條文內(nèi)容
第一百六十四條 為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規(guī)定處罰。
單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。
行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。
罪名精析
釋義闡明
本條是關(guān)于對公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，以及外國公職人員或者國際公共組織官員行賄犯罪及其刑事處罰的規(guī)定。共分四款。
本條第1款是關(guān)于個人向公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員行賄及其刑事處罰的規(guī)定。包含三層含義：
1.行為人必須具有謀取不正當(dāng)利益的目的。根據(jù)2008年11月20日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，在行賄犯罪中“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。另外，在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當(dāng)利益”。
2.行為人必須實施了給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物的行為。這里的“給予”應(yīng)當(dāng)是實際給付行為，即作為賄賂物的財物已經(jīng)從行賄人手中轉(zhuǎn)移到受賄人控制之下。
3.行賄的財物必須達(dá)到數(shù)額較大，才構(gòu)成犯罪。本條在罪狀表述上，只原則規(guī)定了“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”，其具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可由最高人民法院、最高人民檢察院在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件實際情況，通過司法解釋解決。對行賄數(shù)額不大的，可以通過其他方式予以處理。根據(jù)本款規(guī)定，對公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員行賄犯罪的處罰，分為兩檔刑：數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。
本條第2款是關(guān)于為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的犯罪的規(guī)定。這里所稱“外國公職人員”，是指外國經(jīng)任命或選舉擔(dān)任立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)的人員，以及為外國國家及公共機(jī)構(gòu)或者公營企業(yè)行使公共職能的人員;“國際公共組織官員”，是指國際公務(wù)員或者經(jīng)國際組織授權(quán)代表該組織行事的人員;“財物”，是指不論是物質(zhì)的還是非物質(zhì)的、動產(chǎn)還是不動產(chǎn)、有形的還是無形的各種資產(chǎn)，以及證明對資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者權(quán)益的法律文件或者文書。根據(jù)本款規(guī)定，為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照第l款的規(guī)定處罰，即數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數(shù)額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。
本條第3款是關(guān)于單位向公司、企業(yè)的工作人員行賄及其刑事處罰的規(guī)定。對單位犯本罪的，本條采取了雙罰制原則，即對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本條第1款關(guān)于個人向公司、企業(yè)人員行賄的規(guī)定處罰。
對于向公司、企業(yè)人員行賄的追訴標(biāo)準(zhǔn)，2010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》規(guī)定，為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，個人行賄數(shù)額在1萬元以上的，單位行賄數(shù)額在20萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。
本條第4款是關(guān)于對行賄人可以減免刑罰的條件規(guī)定。根據(jù)本款規(guī)定，對行賄人減免刑罰必須具備兩個條件：一是必須主動交待行賄行為;二是交待的時間必須在被追訴之前，二者缺一不可。所謂“主動交待”，是指行賄人自己或者由親屬陪同主動向司法機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)部門如實交待行賄事實。因司法機(jī)關(guān)調(diào)查或者其他有關(guān)部門查詢而不得不交待的，或者為了避重就輕不如實交待的，均不屬于本款中的“主動交待”。本款所稱“在被追訴之前”，是指在司法機(jī)關(guān)立案、開始追究刑事責(zé)任之前。如果司法機(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了行賄事實，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任麗立案后，行賄人交待行賄行為的，不適用本款規(guī)定。本款規(guī)定的目的，在于鼓勵行賄人悔過，揭發(fā)檢舉受賄人，有利于打擊受賄行為。
構(gòu)成要件
一、概念
對公司、企業(yè)人員行賄罪，是指為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)的工作人員以財物、數(shù)額較大的行為。
二、對非國家工作人員行賄罪構(gòu)成要件
(一)客體要件
本罪侵犯的是復(fù)雜客體，即國家公司、企業(yè)的正常管理秩序和市場競爭秩序。社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序是一種有序的法制經(jīng)濟(jì)，商品的生產(chǎn)、交換、分配、消費及其他營利性服務(wù)的經(jīng)濟(jì)行為都應(yīng)規(guī)范化、合法化，各種營利性活動應(yīng)當(dāng)在市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的機(jī)制下進(jìn)行，應(yīng)遵循國家法規(guī)乃至商業(yè)慣例。而對公司、企業(yè)人員行賄行為則違背誠實信用、公平自愿的原則，違反國家規(guī)定，直接破壞市場經(jīng)濟(jì)公平競爭機(jī)制以及市場經(jīng)濟(jì)的有序性、規(guī)范性，嚴(yán)重的則構(gòu)成對公司、企業(yè)人員行賄罪，在商品經(jīng)濟(jì)中，各經(jīng)濟(jì)主體帶著各自的經(jīng)濟(jì)目的，參與到市場中進(jìn)行交易競爭，其中部分經(jīng)濟(jì)主體不是依靠合格的商品質(zhì)量，良好的勞務(wù)服務(wù)，按誠實信用原則公平競爭，而是依靠對公司、企業(yè)人員行賄這一不法手段，實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的，追求到不法利潤。對公司、企業(yè)人員行賄，使得采購人員買遠(yuǎn)不買近，買壞不買好;偽劣產(chǎn)品充斥市場排擠合格產(chǎn)品，詆毀其信譽;技術(shù)先進(jìn)、實力雄厚的承建加工單位被拒之門外，被一些七拼八湊的“雜牌軍”搶走生意，嚴(yán)重挫傷合法經(jīng)營者的積極性，使市場競爭營業(yè)處于混亂無序的狀態(tài)。在司法實踐中以行賄罪認(rèn)定和處理這些問題，囿于主體的公職身份、客觀上利用職務(wù)之便要求的局限，難免存在困難偏差，出現(xiàn)打擊盲點。而且，可以預(yù)見，隨著公務(wù)員制度建立完善，國家工作人員直接以權(quán)謀私、以權(quán)換利的賄賂犯罪會逐步減少，而部分商品經(jīng)營者、從事營利活動的個人、企事業(yè)單位利用賄賂手段進(jìn)行不正當(dāng)競爭謀取非法利潤的商業(yè)行賄犯罪會不斷上升，其隱蔽性和欺騙性很大，且并發(fā)其他多種犯罪，危害極大，為打擊制裁經(jīng)濟(jì)犯罪、規(guī)定經(jīng)濟(jì)行為，本條設(shè)立對公司、企業(yè)人員行賄罪，乃形勢所需、確有必要。
