第三百零六條 辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪

　　條文內(nèi)容

　　第三百零六條 在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

　　辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　本條是關(guān)于辯護(hù)人、訴訟代理人以毀滅、偽造證據(jù)方式妨害刑事訴訟的犯罪和刑罰的規(guī)定。

　　本條所規(guī)定的犯罪主體為特殊主體，只限于刑事案件的辯護(hù)人和訴訟代理人。

　　“辯護(hù)人”，是指在刑事訴訟中，包括在審查起訴、審判階段，犯罪嫌疑人、被告人委托的或者由人民法院指定的為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助的人。辯護(hù)人的職責(zé)是根據(jù)事實(shí)和法律為犯罪嫌疑人、被告人提供證明其無(wú)罪或罪輕的材料和辯解，以保證案件的正確處理。辯護(hù)人由以下三種人擔(dān)任：律師;犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友;人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人。

　　“訴訟代理人”，是指公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬.自訴案件的自訴人及其法定代理人委托代為參加訴訟的人，以及附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人委托代為參加訴訟的人。也就是在刑事訴訟中，自審查起訴階段開(kāi)始，被害人委托的為自己提供法律幫助的人。其職責(zé)主要是根據(jù)事實(shí)和法律，為保護(hù)被害人的合法利益，追究犯罪提供材料和意見(jiàn)。擔(dān)任訴訟代理人的人員范圍與辯護(hù)人的范圍相同。

　　本條規(guī)定了犯罪的三方面行為：1.毀滅、偽造證據(jù);2.幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù);3.威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證。辯護(hù)人、訴訟代理人在刑事訴訟中只要有上述三種行為之一即可構(gòu)成本罪。

　　“毀滅、偽造證據(jù)”，是指辯護(hù)人、訴訟代理人自己將能夠證明案件真實(shí)情況的書(shū)證、物證以及其他證據(jù)予以毀滅，包括燒毀、丟棄、撕掉、涂抹等，使其不能再起到證明案件真實(shí)情況的作用;或者辯護(hù)人、訴訟代理人自己制造假的書(shū)證、物證等，以隱瞞案件的真實(shí)情況，使犯罪人免予刑事追究或者使無(wú)罪的人受到刑事追究。

　　“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”，是指辯護(hù)人、訴訟代理人策劃、指使當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，或者與當(dāng)事人共謀毀滅、偽造證據(jù)，以及為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)提供幫助等。“當(dāng)事人”，是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。

　　“威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證”包括兩種行為：一是以暴力、恐嚇等手段威脅證人或者以金錢(qián)、物質(zhì)利益等好處誘使證人改變過(guò)去按照事實(shí)提供的證言;二是以威脅、引誘手段指使他人為案件作虛假證明，充當(dāng)偽證的證人。根據(jù)犯罪的不同情節(jié)，本條規(guī)定了兩檔刑罰：犯本罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。這里的“情節(jié)嚴(yán)重”，主要是指犯罪手段極其惡劣、嚴(yán)重妨害了刑事訴訟的正常進(jìn)行，以及造成犯罪人逃避刑事追究或者使無(wú)罪的人受到刑事追究等嚴(yán)重后果。

　　本條第二款是關(guān)于辯護(hù)人、訴訟代理人在刑事訴訟中，由于失誤而提供、出示、引用了虛假證明，但不屬于偽造證據(jù)的情況規(guī)定。規(guī)定本款主要是為了劃清罪與非罪的界限，保護(hù)辯護(hù)人、訴訟代理人的合法權(quán)利，保證辯護(hù)人、訴訟代理人依法履行職責(zé)，從而保證刑事訴訟的正常進(jìn)行。根據(jù)本款規(guī)定，辯護(hù)人、訴訟代理人向法庭提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬偽造證據(jù)，即不構(gòu)成本條規(guī)定的犯罪。其中“不是有意偽造”，是指辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證據(jù)不真實(shí)的情況并不知情，未參與偽造證據(jù)的，證據(jù)虛假的原因是證人或者提供證據(jù)的人造成的，以及辯護(hù)人、訴訟代理人由于工作上的失誤造成的。

　　構(gòu)成要件

　　一、概念及其構(gòu)成

　　辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，是指在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為。

　　(一)客體要件

　　本罪侵犯的客體是公民的人身權(quán)利與司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，是復(fù)雜客體。本罪妨礙司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，是指司法機(jī)關(guān)的刑事訴訟活動(dòng)。司法機(jī)關(guān)的民事訴訟活動(dòng)、行政訴訟活動(dòng)不能成為本罪的客體要件。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第102條規(guī)定：“訴訟參與人或其他人偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，以及以暴力、威脅、賄買(mǎi)方法阻止證人作證及指使、賄買(mǎi)、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第49條規(guī)定：“訴訟參與人或者其他人員偽造、隱藏、毀滅證據(jù)的，或者指使、賄買(mǎi)、脅迫他人作偽證及威脅、阻止證人作證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)或者處1000元以下的罰款、15日以下的拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”因?yàn)樾淌略V訟與民事、行政訴訟性質(zhì)不同，同是妨害證據(jù)行為妨礙訴訟所造成的社會(huì)危害性大小也有不同，妨礙民事訴訟或行政訴訟活動(dòng)的，不能直接以本罪論處。

　　(二)客觀要件

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為在刑事訴訟中，毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違反事實(shí)改變證言或者作偽證的行為。所謂證據(jù)，指刑事訴訟法第42條所稱(chēng)的證據(jù)，即證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，當(dāng)事人，是指刑事訴訟法第82條第1項(xiàng)所稱(chēng)之當(dāng)事人，即被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。在本條中，主要是指犯罪嫌疑人和刑事被告人。

　　所謂毀滅證據(jù)，是指湮滅、消滅證據(jù)，既包括使現(xiàn)存證據(jù)從形態(tài)上完全予以消失，如將證據(jù)燒毀、撕壞、浸爛、丟棄等，又包括雖保存證據(jù)形態(tài)但使得其喪失或部分喪失其證明力，如砧污、涂劃證據(jù)使其無(wú)法反映其證明的事實(shí)等。所謂偽造證據(jù)，是指編造、制造實(shí)際上根本不存在的證據(jù)或者將現(xiàn)存證據(jù)加以篡改、歪曲、加工、整理違背事實(shí)真相。其既可以自己?jiǎn)为?dú)實(shí)施，也可以指使當(dāng)事人或者與當(dāng)事人共同實(shí)施，但必須是有意實(shí)施。倘若不是有意偽造，即使在辯護(hù)、代理活動(dòng)中提供出示、引用了失實(shí)的證人證言或者其他證據(jù)，也不能構(gòu)成本罪。

