“三無(wú)”經(jīng)營(yíng);而非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪中增設(shè)的中間環(huán)節(jié)的經(jīng)營(yíng)，是有投資、有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、有經(jīng)營(yíng)人員的經(jīng)營(yíng)，即具有經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的完全能力。司法實(shí)踐中，一些國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理為了截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)而增設(shè)的中間環(huán)節(jié)系“三無(wú)”經(jīng)營(yíng)公司、企業(yè)，不具有經(jīng)營(yíng)能力，只是為變相貪污國(guó)有財(cái)產(chǎn)掩人耳目。本案中，恒威佳信公司成立之后，并不具備實(shí)體經(jīng)營(yíng)的特征。具體體現(xiàn)在：一是恒威佳信公司的注冊(cè)資金僅50萬(wàn)元，而萬(wàn)商大廈底商出租給中復(fù)電訊公司第一年的租金就高達(dá)150萬(wàn)元。如果不能馬上轉(zhuǎn)租，恒威佳信公司并不具備承租萬(wàn)商大廈的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。二是恒威佳信公司并不具備開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所需的最低限度的組織機(jī)構(gòu)。該公司法定代表人僅是掛名，不參與公司管理，公司僅有一名會(huì)計(jì)負(fù)責(zé)管理公司收付租金、報(bào)稅等工作，公司的股東基本上均為國(guó)家工作人員，平時(shí)也不參與公司經(jīng)營(yíng)。恒威佳信公司不具備開展實(shí)體經(jīng)營(yíng)的條件。三是從恒威佳信公司的經(jīng)營(yíng)情況來(lái)看，該公司成立后除了從事萬(wàn)商大廈底商出租的業(yè)務(wù)外，基本上從未開展其他的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。四是該公司雖然繳納了65萬(wàn)余元的稅款，但這是因?yàn)槿f(wàn)商大廈底商出租收入而必然產(chǎn)生的成本，不能作為該公司曾進(jìn)行實(shí)體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的根據(jù)。
(三)對(duì)增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并承擔(dān)一定的經(jīng)營(yíng)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)要求不同
如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)都客觀存在且具有經(jīng)營(yíng)能力，則要看增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并承擔(dān)一定的經(jīng)營(yíng)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。有經(jīng)營(yíng)就有風(fēng)險(xiǎn)，就可能存在盈虧。如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并承擔(dān)了一定的經(jīng)營(yíng)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，則行為人所獲取的購(gòu)銷差價(jià)系通過(guò)利用國(guó)有公司、企業(yè)讓渡的商業(yè)機(jī)會(huì)所進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)所得，屬于獲取購(gòu)銷差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)行為。如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)沒有進(jìn)行實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是由國(guó)有公司、企業(yè)一手操辦，或者進(jìn)行了相關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但只管盈利，而由國(guó)有公司、企業(yè)承擔(dān)經(jīng)營(yíng)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的，則此時(shí)行為人所獲取的購(gòu)銷差價(jià)不是經(jīng)營(yíng)所得而是截留的國(guó)有財(cái)產(chǎn)，屬于增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為。本案中，在案證據(jù)不能證明恒威佳信公司介入中復(fù)電訊承租萬(wàn)商大廈底商業(yè)務(wù)承擔(dān)了相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。辯護(hù)人辯稱恒威佳信公司介入中復(fù)電訊承租萬(wàn)商大廈底商業(yè)務(wù)承擔(dān)了相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，理由是：一是恒威佳信公司承租萬(wàn)商大廈的合同期限長(zhǎng)達(dá)15年，租金總額2439萬(wàn)元，而中復(fù)電訊與恒威佳信公司的合同期限僅為8年，租金總額為l400萬(wàn)元。中復(fù)電訊與恒威佳信公司的合同履行終止以后，恒威佳信公司還要對(duì)萬(wàn)商大廈承擔(dān)7年的承租合同義務(wù)，還有超過(guò)1000萬(wàn)元的巨額租金需要交付。二是如果中復(fù)電訊如不能如期繳付租金，則恒威佳信公司將立即面臨對(duì)萬(wàn)商大廈的租金支付風(fēng)險(xiǎn)。三是涉案幾名被告人年齡較大，其職務(wù)便利無(wú)法覆蓋合同履行全過(guò)程，且萬(wàn)商大廈有可能改制成為民營(yíng)企業(yè)，屆時(shí)將只能按照市場(chǎng)規(guī)則與萬(wàn)商大廈打交道。但辯護(hù)人的上述意見，均是基于祝貴財(cái)?shù)热藢?yán)格受恒威佳信公司與中復(fù)電訊，恒威佳信公司與萬(wàn)商大廈所簽訂合同的約束的推斷和假設(shè)。