(二)客觀要件
本罪在客觀上表現(xiàn)為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)的工作人員以財物數(shù)額較大的行為。
支付回扣、手續(xù)費是本罪客觀方面的主要表現(xiàn)形式?；乜凼巧唐焚I賣或勞務(wù)服務(wù)活動中，賣方從其賣得的價款中按比例或不按比例返還給買方的一部分款項，返還方式、比例由雙方商定。回扣專指買方所得的由賣方返還的價款。手續(xù)費指傭金以及買賣雙方當(dāng)事人、居間人聽得的傭金、回扣性質(zhì)以外的報酬傭金、回扣性質(zhì)以外的報酬。這里的傭金專指買賣雙方以外的第三人居間介紹買賣所得的，由買方或賣方單獨給付或雙方共同給付的款項，回扣、手續(xù)費在實踐中名目繁多，花樣翻新，是具有兩面性的事物，有加速商品流通、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的的一面，也有阻礙、破壞商品經(jīng)濟(jì)的一面。原則上，只要買賣雙方和中間人本著誠實信朋、公平交易的原則，在不違反國家政策法律的情況下支付收受，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展是有利的，法律上也應(yīng)予以承認(rèn)和保護(hù)，但是某些情況下，回扣、手續(xù)費的支付與收受會危害市場經(jīng)濟(jì)公平競爭機(jī)制、破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序，嚴(yán)重的則可能構(gòu)成本罪。
(三)主體要件
本罪的主體是經(jīng)營者，即從事商品經(jīng)營、營利性服務(wù)等經(jīng)濟(jì)活動的法人、其它經(jīng)濟(jì)組織或者個人，機(jī)關(guān)或其所屬部門也可能成為主體要件。本罪主體有以下特征：(1)主體的多元性：包括國有經(jīng)濟(jì)、集體經(jīng)濟(jì)組織的單位及成員、私營經(jīng)濟(jì)、個體工商業(yè)者、公私聯(lián)合體、私人合伙經(jīng)營;同時、為防止國內(nèi)外經(jīng)營者勾結(jié)在一起。通過商業(yè)賄賂這種不正當(dāng)競爭手段侵害國家及人民利益、中外合資、中外合作以及外商獨資的經(jīng)濟(jì)實體及成員也可構(gòu)成本罪主體。(2)主體的平等性：在市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的體制下，各主體地位是平等的，都要求公平正當(dāng)?shù)母偁?，要求依誠實信用原則進(jìn)行交易、獲取合法利益。合法經(jīng)營者在法律上應(yīng)平等保護(hù)，實施違法犯罪的要平等地制裁打擊，不能搞區(qū)別對待，寬嚴(yán)不一。
(四)主觀要件
本罪主觀上均為故意。其目的是為了謀取不正當(dāng)利益，此處的謀利，不同于經(jīng)濟(jì)活動中依法經(jīng)營，獲取的正當(dāng)利益，而是謀取暴利、追求不正當(dāng)?shù)母哳~經(jīng)濟(jì)利潤。就行賄方而言，旨在通過對公司、企業(yè)人員行賄謀取高于其提供的商品、勞務(wù)服務(wù)所應(yīng)得的公平利潤，其動機(jī)還可能是為了壟斷市場、排除競爭對手，最終進(jìn)行壟斷經(jīng)營，謀取暴利。
認(rèn)定要義
一、本罪與請客送禮的界限
在認(rèn)定向公司、企業(yè)人員行賄罪時，要注意劃清與請客送禮的界限。在現(xiàn)實生活中。禮尚往來的請客送禮一般郁以公開的方式進(jìn)行，且禮品的價值一般較小，行為人沒有明顯的、直接的謀取不正當(dāng)利益的動機(jī)和目的，這與本罪的行賄行為有本質(zhì)區(qū)別。
二、本罪與向公司、企業(yè)人員一般行賄行為的界限
根據(jù)本條的規(guī)定，向公司、企業(yè)人員行賄，達(dá)到數(shù)額較大的，才構(gòu)成犯罪，因此，如果向公司、企業(yè)人員行賄，數(shù)額未達(dá)到較大的，屬于向公司、企業(yè)人員一般行賄行為，不能以本罪論處。
三、劃清罪與非罪的界限
構(gòu)成本罪必須同時具備兩個條件:
1.行為人主觀上必須是為了謀取“不正當(dāng)利益”。如果行為人不是為了謀取不正當(dāng)利益，而是希望公司、企業(yè)、其他單位的工作人員提高工作效率、加快辦事進(jìn)度等，則不構(gòu)成本罪。其次，行賄的財物數(shù)額必須達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)才構(gòu)成本罪。如果數(shù)額較小，則屬于一般違法行為，不構(gòu)成犯罪。
2.認(rèn)定本罪必須以“為謀取不正當(dāng)利益”為前提條件。在起草《刑法修正案(六)》的過程中，有的建議取消《刑法》第164條第1款的這一規(guī)定認(rèn)為行為人所送財物只要達(dá)到一定數(shù)額構(gòu)成行賄罪。立法機(jī)關(guān)沒有采納這一建議。這是考慮到，在我國，大多數(shù)當(dāng)事人送禮是不得已而為之，主觀上并不是出于為謀取不正當(dāng)利益。如果取這一前提條件，勢必擴(kuò)大打擊面所以，我國刑法不僅在《刑法》第164條第1款，而且在《刑法》第389條規(guī)定的行賄罪、第391條規(guī)定的對單位行賄罪、第393條規(guī)定的單位行賄罪都明確規(guī)定送財物的人要以“為謀取不正當(dāng)利益”為前提條件。同時在第389條第3款規(guī)定，“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄”。
四、本罪與行賄罪的界限
本罪與行賄罪有許多相似之處，行為人在主觀特征上均為直接故意，且均為謀取不正當(dāng)利益;在客觀特征上行為人均向受賄人實施了給予財物，且數(shù)額較大的行為，但兩罪在本質(zhì)上是不同的。
(1)犯罪主體不同。本罪的主體為商品經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營者，具有特定性，而行賄罪的主體為一般主體，其范圍較本罪主體更廣泛。
(2)行賄的對象不同。本罪的行賄對象是公司、企業(yè)人員，而行賄罪的對象是國家工作人員。
(3)侵犯的客體不同。本罪侵犯的客體是公司、企業(yè)人員職務(wù)的廉潔、公正制度，公司、企業(yè)的正常業(yè)務(wù)及管理活動，更為主要的是侵犯社會主義市場經(jīng)濟(jì)的公平競爭秩序。而行賄罪所侵犯的客體是國家工作人員職務(wù)的廉潔性制度以及國家機(jī)關(guān)的正?；顒?。
量刑標(biāo)準(zhǔn)
為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，個人行賄數(shù)額在六萬以上不滿兩百萬的，單位行賄數(shù)額在二十萬元以上的，屬于“數(shù)額較大”，應(yīng)予立案追訴，處三年以下有期徒刑或者拘役。
行賄數(shù)額在二百萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
1.自然人犯本罪，給予公司、企業(yè)的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
2.單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照上述規(guī)定處罰。對于罰金的數(shù)額，法律未作明確規(guī)定，我們認(rèn)為應(yīng)主要根據(jù)行賄的數(shù)額和情節(jié)來確定。對于直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的自由刑處罰，主要根據(jù)職責(zé)權(quán)限的大小和在行賄中所起的作用大小來確定。
3.免除或減輕刑事責(zé)任的特別規(guī)定