　　所謂幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，是指為當(dāng)事人就如何毀滅、偽造證據(jù)進(jìn)行出謀劃策、提供物資條件、精神資助等行為。但當(dāng)事人沒(méi)有毀滅、偽造的犯意，而由辯護(hù)人、訴訟代理人教唆、指使毀滅、偽造證據(jù)的，則不能視為幫助行為，對(duì)之，應(yīng)直接以毀滅、偽造證據(jù)論。

　　所謂威脅，是指以殺害、傷害、毀壞財(cái)產(chǎn)、破壞名譽(yù)、揭露隱私等方法要挾、恐嚇證人，使其提供虛假證言或改變自己已經(jīng)提供的真實(shí)證言。所謂引誘，是指利用金錢(qián)、財(cái)物、女色等物質(zhì)利益或精神利益誘惑、勾引證人提供虛假證言或者違背事實(shí)改變證言，所謂違背事實(shí)改變證言，是指證人變更、否認(rèn)已向司法機(jī)關(guān)提供符合客觀情況的實(shí)事求是的證言?xún)?nèi)容。所謂提供偽證，是指向司法機(jī)關(guān)提供虛假的、不真實(shí)的、不符合事實(shí)真相的證言，如威脅、引誘知道案件真實(shí)情況的人作虛假證明;或者讓不知道案件真實(shí)情況的人作有利于委托人、被代理人的證言等。

　　辯護(hù)人、訴訟代理人的上述行為還必須發(fā)生在刑事訴訟中才能構(gòu)成本罪。如果不是發(fā)生在其中，而是在刑事訴訟前或后，則即使有上述行為也不能以本罪論處。所謂在刑事訴訟中，是指在刑事訴訟的整體過(guò)程中，包括立案、偵查、起訴、審判含一審、二審、再審以及執(zhí)行等各個(gè)階段。

　　(三)主體要件

　　本罪的主體只能是刑事案件中的辯護(hù)人和訴訟代理人。其他刑事訴訟參與人，以及刑事案件的偵查人員、檢察人員、審判人員，不能成為本罪的主體。所謂辯護(hù)人，是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托依法為其行使辯護(hù)權(quán)的人，即律師;人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人;犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友。所謂訴訟代理人，是指公訴案件的被告人及其法定代理人或者近親屬，自訴案件的自訴人及其法定代理人委托代為參加訴訟的人和附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人委托代為參加訴訟的人。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面是直接故意。行為人的犯罪動(dòng)機(jī)可能是袒護(hù)親友、挾私報(bào)復(fù)、貪利圖財(cái)?shù)?，但是不同的?dòng)機(jī)不影響本罪的成立。

　　認(rèn)定要義

　　一、罪與非罪的認(rèn)定

　　劃清本罪與提供證據(jù)失實(shí)的界限。實(shí)踐中，由辯護(hù)人、訴訟代理人工作上的失誤或者證人提供虛假證言，辯護(hù)人、訴訟代理人不知情而在刑事訴訟中向法庭提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，根據(jù)《刑法》第306條第2款的規(guī)定，不屬于偽造證據(jù)，不構(gòu)成犯罪。

　　二、本罪與其他罪的界限

　　辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪與包庇罪的界限兩罪在構(gòu)成特征上具有相似之處，在主觀方面都是出于故意，都具有包庇行為人逃避法律制裁的目的;在客觀方面都表現(xiàn)為毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)妨害作證的行為;其犯罪行為的實(shí)施，都侵犯了司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)。兩罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

　　(1)犯罪主體不同。辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的主體是特殊主體，即只能是辯護(hù)人、訴訟代理人;而包庇罪的主體則是一般主體，只要達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力、實(shí)施了作假證明包庇犯罪人的行為，都可以構(gòu)成包庇罪的主體。

　　(2)犯罪對(duì)象不同。辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的犯罪對(duì)象是刑事證據(jù);而包庇罪的犯罪對(duì)象則是犯罪的人。

　　(3)犯罪客觀方面的表現(xiàn)形式不同。辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪在客觀方面表現(xiàn)為，在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為;而包庇罪在客觀方面則表現(xiàn)為明知是犯罪的人而作假證明予以包庇的行為。

　　量刑標(biāo)準(zhǔn)

　　依照《刑法》第306條規(guī)定，犯辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑該條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，是本罪的加重處罰情節(jié)。司法實(shí)踐中，般是指行為人的犯罪手段惡劣，嚴(yán)重妨害了刑事訴訟的正常進(jìn)行，或者使有罪的人逃避了刑事追究，或者使無(wú)罪的人受到了刑事追究。

　　證據(jù)規(guī)格

　　辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪：

　　一、主體方面的證據(jù)

　　(一)證明行為人刑事責(zé)任年齡、身份等自然情況的證據(jù)

　　1.包括身份證明、戶(hù)籍證明、任職證明、工作經(jīng)歷證明、特定職責(zé)證明等，主要是證明行為人的姓名(曾用名)、性別、出生年月日、民族、籍貫、出生地、職業(yè)(或職務(wù))、住所地(或居所地)等證據(jù)材料，如戶(hù)口簿、居民身份證、工作證、出生證、專(zhuān)業(yè)或技術(shù)等級(jí)證、干部履歷表、職工登記表、護(hù)照等;

　　2.對(duì)于戶(hù)籍、出生證等材料內(nèi)容不實(shí)的，應(yīng)提供其他證據(jù)材料;

　　3.外國(guó)人犯罪的案件，應(yīng)有護(hù)照等身份證明材料;

　　4.人大代表、政協(xié)委員犯罪的案件，應(yīng)注明身份，并附身份證明材料。

　　(二)證明行為人刑事責(zé)任能力的證據(jù)

　　證明行為人對(duì)自己的行為是否具有辨認(rèn)能力與控制能力，如是否屬于間歇性精神病人、尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的證明材料。

　　二、主觀方面的證據(jù)

