上海房產(chǎn)糾紛律師論不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行登記管理縮略不法性的雙重面相

　　近年來，不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記繼2007年《物權(quán)法》頒布實(shí)施之后，再度成為社會(huì)熱點(diǎn)。2013年3月，《國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》提出“建立不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度”；2015年3月1日，《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》（國(guó)務(wù)院第656號(hào)令，以下簡(jiǎn)稱《暫行條例》）正式施行，標(biāo)志著我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記改革全面啟動(dòng)。隨后，各地陸續(xù)“發(fā)新停舊”，“最多跑一次”、破解“中梗阻”等引起廣泛關(guān)注，話題迅速轉(zhuǎn)入操作層面。下面由上海房產(chǎn)糾紛律師不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行登記管理縮略不法性的雙重面相。

　　《物權(quán)法》第6條和第9條規(guī)定了不動(dòng)進(jìn)行產(chǎn)物權(quán)的公示制度原則， 公示的方式為不動(dòng)產(chǎn)信息登記，即原則上可以不動(dòng)歷史產(chǎn)物權(quán)的地喪變更企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定公司登記；對(duì)于非基于中國(guó)法律問題行為的不動(dòng)時(shí)間產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，本法第28條至第30條規(guī)定其不必自己固守傳統(tǒng)登記成立要件。我國(guó)目前臺(tái)灣發(fā)展地區(qū)民法第758條則較為缺乏明確，規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，依法律環(huán)境行為而取得、設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力。申言之，在實(shí)定法上，在基于國(guó)家法律規(guī)范行為、且以登記為生效形式要件的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中，登記管理不僅是物權(quán)公示的方式，更是物權(quán)變動(dòng)影響效果可能發(fā)生的要件。由此，在不動(dòng)產(chǎn)通過鏈?zhǔn)綌?shù)據(jù)交易中，中間業(yè)務(wù)登記的省略將產(chǎn)生這樣一個(gè)社會(huì)基本的疑問：即該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)是否瞬間地曾為先買受人（Erstkaufer）所享有？

　　不動(dòng)產(chǎn)鏈?zhǔn)浇灰妆旧恚詡鶛?quán)合意角度的形成所謂合意連鎖甚或給付連鎖，然則，在物權(quán)變動(dòng)層面上，卻因中間登記的缺位，使原物權(quán)人與先買受人之間、先買受人與后買受人之間的物權(quán)變動(dòng)存疑，進(jìn)而易使原物權(quán)人與后買受人之間物權(quán)變動(dòng)的鏈條斷裂。由此，經(jīng)由何種制度焊接此斷裂，遂成為私法解釋學(xué)的核心。違反《物權(quán)法》關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示的強(qiáng)制性規(guī)定，是為不動(dòng)產(chǎn)登記縮略不法性的私法面相，然而如眾所周知，不動(dòng)產(chǎn)登記不僅是私法上的物權(quán)公示方法，其尚具有公法上的性質(zhì)或功能。

　　不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行登記的性質(zhì)問題歷來聚訟紛紜。 依據(jù)我國(guó)目前的有力說，將不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)以及單純地界定為國(guó)際私法管理行為或行政工作行為，均非恰當(dāng)， 相反，不動(dòng)產(chǎn)信息登記制度具有社會(huì)雙重作用性質(zhì)，既具有一種公法性質(zhì)，又具有傳統(tǒng)私法性質(zhì)。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分肯定不動(dòng)產(chǎn)登記的根本沒有目的是貫徹物權(quán)的公示與公信原則，而非通過其他，登記系統(tǒng)本身并不僅僅是一個(gè)權(quán)力的服務(wù)，而非個(gè)人權(quán)利的來源。然則，不論對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記公法上與私法上的功能孰主孰次，其雙重法律性質(zhì)可以決定了不動(dòng)產(chǎn)登記縮略亦具有中國(guó)二重面相，故此，從公法角度審度其不法性亦屬必要。