本條第3款對本罪的減輕處罰或免除處罰的情節(jié)作了特別規(guī)定。減輕或免除處罰的情節(jié)是指行賄人在行賄行為未被追訴前，主動交待其行賄行為的，也即在行賄行為未被追訴前有行賄自首行為的，可以減輕或免除處罰。這里，不管犯罪輕重，只要有自首行為的，均可以減輕或免除處罰。這對分化瓦解賄賂犯罪分子具有重大意義。
立案標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第十一條規(guī)定：
為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，個人行賄數(shù)額在六萬元以上的，單位行賄數(shù)額在二十萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。
(注：個人行賄數(shù)額追訴標(biāo)準(zhǔn)原為一萬元，但根據(jù)2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。受賄罪“數(shù)額較大”的數(shù)額起點為3萬元，故此處更新為6萬元。)
解釋性文件
最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋(2016年4月18日施行 法釋〔2016〕9號)
第十一條 刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。
刑法第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“進(jìn)行非法活動”情形的數(shù)額起點，按照本解釋關(guān)于挪用公款罪“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”以及“進(jìn)行非法活動”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍執(zhí)行。
刑法第一百六十四條第一款規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點，按照本解釋第七條、第八條第一款關(guān)于行賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍執(zhí)行。
第十二條 賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計算。
第十三條 具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：
(一)實際或者承諾為他人謀取利益的;
(二)明知他人有具體請托事項的;
(三)履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。
國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。
第十四條 根據(jù)行賄犯罪的事實、情節(jié)，可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的，可以認(rèn)定為刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“犯罪較輕”。
根據(jù)犯罪的事實、情節(jié)，已經(jīng)或者可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響的，可以認(rèn)定為刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“重大案件”。
具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為刑法第三百九十條第二款規(guī)定的“對偵破重大案件起關(guān)鍵作用”：
(一)主動交待辦案機(jī)關(guān)未掌握的重大案件線索的;
(二)主動交待的犯罪線索不屬于重大案件的線索，但該線索對于重大案件偵破有重要作用的;
(三)主動交待行賄事實，對于重大案件的證據(jù)收集有重要作用的;
(四)主動交待行賄事實，對于重大案件的追逃、追贓有重要作用的。
第十五條 對多次受賄未經(jīng)處理的，累計計算受賄數(shù)額。
國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數(shù)額在一萬元以上的，應(yīng)當(dāng)一并計入受賄數(shù)額。
第十六條 國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定，但量刑時可以酌情考慮。
特定關(guān)系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意。
第十七條 國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。
第十八條 貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳或者責(zé)令退賠，對被害人的合法財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)及時返還。對尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追繳或者責(zé)令退賠。
第十九條 對貪污罪、受賄罪判處三年以下有期徒刑或者拘役的，應(yīng)當(dāng)并處十萬元以上五十萬元以下的罰金;判處三年以上十年以下有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)并處二十 萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn);判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑的，應(yīng)當(dāng)并處五十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn)。
對刑法規(guī)定并處罰金的其他貪污賄賂犯罪，應(yīng)當(dāng)在十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下判處罰金。
第二十條 本解釋自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民檢察院此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。
最高人民法院研究室關(guān)于向非國家工作人員介紹賄賂行為如何定性問題的研究意見(2014年6月30日)
最高人民法院研究室經(jīng)研究認(rèn)為：對于向非國家工作人員介紹賄賂行為，根據(jù)罪刑法定原則，不宜定罪處罰。但對于確已明顯構(gòu)成行賄共犯或者受賄共犯的，予以定罪處罰，也依法有據(jù)，，并不違反罪刑法定原則。
解讀
一、問題由來
A俱樂部為贏得與B俱樂部之間的比賽，決定向B俱樂部球員行賄。A俱樂部找到被告人甲，甲找到被告人乙，乙又找到被告人丙。丙聯(lián)系到B俱樂部的兩名球員，兩名球員提出需要80萬元踢假球。丙告知乙需要100萬元。甲和乙告知A俱樂部需要150萬元，A俱樂部同意并于賽前支付150萬元給甲和乙。比賽當(dāng)天，B俱樂部的兩名球員消極比賽導(dǎo)致A俱樂部獲勝。賽后，乙交給丙100萬元，并與甲均分其余50萬元;丙支付給B俱樂部兩名球員80萬元，兩名球員給付丙感謝費等17萬元。對于被告人甲、乙、丙的行為應(yīng)如何定性，有意見分歧。有關(guān)部門遂就該案定性問題，向最高人民法院研究室征求意見。
二、主要爭議問題
一種意見認(rèn)為，被告人甲、乙、丙明知A俱樂部為謀取不正當(dāng)利益，欲賄買B俱樂部球員，仍積極幫助A俱樂部聯(lián)系B俱樂部球員打假球，并轉(zhuǎn)交A俱樂部支付給B俱樂部球員的賄賂款，其行為構(gòu)成A俱樂部對非國家工作人員行賄的共同犯罪。并且，被告人甲、乙、丙在幫助A俱樂部賄買B俱樂部球員的過程中，以非法占有為目的，虛構(gòu)所需賄賂款數(shù)額，騙取A俱樂部數(shù)額較大的財物，其行為又構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。
另一種意見認(rèn)為，被告人甲、乙、丙與B俱樂部的兩名球員構(gòu)成非國家工作人員受賄的共同犯罪。甲、乙、丙在幫助聯(lián)系B俱樂部球員的過程中分得好處，不違背A俱樂部的意志，不宜認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。