從本案的事實(shí)分析，祝貴財(cái)?shù)热藢?shí)際上并無(wú)嚴(yán)格受其所簽訂合同約束的意愿。2006年年底，在恒威佳信公司與萬(wàn)商大廈、恒威佳信與中復(fù)電訊合同正常履行的情況下，祝貴財(cái)僅憑個(gè)人意愿就將恒威佳信公司注銷，讓王東立以瑞源通泰公司接下恒威佳信轉(zhuǎn)租萬(wàn)商大廈底商的業(yè)務(wù)，并對(duì)中復(fù)電訊公司謊稱恒威佳信公司改組更名為瑞源通泰公司，原租賃合同均以瑞源通泰公司繼續(xù)履行。可見，祝貴財(cái)?shù)热瞬⒉徽J(rèn)為恒威佳信公司嚴(yán)格受其與萬(wàn)商大廈、中復(fù)電訊簽訂合同的限制，恒威佳信公司不論是轉(zhuǎn)租萬(wàn)商大廈底商，還是退出承租業(yè)務(wù)自行注銷，均是由祝貴財(cái)?shù)热死闷渎殑?wù)便利行使職權(quán)所致，而非市場(chǎng)行為，其根本沒有承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。
此外，恒威佳信公司的成立、注銷、由其他公司代為承接業(yè)務(wù)、減少股東等均極其隨意，未經(jīng)過(guò)正常、必要的程序，從中反映出祝貴財(cái)?shù)热酥皇菍⒑阃研殴咀鳛榻亓艄畹墓ぞ撸菍⒑阃研殴疽暈檎嬲慕?jīng)營(yíng)實(shí)體。而承接萬(wàn)商大廈底商轉(zhuǎn)租的瑞源通泰公司也無(wú)實(shí)際的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，賬目混亂，對(duì)獲取的轉(zhuǎn)租款中的將近50萬(wàn)無(wú)法合理說(shuō)明具體去向。
(四)對(duì)所獲取的購(gòu)銷差價(jià)是否合理要求不同
如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)不僅客觀存在、具有經(jīng)營(yíng)能力，而且進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并承擔(dān)了一定的經(jīng)營(yíng)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，則要看所獲取的購(gòu)銷差價(jià)是否合理。獲取的購(gòu)銷差價(jià)合理的，屬于獲取購(gòu)銷差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)行為;不合理的，則為增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，因?yàn)榇藭r(shí)的差價(jià)不再是經(jīng)營(yíng)行為的對(duì)價(jià)。當(dāng)然，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，其合理范圍需要司法人員根據(jù)經(jīng)驗(yàn)具體把握。
一言以蔽之，區(qū)分獲取購(gòu)銷差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)行為與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為的關(guān)鍵，在于行為人是采取何種方式取得非法利益的。如果行為人直接通過(guò)非法手段將國(guó)有公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到兼營(yíng)公司、企業(yè)中，屬于截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，構(gòu)成貪污罪。如果行為人沒有直接轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，而是利用職務(wù)便利將任職國(guó)有公司、企業(yè)的盈利性商業(yè)機(jī)會(huì)交由兼營(yíng)公司、企業(yè)經(jīng)營(yíng)，獲取數(shù)額巨大的非法利益的，則構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。因?yàn)閲?guó)有公司、企業(yè)讓渡給兼營(yíng)公司、企業(yè)的是商業(yè)機(jī)會(huì)，商業(yè)機(jī)會(huì)本身并非財(cái)物，不能成為貪污罪的對(duì)象。而且兼營(yíng)公司、企業(yè)所獲取的非法利益，系利用讓渡的商業(yè)機(jī)會(huì)所進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)所得，這種經(jīng)營(yíng)行為本身就存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，并不意味著百分之百地獲利，與采取非法手段將國(guó)有公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)直接轉(zhuǎn)移到兼營(yíng)公司、企業(yè)中的貪污行為方式不同。
綜上，本案四被告人的行為實(shí)際上是將國(guó)有公司本可直接獲得的房租收入轉(zhuǎn)移給其個(gè)人成立的沒有實(shí)際經(jīng)營(yíng)能力的公司，屬于截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，構(gòu)成貪污罪，北京市石景山區(qū)人民法院、北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)四被告人的行為定性是正確的。條文內(nèi)容罪名精析量刑標(biāo)準(zhǔn)立案標(biāo)準(zhǔn)解釋性文件證據(jù)規(guī)格實(shí)務(wù)指南