　　證明行為人故意的證據(jù)：

　　1.證明行為人明知的證據(jù)：證明行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果;

　　2.證明直接故意的證據(jù)：證明行為人希望危害結(jié)果發(fā)生;

　　3.目的：(1)毀滅證據(jù);(2)偽造證據(jù)。

　　三、客觀方面的證據(jù)

　　證明辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證犯罪行為的證據(jù)。

　　具體證據(jù)包括：

　　1.證明行為人直接妨害證據(jù)行為的證據(jù)：(1)毀滅證據(jù);(2)偽造證據(jù);

　　2.證明行為人幫助當(dāng)事人妨害證據(jù)行為的證據(jù)：(1)毀滅證據(jù);(2)偽造證據(jù);

　　3.證明行為人威脅、利誘證人妨害證據(jù)行為的證據(jù)：(1)毀滅證據(jù);(2)偽造證據(jù);

　　4.證明行為人妨害證據(jù)“情節(jié)嚴(yán)重”行為的證據(jù)。

　　四、量刑方面的證據(jù)

　　(一)法定量刑情節(jié)證據(jù)

　　1.事實(shí)情節(jié)：(1)情節(jié)嚴(yán)重;(2)其他;

　　2.法定從重情節(jié);

　　3.法定從輕減輕情節(jié)：(1)可以從輕;(2)可以從輕或減輕;(3)應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕;

　　4.法定從輕減輕免除情節(jié)：(1)可以從輕、減輕或者免除處罰;(2)應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰;

　　5.法定減輕免除情節(jié)：(1)可以減輕或者免除處罰;(2)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰;(3)可以免除處罰。

　　(二)酌定量刑情節(jié)證據(jù)

　　1.犯罪手段：(1)弄虛作假;(2)欺騙法庭;

　　2.犯罪對(duì)象;

　　3.危害結(jié)果;

　　4.動(dòng)機(jī);

　　5.平時(shí)表現(xiàn);

　　6.認(rèn)罪態(tài)度;

　　7.是否有前科;

　　8.其他證據(jù)。

　　案例精選

　　《刑事審判參考》第62號(hào)案例 劉某犯辯護(hù)人妨害作證案

　　【摘要】

　　辯護(hù)人妨害作證罪是否以發(fā)生危害后果為構(gòu)成要件?

　　辯護(hù)人妨害作證罪是指在刑事訴訟過(guò)程中，辯護(hù)人采取各種方法和手段，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為。該罪只能由辯護(hù)人構(gòu)成，且為故意犯罪，其目的一般在于減輕、開(kāi)脫犯罪嫌疑人、被告人的罪責(zé)。在客觀方面表現(xiàn)為辯護(hù)人在刑事訴訟過(guò)程中實(shí)施了威脅、引誘證人違背事買(mǎi)改變證言或者作偽證的行為。其威脅、引誘的對(duì)象是知道案件真相的證人。“違背事實(shí)改變證言”是指以暴力、恐嚇等手段威脅證人或者以金錢(qián)、物質(zhì)利益等好處誘使證人改變過(guò)去已按照事實(shí)作出的真實(shí)證言;威脅、引誘證人“作偽證”是指以暴力、恐嚇等手段威脅證人或者以金錢(qián)物質(zhì)利益等好處誘使證人不按照事實(shí)的真相提供證言。只要辯護(hù)人在刑事訴訟中實(shí)施了威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為，即可構(gòu)成犯罪。至于證人在威脅、引誘下改變了證言或者作了偽證，是否足以或者已經(jīng)導(dǎo)致案件處理或者裁判錯(cuò)誤，不影響犯罪的成立。司法實(shí)踐中，對(duì)于辯護(hù)人故意引誘或者威脅證人作偽、改變證言，但情節(jié)顯著輕微如證人堅(jiān)持如實(shí)作證，或者辯護(hù)人最終沒(méi)有將取得的虛假證言向司法機(jī)關(guān)提供的，對(duì)辨護(hù)人就不應(yīng)追究刑事責(zé)任。

　　劉某犯辯護(hù)人妨害作證案

　　一、基本案情

　　被告人劉某，男，1969年11月5日出生，南京東南律師事務(wù)所律師。因涉嫌犯辯護(hù)人妨害作證罪，于1998年7月22日被逮捕。

　　江蘇省濱?？h人民檢察院以被告人劉某犯辯護(hù)人妨害作證罪，向?yàn)I?？h人民法院提起公訴。

　　被告人劉某對(duì)指控的犯罪事實(shí)未提出異議，但辯稱(chēng)其行為沒(méi)有造成其委托人被宣告無(wú)罪，故其行為沒(méi)有社會(huì)危害性，不構(gòu)成犯罪。

　　濱?？h人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：

　　1998年7月上旬，被告人劉某在受委托擔(dān)任李某受賄一案的辯護(hù)人期間，在李某親友的陪同下，分別找證人田某、錢(qián)某、劉乙、徐某、鄧某、蔣某調(diào)查時(shí)，引誘證人提供虛假證言，并將其收集的證據(jù)材料在濱?？h人民法院開(kāi)庭審理李某受賄案時(shí)當(dāng)庭出示，提出李某的行為不構(gòu)成的辯護(hù)意見(jiàn)，致使法院沒(méi)有當(dāng)庭認(rèn)定錢(qián)某向李某行賄8000元的犯罪事實(shí)，妨害了刑事訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行。具體如下：

　　1.濱?？h水利局鉆井公司職工田某為了調(diào)動(dòng)和提升職務(wù)，兩次向李某行賄共計(jì)人民幣5000元。1998年7月6日晚，劉某在李某的妻弟陪同下找田某調(diào)查，當(dāng)田某說(shuō)與李某家沒(méi)有經(jīng)濟(jì)往來(lái)，“送錢(qián)是為了調(diào)動(dòng)和提拔”時(shí)，劉某說(shuō)“比如小孩過(guò)生日”、“李某出多少錢(qián)”等，使田某作了與李某家“有經(jīng)濟(jì)往來(lái)”的虛假陳述，并將田某陳述的“送錢(qián)是為了調(diào)動(dòng)和提拔”，改記為“是給李某買(mǎi)煙酒和衣服的”。被告人劉某將此筆錄提交法庭，并據(jù)此辯稱(chēng)：此節(jié)屬正常人情往來(lái)，不是受賄。