三、研究意見及其理由
經(jīng)認(rèn)真研究，最高人民法院研究室認(rèn)為，被告人甲、乙、丙的行為構(gòu)成A俱樂部對非國家工作人員行賄的共同犯罪。主要理由如下：
1.被告人甲、乙、丙接受行賄方請托，積極聯(lián)系、介紹并轉(zhuǎn)交賄賂款，從中牟取巨額利益，其行為實質(zhì)是向非國家工作人員介紹賄賂，對于該行為如何定性，需要在權(quán)衡多重價值、平衡各方利益之后審慎決定。首先，從共同犯罪理論角度看。介紹賄賂行為，是在行、受賄雙方之間牽線、搭橋，客觀上既幫助了行賄方.又幫助了受賄方。根據(jù)共同犯罪理論，介紹賄賂行為，既可能構(gòu)成受賄的共犯，又可能構(gòu)成行賄的共犯。如果一行為同時符合受賄共犯和行賄共犯的構(gòu)成要件，則應(yīng)擇一重罪，即以受賄罪定罪處罰。其次，從罪刑法定原則角度看。1997年刑法單獨規(guī)定了介紹賄賂罪，規(guī)定向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪。根據(jù)體系解釋、反對解釋原理，向非國家工作人員介紹賄賂的，不宜再定罪處罰。由于視角不同，本案定性上才出現(xiàn)了嚴(yán)重分歧。
2.被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪。雖然甲、乙、丙在介紹賄賂過程中層層加價，牟取了巨額利益，但不宜認(rèn)定其主觀上具有詐騙故意，也不宜認(rèn)定A俱樂部系詐騙罪的受害人，并發(fā)還其70萬元。從A俱樂部完全答應(yīng)甲提出的賄賂數(shù)目，且未另行支付給甲活動費、好處費的情況下，可以合理推定A俱樂部支付的150萬元賄賂款中已經(jīng)包含了甲應(yīng)得的活動費、好處費，這是雙方心照不宣的，A俱樂部只是不明知甲從中截留了多少，不存在被詐騙的問題。
3.被告人的行為可以認(rèn)定為對非國家工作人員行賄罪的共犯。對于向非國家工作人員介紹賄賂行為，根據(jù)罪刑法定原則，不宜定罪處罰。但對于確已明顯構(gòu)成行賄共犯或者受賄共犯的，予以定罪處罰，也依法有據(jù)，并不違反罪刑法定原則。被告人接受行賄方請托后，積極疏通行賄渠道、物色行賄對象、轉(zhuǎn)交賄賂款項，幫助行賄方謀取了不正當(dāng)利益，自己也從中非法獲利，情節(jié)嚴(yán)重，社會危害性大，其行為構(gòu)成A俱樂部對非國家工作人員行賄罪的共同犯罪。
最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)(2010年5月7日施行)
第十一條 [對非國家工作人員行賄案(刑法第一百六十四條)] 為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，個人行賄數(shù)額在一萬元以上的，單位行賄數(shù)額在二十萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。
最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知(2008年11月20日施行 法發(fā)﹝2008﹞33號)
二、刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的“其他單位”，既包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設(shè)性的組織。
三、刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，包括國有公司、企業(yè)以及其他國有單位中的非國家工作人員。
七、商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準(zhǔn)。
八、收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。使用銀行卡透支的，如果由給予銀行卡的一方承擔(dān)還款責(zé)任，透支數(shù)額也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。
九、在行賄犯罪中，“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。
在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當(dāng)利益”。
十、辦理商業(yè)賄賂犯罪案件，要注意區(qū)分賄賂與饋贈的界限。主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素全面分析、綜合判斷：(1)發(fā)生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關(guān)系及歷史上交往的情形和程度;(2)往來財物的價值;(3)財物往來的緣由、時機(jī)和方式，提供財物方對于接受方有無職務(wù)上的請托;(4)接受方是否利用職務(wù)上的便利為提供方謀取利益。
十一、非國家工作人員與國家工作人員通謀，共同收受他人財物，構(gòu)成共同犯罪的，根據(jù)雙方利用職務(wù)便利的具體情形分別定罪追究刑事責(zé)任：
(1)利用國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的，以受賄罪追究刑事責(zé)任。
(2)利用非國家工作人員的職務(wù)便利為他人謀取利益的，以非國家工作人員受賄罪追究刑事責(zé)任。
(3)分別利用各自的職務(wù)便利為他人謀取利益的，按照主犯的犯罪性質(zhì)追究刑事責(zé)任，不能分清主從犯的，可以受賄罪追究刑事責(zé)任。
最高人民檢察院法律政策研究室《關(guān)于佛教協(xié)會工作人員能否構(gòu)成受賄罪或者公司、企業(yè)人員受賄罪主體問題的答復(fù)》(2003年01月13日 高檢研發(fā)〔2003〕2號)
佛教協(xié)會屬于社會團(tuán)體,其工作人員除符合刑法第九十三條第二款的規(guī)定屬于受委托從事公務(wù)的人員外,既不屬于國家工作人員,也不屬于公司、企業(yè)人員。根據(jù)刑法的規(guī)定,對非受委托從事公務(wù)的佛教協(xié)會的工作人員利用職務(wù)之便收受他人財物,為他人謀取利益的行為,不能按受賄罪或者公司、企業(yè)人員受賄罪追究刑事責(zé)任。
公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局《關(guān)于對xx商業(yè)賄賂案如何定性的批復(fù)》(經(jīng)征詢最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳的意見，2002 年10月25日答復(fù)江蘇省公安廳經(jīng)偵總隊“蘇公經(jīng) 〔2002〕146 號”請示 公經(jīng)〔2002〕1299號)
認(rèn)定對公司、企業(yè)人員行賄案的必要條件是為獲取不正當(dāng)利益。不正當(dāng)利益是指獲取的利益違反法律、法規(guī)、國家政策、規(guī)章制度。在推銷藥品過程中，采用宴請、送禮券、現(xiàn)金和實物等手段，擴(kuò)大藥品的市場銷售量，由此獲取的利益違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條和第二十二條的規(guī)定，屬不正當(dāng)利益。
(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(2001年4月18日施行 公發(fā)〔2001〕11號)
九、對公司、企業(yè)人員行賄案(刑法第164條)
為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)的工作人員以財物，個人行賄數(shù)額在一萬元以上的，單位行賄數(shù)額在二十萬元以上的，應(yīng)予追訴。
最高人民檢察院研究室《關(guān)于非國家工作人員涉嫌職務(wù)犯罪案件管轄問題的意見》(2001年4月10日 高檢研發(fā)〔2001〕2號)
鑒于職務(wù)犯罪案件的特殊性，對于非國家工作人員涉嫌職務(wù)犯罪案件的偵查管轄問題，原則上以犯罪嫌疑人工作單位所在地的公安機(jī)關(guān)管轄為宜，如果由犯罪行為實施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄更為適宜的，也可以由犯罪行為實施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄。