　　(1）注冊(cè)縮略語違法性的公法方面及其限制；

　　我國(guó)現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)，從登記主體的角度確定登記行為符合形式公法行為的特征。登記機(jī)關(guān)從事登記行為不同于一般民事主體，“以國(guó)家的名義，支持房地產(chǎn)交易的發(fā)展，維護(hù)房地產(chǎn)交易秩序，為國(guó)家征稅、保護(hù)耕地、限制土地使用等國(guó)家治理活動(dòng)提供信息。”.換句話說， . . 以國(guó)家形式組織起來的社區(qū)常常訴諸土地所有權(quán)來完成他們的任務(wù)..因此，國(guó)家將土地登記和土地產(chǎn)生的權(quán)利變更登記視為其本身的一項(xiàng)重要義務(wù)，這并不奇怪。而且，正如登記不應(yīng)被視為純私法行為的論點(diǎn)所指出的那樣，“沒有國(guó)家公權(quán)力保障的登記不會(huì)達(dá)到公信力的最高水平”。從公法的角度來看，房地產(chǎn)登記既履行行政職能，又履行服務(wù)職能，其中行政職能涉及稅收和國(guó)有土地管理，服務(wù)職能涉及收費(fèi)和交易安全保護(hù)，后者更接近私法的職能。

　　從公法的角度來看，不動(dòng)產(chǎn)登記的簡(jiǎn)稱并不能提供完整、真實(shí)的不動(dòng)產(chǎn)交易信息，但是，不動(dòng)產(chǎn)交易的真實(shí)表現(xiàn)卻與逃稅有關(guān)。這一點(diǎn)在德國(guó)法律中也不例外。因此，探討不動(dòng)產(chǎn)登記的縮寫是否具有公法的不法性，可以歸結(jié)為一點(diǎn)，即它是否是一種合理的避稅（費(fèi)用）。

　　我國(guó)對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行登記機(jī)關(guān)主要為企業(yè)行政權(quán)力機(jī)關(guān)，似乎能夠使得中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記與行政人員行為的關(guān)聯(lián)剪不斷，理還亂， 更使得不動(dòng)產(chǎn)登記的縮略，具有非常明顯的不法性外觀。然則，一方面我們國(guó)家對(duì)土地的管理，以稅收為例，并不當(dāng)然地依賴于不動(dòng)產(chǎn)登記，尤其在采取非強(qiáng)制登記的國(guó)家，以及發(fā)展我國(guó)尚存在問題大量研究采取登記對(duì)抗資本主義教育模式的不動(dòng)產(chǎn)交易情形，不動(dòng)產(chǎn)登記僅為不動(dòng)產(chǎn)交易數(shù)據(jù)信息技術(shù)獲取的途徑方法之一，稅費(fèi)項(xiàng)目管理與不動(dòng)產(chǎn)登記并無必然聯(lián)系，登記縮略自并非一種必然與破壞這個(gè)國(guó)家對(duì)土地的管理經(jīng)濟(jì)秩序相關(guān)聯(lián)。另一重要方面，登記機(jī)關(guān)亦并非當(dāng)然是行政監(jiān)督機(jī)關(guān)。以德國(guó)為例，其登記機(jī)關(guān)為土地資源登記局（地方人民法院），登記官（法官或司法官）之活動(dòng)過程并非行政法律行為，而屬于司法服務(wù)活動(dòng)。土地登記系針對(duì)農(nóng)村土地登記局的民事訴訟行為，因此，不動(dòng)產(chǎn)登記所產(chǎn)生的費(fèi)用，在性質(zhì)上屬于訴訟費(fèi)，適用《自愿費(fèi)用法》（KostO）。此外，除美國(guó)學(xué)習(xí)之外，我國(guó)也出現(xiàn)了登記機(jī)關(guān)民間化的現(xiàn)象，現(xiàn)代科學(xué)社會(huì)，提供基本公共安全信用的機(jī)構(gòu)之間不再僅僅局限于一些國(guó)家，很多傳統(tǒng)民間組織機(jī)構(gòu)教師可以設(shè)計(jì)提供更多高質(zhì)量的公共產(chǎn)品信用，并且更專業(yè)化和商業(yè)化，有利于有效降低生產(chǎn)成本和提高教學(xué)效率……包括目前我國(guó)由于某些地方文化實(shí)踐（如深圳地區(qū)），已經(jīng)將測(cè)量等登記機(jī)關(guān)專屬的職能分離培養(yǎng)出來交由其他會(huì)計(jì)專業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)來完成。

　　綜上所述，從實(shí)定法、比較法和實(shí)踐進(jìn)行操作中，不動(dòng)產(chǎn)登記與不動(dòng)產(chǎn)行政資源管理人員并不能構(gòu)成一個(gè)必然發(fā)展聯(lián)系，筆者研究認(rèn)為，基于學(xué)生自愿（法律問題行為）而省略鏈?zhǔn)讲粍?dòng)產(chǎn)市場(chǎng)交易的中間業(yè)務(wù)登記，并不需要具有公法上當(dāng)然的不法性。而欲深化此一結(jié)論，我們可以不妨重新審視不動(dòng)產(chǎn)登記的公法性質(zhì)。