　　2.濱?？h水利局物資服務(wù)公司職工錢(qián)某為了提升職務(wù)，兩次向李某行賄共計(jì)人民幣8000元。1998年7月5日，被告人劉某與律師馮某一起找錢(qián)某調(diào)查，錢(qián)某陳述兩次共送人民幣8000元給李某的事實(shí)，形成了筆錄。7月6日晚，在李某的親友安排下，被告人劉某又單獨(dú)找錢(qián)某調(diào)查，對(duì)錢(qián)某講“李某說(shuō)沒(méi)有收到你的錢(qián)，以你說(shuō)的為準(zhǔn)”、“你不要害怕，送錢(qián)的事就不要提算了”，錢(qián)某便否認(rèn)了向李某行賄8000元的事實(shí)。形成筆錄后，被告人劉某當(dāng)庭出示了第二份筆錄，并據(jù)此辯稱(chēng)：此節(jié)受賄事實(shí)不存在。

　　3.濱海縣供電局電力設(shè)備修造廠副廠長(zhǎng)劉乙為感謝李某幫助承接濱?？h水利局工程用配電盤(pán)業(yè)務(wù)，送給李某一臺(tái)價(jià)值2850元的微波爐。1998年7月4日，被告人劉某與律師馮某在李某表弟陪同下找劉乙調(diào)查，在制作筆錄時(shí)將劉乙陳述的“配電盤(pán)業(yè)務(wù)請(qǐng)李某幫忙的”記為“沒(méi)有請(qǐng)李某幫忙”，并將此筆錄當(dāng)庭出示，據(jù)此辯稱(chēng)：此節(jié)李某無(wú)謀利行為，不構(gòu)成受賄。

　　4.濱?？h水利局新港水利站站長(zhǎng)徐某、會(huì)計(jì)鄧某為感激李某幫助該站解決推土機(jī)經(jīng)費(fèi)，向李某行賄人民幣2000元。 1998年7月5日下午，被告人劉某到李某家中，在李某妻子在場(chǎng)的情況下，找徐某調(diào)查。在制作筆錄時(shí)，將徐某陳述的“是感謝李某幫助解決推土機(jī)經(jīng)費(fèi)的”記成“給李某過(guò)年買(mǎi)煙酒吃的”。當(dāng)徐某提出異議時(shí)，被告人劉某未作修改。接著找鄧某調(diào)查時(shí)，被告人劉某問(wèn)鄧某：“你跟徐某說(shuō)的差不多吧?”便制作了一份與徐某的證言?xún)?nèi)容基本一致的筆錄，改變了送錢(qián)給李某的目的。后被告人劉某將這兩份筆錄當(dāng)庭出示，并據(jù)此辯稱(chēng)：此節(jié)李某無(wú)謀利行為，是正常的人情往來(lái)，不構(gòu)成受賄。

　　5.濱海縣農(nóng)機(jī)局局長(zhǎng)蔣某為該局下屬單位機(jī)械化工程公司承接縣水利局承辦的通榆運(yùn)河工程，并為結(jié)帳、付款方便而受該公司委托共計(jì)賄送人民幣4000元錢(qián)給李某。1998年7月8日下午，被告人劉某在李某的妻弟陪同下找蔣某調(diào)查，在制作筆錄時(shí)，將蔣某陳述的“是公款送禮”、“送錢(qián)的目的是為了感謝李某”記成“是人之常情”。當(dāng)蔣某提出異議時(shí)，被告人劉某未予修改。7月14日晨，被告人劉某將這份筆錄重抄一遍，并將調(diào)查時(shí)間改為7月14日，讓蔣某重新簽字。后被告人劉某將第二份筆錄當(dāng)庭出示，并據(jù)此辯稱(chēng)：此節(jié)李某無(wú)謀利行為，是正常的人情往來(lái)，不構(gòu)成受賄。

　　濱?？h人民法院認(rèn)為：被告人劉某在擔(dān)任李某受賄一案的辯護(hù)人參與刑事訴訟期間，故意采用語(yǔ)言勸導(dǎo)證人、改記證言?xún)?nèi)容的手段，引誘證人違背事實(shí)改變?cè)械牟焕诶钅车淖C言，致使法庭沒(méi)有當(dāng)庭認(rèn)定錢(qián)某向李某行賄8000元的犯罪事實(shí)，妨礙了刑事訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行。其行為已構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪。鑒于被告人劉某在歸案后及庭審中認(rèn)罪態(tài)度好，確有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人劉某犯辯護(hù)人妨害作證罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)，罪名正確，予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零六條第一款、第七十二條第一款的規(guī)定，于1998年12月7日判決如下：

　　被告人劉某犯辯護(hù)人妨害作證罪，判處有期徒刑一年，二年。緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。

　　一審宣判后，被告人劉某不服，以無(wú)罪為由，向鹽城市中級(jí)人民法院提出上訴。

　　鹽城市中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：原審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，于1999年1月25日裁定如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二、主要問(wèn)題

　　辯護(hù)人妨害作證罪是否以發(fā)生危害后果為構(gòu)成要件?

　　三、裁判理由

　　辯護(hù)人妨害作證罪是1997年刑法新增設(shè)的罪名，是指在刑事訴訟過(guò)程中，辯護(hù)人采取各種方法和手段，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為。辯護(hù)人妨害作證罪只能由辯護(hù)人構(gòu)成。所謂“辯護(hù)人”，是指在刑事訴訟中，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)，依法維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的人。辯護(hù)人的職責(zé)是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪或者罪輕的材料和意見(jiàn)，以保證案件的公正處理。因此，在辯護(hù)人接受委托或者指定參加訴訟后，有權(quán)利也有義務(wù)調(diào)查取證，了解案情。但辯護(hù)人追求的應(yīng)當(dāng)是公正的裁判，絕對(duì)不得利用法律賦予的調(diào)查取證權(quán)妨害刑事訴訟的順利進(jìn)行。