證據(jù)規(guī)格
第一百六十四條第一款 證據(jù)規(guī)格
對非國家工作人員行賄罪
(一)犯罪嫌疑人陳述與辯解
1.犯罪嫌疑人的基本情況;
2.對非國家工作人員行賄的動機(jī)、目的、時間、地點、參與人、分工、實施經(jīng)過、結(jié)果等;
3.共同犯罪的，應(yīng)查明犯意的提起、策劃、聯(lián)絡(luò)、分工、實施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。
(二)證人證言
1.犯罪嫌疑人行賄的時間、地點和數(shù)額;
2.犯罪嫌疑人和受賄人之間的關(guān)系。
(三)物證、書證
1.行賄的數(shù)額或?qū)嵨?
2.書信、字條、借條、收據(jù)、日記、帳簿、憑證、票據(jù)、合同、等書面材料等;
3.其它。
(四)鑒定意見
司法審計報告、文檢鑒定、價值鑒定等。
(五)視聽資料、電子數(shù)據(jù)
1.記載犯罪嫌疑人行賄情況的現(xiàn)場監(jiān)控錄像、錄音資料;
2.現(xiàn)場當(dāng)事人、證人用手機(jī)、相機(jī)等設(shè)備拍攝的反映案件情況的資料。
(六)辨認(rèn)筆錄
被害人、證人、犯罪嫌疑人對犯罪現(xiàn)場、犯罪嫌疑人、與犯罪相關(guān)的場所、物品等的辨認(rèn)。
(七)勘驗、檢查筆錄
現(xiàn)場勘驗、檢查筆錄、現(xiàn)場照片、現(xiàn)場圖等
(八)其他證據(jù)材料
1.報案登記。偵查單位(包括派出所)的報警記錄應(yīng)記清發(fā)案時間、詳細(xì)地點、簡要案情、人員傷亡及財產(chǎn)損失，如特征、價值等情況，報案人自然情況及與被害人的關(guān)系等等，如報案人見過犯罪嫌疑人，則應(yīng)問明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報案人的姓名、時間、地點及初步處理意見。
2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機(jī)關(guān)投案自首的，受案的公安機(jī)關(guān)應(yīng)作詳細(xì)的訊問并就投案情況寫出說明。
3.案件來源。應(yīng)寫明何時、何地、何部門接何人報案，報案的內(nèi)容及措施，以受案單位名義填寫。對當(dāng)事人以書面材料舉報的，公安機(jī)關(guān)也應(yīng)按要求如實寫明。
4.抓捕經(jīng)過。由具體承辦人寫明接報案后，采取何種方法于何時在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。
5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章(不可用公章)的戶籍復(fù)印件和住所地派出所或居(村)民委員會出具的現(xiàn)實表現(xiàn)證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應(yīng)調(diào)取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現(xiàn)的，公安機(jī)關(guān)出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件。
6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(裁定書)、勞動教養(yǎng)決定書、釋放證明、假釋證明、暫予監(jiān)外執(zhí)行通知書等復(fù)印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。
7.有關(guān)物證的保存。對贓款、贓物、作案工具等有關(guān)物證應(yīng)制作扣押手續(xù)，如實填寫品名、數(shù)量、特征，并妥善保管，不得損壞、遺失或調(diào)換。對無法保存的物品，應(yīng)拍攝照片，制作銷毀物品清單。
地方規(guī)定
廣東省高級人民法院《關(guān)于辦理破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪案件座談會紀(jì)要》(2014年11月1日 粵高法〔2014〕301號)
2.關(guān)于個人犯對非國家工作人員行賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。
一類地區(qū)以不滿40萬元為“數(shù)額較大”，40萬元以上為“數(shù)額巨大”。
二類地區(qū)以不滿30萬元為“數(shù)額較大”，30萬元以上為“數(shù)額巨大”。
3.關(guān)于單位犯對非國家工作人員行賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。
一類地區(qū)以不滿150萬元為“數(shù)額較大”，150萬元以上為“數(shù)額巨大”。
二類地區(qū)以不滿100萬元為“數(shù)額較大”，100萬元以上為“數(shù)額巨大”。
江西省刑事立案量刑標(biāo)準(zhǔn)(2019.12.5更新)
對非國家工作人員行賄罪(刑法第164條)【17】
(一)個人行賄數(shù)額在6萬元以上不滿200萬元的，單位行賄數(shù)額在20萬元以上的，屬于“數(shù)額較大”，應(yīng)予立案追訴，處三年以下有期徒刑或者拘役。
(二)行賄數(shù)額在200萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
實務(wù)指南
陳洪兵：“國家工作人員”的認(rèn)定與出路
(三)諸多依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰的規(guī)定的性質(zhì)
這樣的條文大致可分為兩類：一是在由非國家工作人員構(gòu)成的職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪條文中作為一款規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰，如《刑法》第271條職務(wù)侵占罪第2款、第272條挪用資金罪第2款，以及第163條非國家工作人員受賄罪第3款。二是規(guī)定國有保險公司、銀行等金融機(jī)構(gòu)的工作人員以及國有金融機(jī)構(gòu)委派到非國有金融機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員，騙取保險金、收受賄賂、挪用資金的，分別依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰，如《刑法》第183條第2款、第184條第2款以及第185條第2款。
關(guān)于第一類規(guī)定的性質(zhì)，筆者認(rèn)為應(yīng)屬注意規(guī)定，旨在提醒司法人員注意，當(dāng)行為人具有國家工作人員身份、所實施的行為符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構(gòu)成要件時，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)犯罪定罪處罰。也就是說，只有當(dāng)行為完全符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構(gòu)成要件時，才能以相關(guān)犯罪定罪處罰。如下所述，雖然我國《刑法》總則對于國家工作人員的內(nèi)涵進(jìn)行了統(tǒng)一界定，但各罪由于行為方式、行為對象、法益等的差異，不同罪名中的國家工作人員的內(nèi)涵呈現(xiàn)相對性。換言之，即便根據(jù)《刑法》總則關(guān)于國家工作人員的界定，行為人屬于國家工作人員，如國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員，但如果行為人所侵吞、挪用的對象并非公物、公款，則并不符合貪污罪、挪用公款罪的構(gòu)成要件，不能以貪污罪、挪用公款罪定罪處罰。至于能否成立受賄罪，關(guān)鍵取決于所索取、收受的他人財物與其職務(wù)之間是否具有關(guān)聯(lián)性。
案例精選
《刑事審判參考》第1136號 張建軍、劉祥偉對非國家工作人員行賄案
【摘要】
在國有建設(shè)用地使用權(quán)掛牌出讓過程中，通過賄賂指使參與競買的其他人放棄競買、串通報價，最終使請托人競買成功的，應(yīng)如何定性?