　　（2）不動(dòng)產(chǎn)登記之公法屬性再討論

　　我國(guó)自周朝 開始形成了中國(guó)土地資源管理會(huì)計(jì)制度。土地利用所有權(quán)進(jìn)行登記工作制度之實(shí)行，起源亦甚早，隋唐食貨志：晉自渡江，凡貨賣奴婢、馬牛、田宅，存文卷。率錢一萬估四百入官，賣者三百，買者一百，此即為政府發(fā)給企業(yè)財(cái)產(chǎn)過戶文契并征收契稅之先例。至唐代，因?qū)嵭芯锓ǎ瑢?duì)于農(nóng)村土地私相買賣有嚴(yán)格之限制，故行文牒制度，以證明自己合法買賣私產(chǎn)。迨至南宋，推行魚鱗冊(cè)制度，所有國(guó)家財(cái)產(chǎn)田地均須登記，土地可以買賣均須先核對(duì)與魚鱗冊(cè)上之登記信息是否要求相符，并登記新業(yè)主之姓名，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移方屬完成一個(gè)法定審計(jì)程序。學(xué)者研究指出，其主要設(shè)計(jì)目的基因均在征收賦稅，次要學(xué)習(xí)目的方在供質(zhì)證，以杜爭(zhēng)端之用。有學(xué)者分析指出，因此我們嚴(yán)格地講，我國(guó)在民國(guó)時(shí)期以前人們并沒有得到真正能夠形成以公示為目的的登記相關(guān)制度。由此，就我國(guó)作為不動(dòng)產(chǎn)登記學(xué)生而言，其發(fā)端于土地成本管理之需要，起初以政府經(jīng)濟(jì)行為方式為主，而私權(quán)意義非常微弱，加上目前我國(guó)傳統(tǒng)古代文化長(zhǎng)期的重農(nóng)抑商，土地和房產(chǎn)數(shù)據(jù)交易過程中一直在提高政府的嚴(yán)格按照監(jiān)管和控制環(huán)境之下，不動(dòng)產(chǎn)登記行政機(jī)關(guān)從建立開放之初至今都保持著一種濃厚的公權(quán)色彩，自不待言。然而，此并非沒有現(xiàn)代教育意義上的不動(dòng)產(chǎn)登記主義制度，后者實(shí)際上就是經(jīng)過金融市場(chǎng)網(wǎng)絡(luò)交易的純化，實(shí)現(xiàn)了公法性向私法性的更替。

　　登記制度由公法性向私法性轉(zhuǎn)變的過程在德、法、英、美等國(guó)均非常清晰， 下文以德國(guó)為例就其脈絡(luò)略為梳理。12世紀(jì)時(shí)，德國(guó)北部各都市普遍設(shè)立的都市賬簿（Stadtbuch）制度：凡不動(dòng)產(chǎn)之移轉(zhuǎn)行為，皆須記入市政會(huì)掌管的都市賬簿上，才發(fā)生效力。這種賬簿制度，原系證據(jù)文書變化而來，其開始不過是作為一種證據(jù)方法而已，到了13世紀(jì)以后，賬簿之形式，漸經(jīng)整頓，遂成為讓與行為之要素，凡不動(dòng)產(chǎn)之移轉(zhuǎn)皆須記入賬簿，始生物權(quán)移轉(zhuǎn)之效果。此為近世不動(dòng)產(chǎn)登記制度之濫觴。但在歐洲中世紀(jì)，這不過是地方的習(xí)慣，尚未成為共通的制度。

　　17世紀(jì)以后，德國(guó)法開始大規(guī)模地向中世紀(jì)羅馬法轉(zhuǎn)變，在這一過程中城市分類賬制度被中斷。根據(jù)羅馬法和德國(guó)的內(nèi)在法，土地流轉(zhuǎn)制度曾一度受到干擾。其中較為激烈的沖突之一，體現(xiàn)在羅馬法關(guān)于抵押權(quán)繼承制度的規(guī)定上。在羅馬法中，所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓只需要通過交付進(jìn)行，法律沒有規(guī)定任何其他形式的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)也是如此。進(jìn)入18世紀(jì)以后，中世紀(jì)羅馬法的抵押制度受到大多數(shù)公國(guó)立法改革的沖擊，羅馬法的繼承被中斷，德國(guó)固有法的發(fā)展再次得到恢復(fù)，為了適應(yīng)農(nóng)業(yè)融資的需要，城市會(huì)計(jì)賬簿制度被恢復(fù)，登記制度成為抵押立法的中心問題。到19世紀(jì)下半葉，資本主義的發(fā)展使得房地產(chǎn)融資獲得了進(jìn)一步的社會(huì)需求，這就要求對(duì)房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的要素進(jìn)行系統(tǒng)的重構(gòu)。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，1872年普魯士頒布了《房地產(chǎn)法》 ，其中房地產(chǎn)的登記成為改變權(quán)利的一個(gè)基本要素。該法的頒布標(biāo)志著德國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記法的成熟。德國(guó)民法典所建立的注冊(cè)制度，基本上是法例的副本。