　　辯護(hù)人妨害作證罪在客觀上表現(xiàn)為辯護(hù)人在刑事訴訟中實(shí)施了威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為。其威脅、引誘的對(duì)象是知道案件真相的證人。“違背事實(shí)改變證言”是指以暴力、恐嚇等手段威脅證人或者以金錢(qián)、物質(zhì)利益等好處誘使證人改變過(guò)去已按照事實(shí)作出的真實(shí)證言;威脅、引誘證人“作偽證”是指以暴力、恐嚇等手段威脅證人或者以金錢(qián)、物質(zhì)利益等好處誘使證人不按照事實(shí)的真相提供證言。只要辯護(hù)人在刑事訴訟中，實(shí)施了威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為，即可以構(gòu)成犯罪。至于證人在威脅、引誘下改變了證言或者作了偽證，是否足以或者已經(jīng)導(dǎo)致案件處理或者裁判錯(cuò)誤，如是否已造成犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事追究或者使無(wú)罪的人受到刑事追究等，不影響犯罪的成立。而“情節(jié)嚴(yán)重”只是辯護(hù)人妨害作證行為已構(gòu)成犯罪的量刑情節(jié)。當(dāng)然，司法實(shí)踐中，對(duì)于辯護(hù)人故意引誘或者威脅證人作偽證、改變證言，但情節(jié)顯著輕微如證人堅(jiān)持如實(shí)作證，或者辯護(hù)人最終沒(méi)有將取得的虛假證言向司法機(jī)關(guān)提供的，對(duì)辯護(hù)人就不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

　　辯護(hù)人妨害作證罪是故意犯罪，其目的一般在于減輕、開(kāi)脫犯罪嫌疑人、被告人的罪責(zé)。刑法第三百零六條第二款規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。”這一規(guī)定就把辯護(hù)人過(guò)失妨害作證的行為排除在了本罪之外。

　　本案被告人劉某在擔(dān)任李某受賄一案的辯護(hù)人期間，故意引誘證人田某、錢(qián)某、劉乙、徐某、鄧某、蔣某等違背事實(shí)提供虛假證言，并將明知是虛假的證言在濱海縣人民法院開(kāi)庭審理李某受賄案時(shí)當(dāng)庭出示，據(jù)此提出李某雖收受財(cái)物但系正常的人情往來(lái)，其行為不構(gòu)成受賄罪的辯護(hù)意見(jiàn)，雖然法院并沒(méi)有因劉某的妨害作證行為而宣告李某無(wú)罪，但劉某的行為已妨害了刑事訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行，人民法院認(rèn)定其行為構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪，依法懲處是正確的。

　　《刑事審判參考》第81號(hào)案例 張某妨害作證案

　　【摘要】

　　辯護(hù)人妨害作證罪的主觀故意應(yīng)如何把握?

　　《刑法》第306條第二款規(guī)定，辯護(hù)人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。其中，“有意”應(yīng)理解為僅限于直接故意，即辯護(hù)人明知自己的妨害作證行為會(huì)妨害刑事訴訟的正常進(jìn)行，而積極追求這種結(jié)果的發(fā)生。認(rèn)定辯護(hù)人是否具有妨害作證的主觀故意，應(yīng)注意：一是要結(jié)合個(gè)案的外部條件和辯護(hù)人的職責(zé)義務(wù)，判斷辯護(hù)人是否存在“明知”的充分條件;二是要從辯護(hù)人的客觀行為人手，分析其是否具有明知。

　　張某妨害作證案

　　一、基本案情

　　被告人張某，男，1963年12月15日出生，律師。因涉嫌犯辯護(hù)人妨害作證罪，于1999年8月19日被逮捕。

　　浙江省衢州市柯城區(qū)人民檢察院以被告人張某犯辯護(hù)人妨害作證罪，向柯城縣人民法院提起公訴。

　　柯城區(qū)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：

　　1999年3月11日，被告人張某接受犯罪嫌疑人陳林鴻之姐陳玲明的委托，擔(dān)任陳林鴻盜竊案的一審辯護(hù)人。陳林鴻被指控盜竊5次，盜竊財(cái)物價(jià)值人民幣11530余元，其中1998年12月30日晚盜竊鋁錠，價(jià)值人民幣3134.10元。

　　被告人張某于1999年3月26日和4月20日兩次會(huì)見(jiàn)了陳林鴻。會(huì)見(jiàn)中，陳林鴻辯稱(chēng)自己未參與1998年12月30日晚的盜竊，因當(dāng)時(shí)其與李某在一起打撲克牌。此后，被告人張某告訴陳玲明，陳林鴻不承認(rèn)起訴書(shū)指控的第三次盜竊(即1998年12月30日晚盜竊鋁錠)，該次盜竊成立與否關(guān)系到對(duì)陳林鴻的量刑，李某如能作證則該次盜竊不能成立，并要求其找到李某。

　　4月20晚，陳玲明將李某叫到自己家中，被告人張某也隨即到了陳家。張某向李某介紹了從訴訟材料上得知的陳林鴻盜竊、同案嫌疑人韋永亮在逃以及會(huì)見(jiàn)陳林鴻時(shí)陳改變部分供述的情況，并告知李某，他如能作證可以減輕陳林鴻的罪責(zé)。接著，被告人張某以只要李某回答“是”或“不是”的形式，對(duì)李進(jìn)行誘導(dǎo)式詢(xún)問(wèn)，并制成一份“1998年12月30日晚陳林鴻與李某在一起打撲克牌，陳無(wú)盜竊作案時(shí)間”的調(diào)查材料。張某還故意將調(diào)查人寫(xiě)成“張某、何某兩人”，調(diào)查地點(diǎn)寫(xiě)成“李某家”，并告訴李某如有人問(wèn)起調(diào)查情況，就說(shuō)是張某、何某兩人在李家調(diào)查的。

　　1999年4月27日，陳林鴻盜竊案公開(kāi)開(kāi)庭審理中，陳當(dāng)庭推翻原先關(guān)于1998年12月30日晚盜竊鋁錠的供述，辯稱(chēng)自己當(dāng)晚與李某在一起打牌，未作案。為核查事實(shí)，法庭休庭。4月30日，陳林鴻盜竊案的公訴人、法院主審人與張某一起找李某調(diào)查取證，李某作了與4月20日晚證詞內(nèi)容相同的證言。5月4日，被告人張某及其同事徐某再次會(huì)見(jiàn)陳林鴻，張某將李某的證詞內(nèi)容告訴了陳林鴻。5月5日，陳林鴻盜竊案繼續(xù)開(kāi)庭審理。陳林鴻根據(jù)被告人張某告知的李某證言繼續(xù)堅(jiān)持4月27日開(kāi)庭時(shí)所作的翻供，其翻供陳述與李某證言相吻合。一審判決未采納李某的證言，陳林鴻提出上訴。二審期間，因被告人張某制作的李某的證詞，使審判活動(dòng)不能正常進(jìn)行。