刑法第二百二十三條的規(guī)定顯然將串通投標(biāo)罪限定在招投標(biāo)領(lǐng)域。罪刑法定原則是刑法的基本原則，刑法的擴(kuò)張解釋的適用在部分條款中雖不可避免，但應(yīng)該遵循基本的文義解釋規(guī)則。換言之，對法律概念進(jìn)行擴(kuò)張解釋不能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出概念的核心含義，解釋結(jié)論要在一般公民的預(yù)測可能性范圍之內(nèi)。否則，拋開概念的基本語義，完全從處罰必要性的角度進(jìn)行擴(kuò)張解釋，容易滑向類推適用的境地。掛牌出讓固然與招投標(biāo)有相似之處，但二者無論是在概念文義，還是適用范圍、操作程序、出讓人否決權(quán)等方面都存在顯著差異，二者的差異性遠(yuǎn)大于相似性。盡管從實質(zhì)上看，掛牌出讓中的串通競買行為也具有社會危害性，但在刑法明確將串通投標(biāo)罪的犯罪主體界定為投標(biāo)人、招標(biāo)人的情況下，客觀上已不存在將掛牌出讓解釋為招投標(biāo)從而予以定罪的空間。
張建軍、劉祥偉對非國家工作人員行賄案
一、基本案情
被告人張建軍，男，1962年2月8日出生。2010年2月12日因涉嫌犯串通投標(biāo)罪被逮捕。
被告人劉祥偉，男，1969年10月5日出生。2010年8月24日因涉嫌犯詐騙罪被逮捕。
安徽省濉溪縣人民檢察院以被告人張建軍犯對非國家工作人員行賄罪、串通投標(biāo)罪、詐騙罪、破壞監(jiān)管秩序罪，以被告人劉祥偉犯對非國家工作人員行賄罪、串通投標(biāo)罪、詐騙罪，向濉溪縣人民法院提起公訴。
被告人張建軍及其辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控張建軍串通投標(biāo)的事實不持異議，但辯稱不構(gòu)成串通投標(biāo)罪;張建軍的辯護(hù)人另提出張建軍的行為不符合對非國家工作人員行賄罪、詐騙罪和破壞監(jiān)管秩序罪的構(gòu)成要件，應(yīng)對其宣告無罪。被告人劉祥偉對指控事實及罪名均無異議。
濉溪縣人民法院經(jīng)公開審理查明：
2009年11月19日至30日，經(jīng)濉溪縣人民政府批準(zhǔn)，濉溪縣國土資源局掛牌出讓濉國土掛(2009)023號地塊國有建設(shè)用地使用權(quán)。安徽通和煤炭檢測有限公司法定代表人楊坤(另案處理，已判刑)借用淮北圣火房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司(以下簡稱圣火公司)名義申請參加該宗土地使用權(quán)掛牌出讓競買活動，山東日照利華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱日照利華公司)、淮北春盛公司(以下簡稱春盛公司)、淮北國利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱國利公司)、淮北金沙紡織服裝有限公司(以下簡稱金沙公司)均報名獲得競買資格。同年11月29日，楊坤與無業(yè)人員被告人張建軍商議，以承諾給付補(bǔ)償金的方式，讓其他競買人放棄競買。當(dāng)日，張建軍在淮北市“爵士島”茶樓先后與其他競買人商談，春盛公司副經(jīng)理馬大中同意接受200萬元退出;金沙公司法人代表邵春海、國利公司皇孝利(其妻系該公司法人代表)均同意接受250萬元退出。日照利華公司提出接受500萬元退出，楊坤向張建軍表示最多給付450萬元讓日照利華公司退出。張建軍即通過被告人劉祥偉與日照利華公司商談，日照利華公司同意接受300萬元退出競買。此后，張建軍仍告知楊坤日照利華公司同意450萬元退出。次日，在濉溪縣國土局023號地塊競買現(xiàn)場，按照楊坤的安排，日照利華公司、春盛公司均未舉牌競價，金沙公司邵志潮以8100萬元的價格舉牌競價一次，楊坤以8200萬元舉牌競價一次，楊坤的朋友張峰持國利公司皇孝利的號牌以8300萬元舉牌競價一次，楊坤與皇孝利又分別加價100萬元各舉牌一次，最終楊坤以8600萬元(保留底價8500萬元)競買成功。后張建軍、劉祥偉伙同楊坤共付給參與競買的其他公司相關(guān)人員賄賂840萬元。其間，張建軍、劉祥偉采取多報支出等方式，侵吞違法所得共計355萬元。案發(fā)后，劉祥偉向公安機(jī)關(guān)退繳違法所得130萬元。
另查明：被告人張建軍于2010年1月8日因本案被羈押于濉溪縣看守所期間，多次實施或指使他人毆打同監(jiān)室在押人員，組織同監(jiān)室人員絕食，并于開庭前指使他人自殺、襲警，然后由其實施搶救、制止，以騙取立功，嚴(yán)重破壞監(jiān)管秩序。
濉溪縣人民法院認(rèn)為，被告人張建軍、劉祥偉伙同他人在國有建設(shè)用地使用權(quán)掛牌出讓過程中，賄買參與競買的其他公司的負(fù)責(zé)人放棄競買，共計行賄840萬元，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。張建軍、劉祥偉采取行賄方式串通競買，使楊坤以低價獲得國有建設(shè)用地使用權(quán)，該行為不符合串通投標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成要件;指控張建軍構(gòu)成詐騙罪的證據(jù)不足;張建軍雖有破壞監(jiān)管秩序的行為，但其不屬于依法被關(guān)押的罪犯，故不構(gòu)成破壞監(jiān)管秩序罪。在共同行賄犯罪中，張建軍參與預(yù)謀并積極實施，起主要作用，系主犯，應(yīng)按照其參與的全部犯罪處罰;劉祥偉幫助聯(lián)絡(luò)、磋商，起次要作用，系從犯，且已退繳贓款，有悔罪表現(xiàn)，可從輕處罰。根據(jù)劉祥偉的犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，予以宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第一百六十四條第一款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條第一款、第二款，第六十四條，第七十二條第一款之規(guī)定，判決如下：