　　登記管理制度由公法性向私法性轉(zhuǎn)變，確立了中國(guó)現(xiàn)代企業(yè)不動(dòng)產(chǎn)登記工作制度。申而言之，現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)登記會(huì)計(jì)制度在各國(guó)的確立，其表面為不動(dòng)產(chǎn)抵押公示所催生，實(shí)質(zhì)為近代不動(dòng)產(chǎn)交易服務(wù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)之必然發(fā)展需求。體現(xiàn)一個(gè)封建主義社會(huì)的國(guó)家文化本位和交易成本管制的都市賬簿及為地租或征稅準(zhǔn)備的地籍制度，為不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利以登記行為方式可以公示系統(tǒng)提供了技術(shù)上的可能。繼受的羅馬法將此種網(wǎng)絡(luò)交易活動(dòng)形式棄之不用，純化了不動(dòng)產(chǎn)的私權(quán)交易，剔除了需要登記法律制度沒有設(shè)立的國(guó)家知識(shí)本位色彩。隨后為保護(hù)數(shù)據(jù)交易環(huán)境安全教育產(chǎn)生的不動(dòng)產(chǎn)抵押登記和不動(dòng)產(chǎn)登記，實(shí)現(xiàn)了古代登記控制制度向近代登記制度的轉(zhuǎn)化，后者已經(jīng)成為一種純粹的交易意義上的登記制度。

　　由此，從法律繼受和歷史的角度，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確中國(guó)現(xiàn)代企業(yè)不動(dòng)產(chǎn)登記工作制度可以設(shè)置的目的主要是為了實(shí)現(xiàn)高效率地保護(hù)網(wǎng)絡(luò)交易數(shù)據(jù)安全，其對(duì)征稅和管理人員只是發(fā)展起到一個(gè)輔助的效果，比如向其提供可查的登記簿件，而不能越俎代庖、舍本逐末。前述觀點(diǎn)，與諸多不同學(xué)者從行政法、法律行為經(jīng)濟(jì)學(xué)等角度，強(qiáng)調(diào)不動(dòng)產(chǎn)登記系以私權(quán)保障為核心的看法，基本情況一致。

　　本文從歷史的角度來考慮房地產(chǎn)登記制度的性質(zhì)，似乎有“打蚊子用大炮”的嫌疑。然而，其目的是要進(jìn)一步強(qiáng)化不動(dòng)產(chǎn)登記在“私法”比例上的二元性，一再強(qiáng)調(diào)從制度上看，就違法性而言，公法的視角應(yīng)當(dāng)服從私法的視角。即便如此，如果私法允許不動(dòng)產(chǎn)登記的縮寫，其逃稅行為也是合理的。

　　（3）登記管理縮略公私法進(jìn)行不法性的區(qū)隔

　　換言之，即使房地產(chǎn)注冊(cè)具有房地產(chǎn)管理的功能，任何房地產(chǎn)交易都應(yīng)予以注冊(cè)，從而承認(rèn)公法中“注冊(cè)”的縮寫是違法的，我們不能忽視上述私法的違法性對(duì)公法違法性的限制。例如，基于一般交易的不動(dòng)產(chǎn)登記比土地登記的行政性和責(zé)任性更低。例如，在房地產(chǎn)登記中應(yīng)適當(dāng)考慮民商事活動(dòng)的縮寫，對(duì)于后者（企業(yè)之間的交易）管理更加嚴(yán)格，前者（自然人之間的交易）管理更加薄弱，等等。

　　即使公法上的違法性不依賴于私法上的違法性，也可以將兩者分開，分別看待，使之互不影響。公法和私法的劃分，意味著它們對(duì)同一行為（事件）的判斷可能大相徑庭。具體到不動(dòng)產(chǎn)登記的簡(jiǎn)稱，兩者可能存在矛盾，即在公法上違法（如繳納稅費(fèi)，或承擔(dān)偷稅漏稅的行政處罰責(zé)任等。)，但在私法上是合法有效的，然后，就達(dá)到了兩種法律解釋的區(qū)分。

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