　　柯城區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人張某擔(dān)任陳林鴻的辯護(hù)人，為使陳的盜竊數(shù)額從巨大降為較大(浙江省確定本地執(zhí)行的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)為10000元人民幣，“數(shù)額較大”的起點(diǎn)為1000元人民幣)，減輕陳的罪責(zé)，采用誘導(dǎo)設(shè)問(wèn)的方式，引誘證人李某作偽證，其行為妨害了刑事訴訟的正常進(jìn)行，構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零六條第一款的規(guī)定，2000年4月20日判決如下：

　　被告人張某犯辯護(hù)人妨害作證罪，判處有期徒刑一年。

　　一審宣判后，被告人張某不服，以無(wú)罪為由向浙江省衢州市中級(jí)人民法院提出上訴。

　　衢州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原審判決據(jù)以認(rèn)定被告人張某對(duì)證人李某進(jìn)行調(diào)查時(shí)誘導(dǎo)李某作偽證一節(jié)事實(shí)的證據(jù)，只有李某的證言，缺乏當(dāng)時(shí)其他在場(chǎng)人的佐證。被告人張某歸案后及在一、二審期間又均否認(rèn)此節(jié)，故認(rèn)定該節(jié)的事實(shí)證據(jù)不足。原判認(rèn)定的其他事實(shí)成立，但憑現(xiàn)有證據(jù)和已得到證明的事實(shí)，難以認(rèn)定被告人張某主觀上有妨害作證的直接故意。原判認(rèn)定的事實(shí)證據(jù)不足。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第(三)項(xiàng)和第一百六十二條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，于2000年7月10日判決如下：

　　1.撤銷(xiāo)浙江省衢州市柯城區(qū)人民法院[2000]柯刑初字第13號(hào)刑事判決;

　　2.上訴人張某無(wú)罪。

　　二、主要問(wèn)題

　　辯護(hù)人妨害作證罪的主觀故意應(yīng)如何把握?

　　三、裁判理由

　　辯護(hù)人妨害作證罪是1997年刑法增設(shè)的罪名。根據(jù)刑法第三百零六條第一款的規(guī)定，辯護(hù)人妨害作證罪，是指辯護(hù)人在刑事訴訟中毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為。

　　根據(jù)刑事訴訟法第三十五條的規(guī)定，辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。因而辯護(hù)人常常需要積極開(kāi)展工作，取得有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)。這就很容易產(chǎn)生辯護(hù)人不擇手段開(kāi)脫、減輕犯罪嫌疑人、被告人罪責(zé)的表象，使人誤以為其從事了參與偽造證據(jù)等妨害作證的行為。因此，僅憑辯護(hù)人調(diào)查取證的積極態(tài)度和某些取證行為來(lái)推斷辯護(hù)人的主觀故意，很容易得出片面的結(jié)論。

　　針對(duì)上述特點(diǎn)，在審判實(shí)踐中，應(yīng)注意嚴(yán)格區(qū)別與把握辯護(hù)人依法履行法定責(zé)任與妨害作證行為的界限。雖然豁免辯護(hù)人履行職責(zé)中一切不當(dāng)行為的法律責(zé)任是不適當(dāng)?shù)?，但不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大辯護(hù)人應(yīng)負(fù)法律責(zé)任的范圍，勢(shì)必會(huì)限制、甚至變相剝奪辯護(hù)人行使辯護(hù)權(quán)利，從而妨害律師履行職務(wù)，影響刑事訴訟法任務(wù)與目的的實(shí)現(xiàn)。

　　刑法第三百零六條第二款規(guī)定，辯護(hù)人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。其中，“有意”應(yīng)理解為僅限于直接故意，即辯護(hù)人明知自己的妨害作證行為會(huì)妨害刑事訴訟的正常進(jìn)行，而積極追求這種結(jié)果的發(fā)生。認(rèn)定辯護(hù)人是否具有妨害作證的主觀故意，應(yīng)注意：

　　一是要結(jié)合個(gè)案的外部條件和辯護(hù)人的職責(zé)義務(wù)，判斷辯護(hù)人是否存在“明知”的充分條件。本案中，被告人張某將其制作的關(guān)于李某的調(diào)查筆錄提交給法庭，客觀上妨害了陳林鴻盜竊案的正常審判活動(dòng)，但是，只有認(rèn)定張某主觀上具有妨害作證的直接故意時(shí)，才能追究其刑事責(zé)任。為此，必須證明張某明知陳林鴻就其第三次盜竊所作的翻供陳述是虛假的，且明知1998年12月30日晚陳林鴻、李某并不在一起打撲克牌。但從本案現(xiàn)有證據(jù)看，沒(méi)有證據(jù)表明陳林鴻翻供時(shí)有充分條件可以使張某斷定該翻供陳述是違背事實(shí)的，同樣，被告人張某向證人李某取證時(shí)，亦無(wú)充足證據(jù)證明張某明知李所作的是虛假證言。

　　二是要從辯護(hù)人的客觀行為人手，分析其是否具有明知。從客觀行為上看，被告人張某向陳玲明、李某介紹陳林鴻盜竊案的情況及說(shuō)明李作證的重要性并非違法，即使不當(dāng)，也不能由此認(rèn)定系張某故意勸誘李某作偽證。被告人張某將調(diào)查地點(diǎn)、調(diào)查人故意作了與實(shí)際情況不符的記載，亦不足以成為張某引誘李某作偽證的證據(jù)。被告人張某在會(huì)見(jiàn)陳林鴻時(shí)將李某的證言告訴陳，雖不能排除張某有串供的動(dòng)機(jī)，但不能由此反推出張某此前及在調(diào)查李某時(shí)就已明知李某所作的是虛假證言。

　　因此，從主客觀兩方面分析，憑現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定被告人張某具有妨害作證的直接故意，根據(jù)是不充分的?，F(xiàn)有證據(jù)也不能排除李某所作證言與事實(shí)不符是由于被告人張某調(diào)查取證方式不當(dāng)所致，或者是由于證人記憶模糊而對(duì)證言?xún)?nèi)容真實(shí)性采取放任態(tài)度所致。

　　綜上，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)和已查明的事實(shí)，難以認(rèn)定被告人張某具有妨害作證的直接故意。為此，衢州市中級(jí)人民法院采納一審辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，以認(rèn)定的事實(shí)證據(jù)不足、適用法律不當(dāng)為由，撤銷(xiāo)原判，宣告被告人張某無(wú)罪。

　　《刑事審判參考》第444號(hào)案例 肖芳泉辯護(hù)人妨害作證案

　　【摘要】

　　辯護(hù)人妨害作證罪中的“證人”是否包括被害人?