1.被告人張建軍犯對非國家工作人員行賄罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六百萬元：
2.被告人劉祥偉犯對非國家工作人員行賄罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五十萬元。
宣判后，被告人張建軍以一審判決對其量刑過重為由，向淮北市中級人民法院提出上訴。其辯護(hù)人提出：本案屬于單位犯罪，張建軍在被追訴前主動交待了行賄行為，請求法院對其自由刑從輕處罰，對財產(chǎn)刑減輕處罰。
淮北市中級人民法院經(jīng)依法審理，認(rèn)為原判定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
在國有建設(shè)用地使用權(quán)掛牌出讓過程中，通過賄賂指使參與競買的其他人放棄競買、串通報價，最終使請托人競買成功的，應(yīng)如何定性?
三、裁判理由
本案審理過程中，對被告人張建軍、劉祥偉通過賄賂指使參與競買的其他人放棄競買、串通報價，使請托人楊坤競買成功的行為如何定性，存在不同意見：
第一種意見認(rèn)為，二被告人的共同犯罪部分，僅構(gòu)成串通投標(biāo)罪一罪。理由是，掛牌出讓系國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)規(guī)定的國有建設(shè)用地出讓的重要形式。雖然掛牌和招標(biāo)在設(shè)置目的、運作形式等方面有很多不同點，在目前尚未出臺相關(guān)法律對該制度予以規(guī)制的情況下，掛牌制度的操作也是參照招標(biāo)進(jìn)行的。本案中，被告人張建軍、劉祥偉在國有建設(shè)用地使用權(quán)掛牌出讓過程中，通過賄買參與競買的其他公司的負(fù)責(zé)人的方法，指使其他公司負(fù)責(zé)人串通報價，放棄競拍，使楊坤以低價獲得國有建設(shè)用地使用權(quán)，其行為均構(gòu)成串通投標(biāo)罪。二被告人受楊坤指使向其他競買人行賄，該行為屬于前行為，是串通投標(biāo)整體行為中的一部分，不應(yīng)單獨定罪。因此，二被告人的行為不構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。
第二種意見認(rèn)為，被告人張建軍、劉祥偉受楊坤之托，在國有建設(shè)用地使用權(quán)掛牌出讓過程中，向參與競買的其他公司的負(fù)責(zé)人行賄，數(shù)額特別巨大，指使其串通報價，放棄競拍，使楊坤以低價獲得國有建設(shè)用地使用權(quán)，其行為同時構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪和串通投標(biāo)罪。
第三種意見認(rèn)為，對二被告人的共同犯罪部分應(yīng)以對非國家工作人員行賄罪一罪定罪。從刑法規(guī)定來看，尚沒有對掛牌競買人相互串通，情節(jié)嚴(yán)重，追究刑事責(zé)任的規(guī)定，也無相關(guān)司法解釋。本案中，二被告人為達(dá)到讓幾家競買企業(yè)串通報價，從而使請托人楊坤順利競買成功的目的，采取了行賄的手段，該手段行為顯然觸犯了刑法的規(guī)定，構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。
我們同意第三種意見，即被告人張建軍、劉祥偉的行為構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。具體理由如下：
第一，掛牌競買不能等同于招投標(biāo)。招標(biāo)與掛牌均系國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓的重要形式，國土資源部《規(guī)定》對此予以明確并加以區(qū)別，按照《規(guī)定》及《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)的主要程序為：公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)一投標(biāo)(僅有一次競買機(jī)會)一開標(biāo)一評標(biāo)一中標(biāo)(發(fā)出中標(biāo)通知書，招標(biāo)人可否決所有投標(biāo))。招投標(biāo)作為市場經(jīng)濟(jì)條件下一種常用的競爭方式，在我國建筑工程等領(lǐng)域普遍推行。《規(guī)定》第二條第四款規(guī)定，“掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，是指出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果或者現(xiàn)場競價結(jié)果確定國有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為”，其主要程序為：出讓人掛牌公告一競買人掛牌報價一更新掛牌價(競買人可反復(fù)更新報價，有多次競買機(jī)會)一確定競得人(簽訂成交確認(rèn)書，出讓人無權(quán)否決最高掛牌人)。掛牌制度脫胎于拍賣制度，但又不同于拍賣制度，該制度有一個掛牌報價、更新報價的前置程序，而且不必然進(jìn)入公開競買程序(該程序類似于拍賣程序)。目前，掛牌出讓僅發(fā)生于建設(shè)用地流通領(lǐng)域，在適用范圍、操作程序、出讓人否決權(quán)等方面與招投標(biāo)程序有顯著的區(qū)別。因此，掛牌競買與招投標(biāo)無論是在字面上還是實質(zhì)程序上均存在差別，不能等同。