　　妨害作證罪與辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪的區(qū)別?

　　刑法第206條規(guī)定辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪中的“證人”應(yīng)作廣義的理解，被害人、鑒定人應(yīng)當(dāng)可以成為本罪的犯罪對(duì)象。

　　妨害作證罪與辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪的區(qū)別如下：(1)發(fā)生的訴訟范圍不同。前罪可以發(fā)生在刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟三大訴訟中;而后罪只能發(fā)生在刑事訴訟中;(2)行為發(fā)生的時(shí)間不同。從時(shí)間上看，前罪行為既可以發(fā)生在訴訟活動(dòng)開(kāi)始之前，也可以發(fā)生在訴訟活動(dòng)開(kāi)始之后;而后罪行為只能發(fā)生在刑事訴訟活動(dòng)開(kāi)始之后;(3)行為表現(xiàn)不盡相同。前罪的行為表現(xiàn)為“以暴力、威脅、賄買(mǎi)等方法阻止證人作證”、“指使他人作偽證”兩種;而后罪則為“威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證”;(4)主體不同。前罪的主體為一般主體;而后罪的主體為特殊主體，限于辯護(hù)人、訴訟代理人。如果辯護(hù)人在刑事訴訟中，威脅、引誘證人作偽證，則既觸犯了妨害作證罪，又觸犯了辯護(hù)人妨害作證罪，由于行為人只實(shí)施了一個(gè)行為，而觸犯的這兩個(gè)罪名的法條在內(nèi)容上存在著包容與被包容的關(guān)系，因而屬于法條競(jìng)合。妨害作證罪的法條是普通法條，辯護(hù)人妨害作證罪的法條是特別法條，因此，按照“特別法優(yōu)于普通法”的處理原則，對(duì)這種情況下的行為人應(yīng)按照辯護(hù)人妨害作證罪定罪處罰。

　　肖芳泉辯護(hù)人妨害作證案

　　一、基本案情

　　章貢區(qū)檢察院以肖芳泉、梅素琴犯妨害作證罪，陽(yáng)某犯包庇罪，向法院提起公訴。

　　法院經(jīng)不公開(kāi)審理查明：2004年9月3日凌晨，罪犯梅榮寶伙同劉軍等人對(duì)陽(yáng)某實(shí)施強(qiáng)奸。公安機(jī)關(guān)將梅榮寶、劉軍抓獲歸案。同年9月20日，梅榮寶的家屬聘請(qǐng)肖芳泉作為梅榮寶的辯護(hù)人，委托費(fèi)用為5000元。同年11月初至11月13日期間，肖芳泉未經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可，兩次伙同被告人梅素琴(梅榮寶的姐姐)等人與陽(yáng)某見(jiàn)面，并以支付3000元精神補(bǔ)償費(fèi)(已支付1500元)的手段誘使陽(yáng)某違背事實(shí)作虛假陳述，意圖使梅榮寶無(wú)罪釋放。11月13日，肖芳泉與江西海融律師事務(wù)所另一律師對(duì)陽(yáng)某作了一份調(diào)查筆錄。在該份筆錄中，陽(yáng)某作了虛假陳述，稱(chēng)是自愿和梅榮寶發(fā)生性關(guān)系。之后，肖芳泉將該筆錄提交檢察機(jī)關(guān)，并以此為由向法院申請(qǐng)陽(yáng)某出庭作證，為梅榮寶作無(wú)罪辯護(hù)。陽(yáng)某在接受贛州市章貢區(qū)法院的詢(xún)問(wèn)時(shí)，對(duì)劉軍、梅榮寶強(qiáng)奸的事實(shí)作了虛假陳述。后經(jīng)公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，查明陽(yáng)某系在收取梅榮寶家屬賄賂的情況下改變陳述。經(jīng)庭審，一審法院于2005年7月以判處梅榮寶有期徒刑十年。

　　法院認(rèn)為，肖芳泉、梅素琴采用賄買(mǎi)方法指使他人作偽證，均已構(gòu)成妨害作證罪。陽(yáng)某明知是犯罪的人而作假證明包庇，已構(gòu)成包庇罪。梅素琴、陽(yáng)某在法庭上自愿認(rèn)罪，可以酌情從輕處罰。依照《刑法》第307條第一款、第310條第一款、第17條第一、三款、第72條第一款、第73條第二、三款之規(guī)定，判決：

　　1.被告人肖芳泉犯妨害作證罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月;

　　2.被告人梅素琴犯妨害作證罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年;

　　3.被告人陽(yáng)某犯包庇罪，判處管制一年。

　　一審宣判后，肖芳泉提出上訴，其上訴理由是：原判認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律不當(dāng)，要求改判其無(wú)罪。

　　法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人身為被告人梅榮寶的辯護(hù)人，違反刑事訴訟法的規(guī)定，擅自向被害人調(diào)查取證，并賄買(mǎi)被害人作虛假陳述，妨害了國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)重大刑事案件訴訟的正常進(jìn)行，手段惡劣，后果嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪。原審被告人梅素琴在上訴人肖芳泉的指引下，出資收買(mǎi)被害人作虛假陳述，其行為已構(gòu)成妨害作證罪，但其犯罪情節(jié)輕微，可免予刑事處罰。原審被告人陽(yáng)某在肖芳泉、梅素琴的指使下，改變?cè)騻刹闄C(jī)關(guān)所作的真實(shí)陳述，作虛假陳述，妨害了刑事訴訟的正常進(jìn)行，但鑒于其情節(jié)顯著輕微，又系未成年人，故不以犯罪論處。依照《刑事訴訟法》第189條第(二)項(xiàng)、《刑法》第306條第一款、第307條第一款、第37條、第13條之規(guī)定，判決如下：

　　1.上訴人肖芳泉犯辯護(hù)人妨害作證罪，判處有期徒刑一年;

　　2.原審被告人梅素琴犯妨害作證罪，免予刑事處罰;

　　3.原審被告人陽(yáng)某無(wú)罪。

　　二、主要問(wèn)題

　　1.辯護(hù)人妨害作證罪中的“證人”是否包括被害人?

　　2.辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪與妨害作證罪有何區(qū)別?

　　三、裁判理由

　　(一)辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪中的“證人”應(yīng)當(dāng)包括被害人

　　刑法第三百零六條第一款規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”對(duì)于本條規(guī)定中的“證人”概念的理解，存在兩種不同的意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，出于法律特定用語(yǔ)的內(nèi)涵一致性，這里的證人應(yīng)當(dāng)與刑事訴訟法第四十二條中規(guī)定的證人概念完全相同，即除了被害人、鑒定人之外的知道案件情況有作證能力的人;另一種意見(jiàn)認(rèn)為，刑法第三百零六條規(guī)定的“證人”與刑事訴訟法第四十二條規(guī)定的證人概念不同，應(yīng)當(dāng)理解為廣義的證人，既包括證人，也包括被害人、鑒定人。

　　我們認(rèn)為，上述第二種意見(jiàn)是正確的，其理由在于：第一，從刑事訴訟法第四十二條規(guī)定的證人范圍來(lái)分析，雖然我國(guó)刑事訴訟法將證人證言與被害人陳述、鑒定結(jié)論分列為不同的證據(jù)種類(lèi)，但是，這只是出于證據(jù)分類(lèi)角度作的區(qū)分，刑事訴訟法第四十八條在對(duì)證人的范圍作出規(guī)定時(shí)并沒(méi)有把被害人排除在證人范圍以外，該法條明確規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能成為證人。”因此，從廣義上來(lái)講，從被害人、鑒定人在刑事訴訟中對(duì)于案件事實(shí)的證明作用角度講，也應(yīng)屬于證人范疇。第二，從行為的社會(huì)危害性來(lái)分析，威脅、引誘被害人、鑒定人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的與威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為，同樣妨害了刑事訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行，危害了司法機(jī)關(guān)的正常追訴活動(dòng)，從侵害法益的同質(zhì)性來(lái)看，兩種行為均應(yīng)受到刑罰處罰。第三，從立法本意來(lái)分析，刑法第三百零六條的立法目的在于通過(guò)刑罰手段懲治辯護(hù)人、訴訟代理人的妨害作證的行為，來(lái)規(guī)范刑事辯護(hù)制度，確保刑事訴訟的正常進(jìn)行。如果不將威脅、引誘被害人、鑒定人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為納入本罪的懲治范圍，就會(huì)放縱實(shí)踐中辯護(hù)人、訴訟代理人的此類(lèi)妨害作證的行為，不能全面有效地維護(hù)刑事訴訟秩序，這顯然有違立法本意。而且，刑法用語(yǔ)有其特定含義，不能簡(jiǎn)單照搬刑事訴訟法的概念含義，應(yīng)當(dāng)放在特定法條中結(jié)合立法本意進(jìn)行甄明。綜上，刑法第三百零六條規(guī)定辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪中的“證人”應(yīng)作廣義的理解，被害人、鑒定人應(yīng)當(dāng)可以成為本罪的犯罪對(duì)象。

　　(二)辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪與妨害作證罪的區(qū)別

　　刑法第三百零七條規(guī)定了妨害作證罪，是指以暴力、威脅、賄買(mǎi)等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為。根據(jù)刑法第三百零六條之規(guī)定，辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪，是指在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為。兩罪有相似之處，都是直接故意犯罪，在客體上都侵犯司法機(jī)關(guān)正常的訴訟秩序，行為人主觀上都有妨害證據(jù)的意圖，客觀行為也有相似之處。但兩罪的區(qū)別還是比較明顯的：(1)發(fā)生的訴訟范圍不同。前罪可以發(fā)生在刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟三大訴訟中;而后罪只能發(fā)生在刑事訴訟中。(2)行為發(fā)生的時(shí)間不同。從時(shí)間上看，前罪行為既可以發(fā)生在訴訟活動(dòng)開(kāi)始之前，也可以發(fā)生在訴訟活動(dòng)開(kāi)始之后;而后罪行為只能發(fā)生在刑事訴訟活動(dòng)開(kāi)始之后。(3)行為表現(xiàn)不盡相同。前罪的行為表現(xiàn)為“以暴力、威脅、賄買(mǎi)等方法阻止證人作證”、“指使他人作偽證”兩種;而后罪則為“威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證”。(4)主體不同。前罪的主體為一般主體;而后罪的主體為特殊主體，限于辯護(hù)人、訴訟代理人。

　　如果辯護(hù)人在刑事訴訟中，威脅、引誘證人作偽證，則既觸犯了妨害作證罪，又觸犯了辯護(hù)人妨害作證罪，由于行為人只實(shí)施了一個(gè)行為，而觸犯的這兩個(gè)罪名的法條在內(nèi)容上存在著包容與被包容的關(guān)系，因而屬于法條競(jìng)合。妨害作證罪的法條是普通法條，辯護(hù)人妨害作證罪的法條是特別法條，因此，按照“特別法優(yōu)于普通法”的處理原則，對(duì)這種情況下的行為人應(yīng)按照辯護(hù)人妨害作證罪定罪處罰。

　　本案中，被告人肖芳泉在刑事訴訟中，作為梅榮寶的辯護(hù)人，明知其實(shí)施了犯罪行為，卻通過(guò)賄買(mǎi)被害人的手段，引誘被害人作虛假陳述，意圖使梅榮寶逃避刑事追究，致使延長(zhǎng)訴訟期限2個(gè)月，并由偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，妨害了國(guó)家司法機(jī)關(guān)刑事訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行。且被告人梅榮寶的強(qiáng)奸行為嚴(yán)重侵犯女性公民的人身權(quán)利，因強(qiáng)奸罪被判處有期徒刑十年，屬于重大刑事案件。因此，肖芳泉作為辯護(hù)人的妨害作證行為已觸犯刑法，其行為的社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，應(yīng)以犯罪論處。二審法院據(jù)此對(duì)其以辯護(hù)人妨害作證罪改判是正確的。