第二，法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不能類推定罪。刑法第二百二十三條的規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。”從文義解釋的角度，掛牌競買顯然不能等同于招投標(biāo)。
有一種觀點認(rèn)為，可以忽略二者文義上的差別，從實質(zhì)危害性相當(dāng)?shù)慕嵌葘Υㄍ稑?biāo)罪中的招投標(biāo)進(jìn)行合目的的擴(kuò)張解釋。具體言之，該觀點認(rèn)為掛牌出讓是在總結(jié)國有建設(shè)用地使用權(quán)拍賣和招投標(biāo)實踐基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，具備招投標(biāo)的主要特點，同時融入了拍賣制度的某些有益成分;從危害性來看，串通競買與串通投標(biāo)均是采取串通方式消除或減少公平競爭，損害出讓人或招標(biāo)人利益，由串通者分享，故將掛牌出讓過程中的串通競買行為解釋為串通投標(biāo)，符合立法本意。
對此，我們持否定意見。刑法第二百二十三條的規(guī)定顯然將串通投標(biāo)罪限定在招投標(biāo)領(lǐng)域。罪刑法定原則是刑法的基本原則，刑法的擴(kuò)張解釋的適用在部分條款中雖不可避免，但應(yīng)該遵循基本的文義解釋規(guī)則。換言之，對法律概念進(jìn)行擴(kuò)張解釋不能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出概念的核心含義，解釋結(jié)論要在一般公民的預(yù)測可能性范圍之內(nèi)。否則，拋開概念的基本語義，完全從處罰必要性的角度進(jìn)行擴(kuò)張解釋，容易滑向類推適用的境地。掛牌出讓固然與招投標(biāo)有相似之處，但二者無論是在概念文義，還是適用范圍、操作程序、出讓人否決權(quán)等方面都存在顯著差異，二者的差異性遠(yuǎn)大于相似性。盡管從實質(zhì)上看，掛牌出讓中的串通競買行為也具有社會危害性，但在刑法明確將串通投標(biāo)罪的犯罪主體界定為投標(biāo)人、招標(biāo)人的情況下，客觀上已不存在將掛牌出讓解釋為招投標(biāo)從而予以定罪的空間。
第三，數(shù)個關(guān)聯(lián)行為存在牽連關(guān)系，但只有其中某一行為構(gòu)成犯罪的，可以該行為觸犯的罪名對被告人定罪處罰。本案中，二被告人實施了一系列的關(guān)聯(lián)行為，其中包括：接受楊坤的請托向其他競買人行賄;指使其他競買人放棄競買或串通報價;直接占有請托人給付的部分行賄款項等。二被告人實施的上述系列行為，存在手段行為與目的行為間的牽連關(guān)系。二被告人指使其他競買人放棄競買或串通報價是目的行為，向其他競買人行賄是手段行為，但鑒于目的行為不構(gòu)成犯罪，而實施的行賄行為顯然觸犯了刑法的規(guī)定，已構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪，依法予以認(rèn)定是正確的。
關(guān)于本案中詐騙罪的指控。楊坤作為串通競買的主謀和主要受益者，系本案對非國家工作人員行賄罪的共犯，根據(jù)審理查明的事實，被告人張建軍受楊坤之托與競買人交涉，協(xié)商支付款項等事宜，在這一過程中向楊坤虛報了部分支出，但總體尚在楊坤授權(quán)的事項范圍內(nèi)，且楊坤對張建軍可能從中非法占有部分款項持聽之任之的默認(rèn)態(tài)度。張建軍所實施的行為確有一定背信性質(zhì)，但認(rèn)定其故意捏造事實、隱瞞真相以達(dá)到非法占有目的的證據(jù)并非特別充足。故一、二審法院對公訴機(jī)關(guān)的指控未予支持。
關(guān)于被告人張建軍在看守所羈押期間破壞監(jiān)管秩序的行為，我們認(rèn)為不構(gòu)成破壞監(jiān)管秩序罪，主要理由是：張建軍不符合該罪的主體要件。刑法第三百一十五條明確規(guī)定破壞監(jiān)管秩序罪的犯罪主體為罪犯;第三百一十六條脫逃罪的犯罪主體則規(guī)定為罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。兩相對比，顯然可以得出罪犯即被生效法律文書確定為構(gòu)成犯罪的人，而不包括犯罪嫌疑人、被告人。張建軍在被羈押的看守所實施不服管教、絕食、指使他人自殺、襲警等行為時，尚未被確定為罪犯，屬于未決犯，不屬于依法被關(guān)押的罪犯。因此，張建軍不符合破壞監(jiān)管秩序罪的主體要件。
需要指出的是，本案的審理也反映出幾個值得重視的法律完善問題：一是國有建設(shè)用地使用權(quán)掛牌出讓、拍賣活動中串通競買的行為與招投標(biāo)過程中串通投標(biāo)行為，均是采取串通方式消除或者減少公平競爭，從而損害出讓人、拍賣人、招標(biāo)人利益，破壞市場公平競爭秩序的行為，兩者侵害，的法益及社會危害性相當(dāng)，但刑法僅對串通投標(biāo)行為進(jìn)行規(guī)制，對出讓和拍賣活動中的串通競買行為亟待完善相關(guān)法律規(guī)定。二是刑法所規(guī)定的對單位行賄罪中的“單位”僅限于國有單位，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)往來中，作為市場主體的非國有單位既可能是商業(yè)行賄的主體，也完全可能成為商業(yè)受賄的主體，但類似本案，目前只能以對非國家工作人員行賄罪定罪處罰，回避了實踐中存在的非國有單位受賄行為的法律評價。三是刑法將破壞監(jiān)管秩序罪的主體限定為罪犯，但是，在看守所羈押的未決犯，完全可能實施類似本案被告人張建軍破壞監(jiān)管秩序的行為。且實踐中，一些犯罪嫌疑人、被告人，特別是擬判處并復(fù)核死刑的被告人長期羈押，實施破壞看守所監(jiān)管秩序的行為，具有相當(dāng)嚴(yán)重的社會危害性，但刑事定罪依據(jù)不足，立法上確需引起重視并予以完善。條文內(nèi)容罪名精析量刑標(biāo)準(zhǔn)立案標(biāo)準(zhǔn)解釋性文件證據(jù)規(guī)格地方規(guī)定實務(wù)指南