條文內(nèi)容
第三百零三條 以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下、拘役或者管制，并處。
開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
罪名精析
釋義闡明
本條是關(guān)于以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)或者開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪及其處罰的規(guī)定。
本條是根據(jù)2006年6月29日全國(guó)人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(六)》進(jìn)行的修改。
我國(guó)1997年刑法第三百零三條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”刑法的這一規(guī)定，為司法機(jī)關(guān)近些年打擊賭博犯罪活動(dòng)提供了有力的法律武器。
據(jù)有關(guān)部門介紹，當(dāng)前國(guó)內(nèi)賭博活動(dòng)主要有四種形態(tài)。一是玩紙牌、打麻將、推牌九、搖骰子等傳統(tǒng)的賭博活動(dòng)。這種賭博方法在城鄉(xiāng)相當(dāng)普遍，年節(jié)假日等休閑時(shí)間在親朋好友、同事鄰里間進(jìn)行，基本屬于群眾娛樂(lè)性的“戲賭”活動(dòng)。二是六合彩、私彩賭博活動(dòng)。這種賭博活動(dòng)利用國(guó)內(nèi)正規(guī)彩票和香港六合彩的規(guī)則，以發(fā)售非法彩票的形式進(jìn)行。目前，六合彩、私彩的賭博方式已由最初的“49選6”更新為買特碼、連碼和買總數(shù)單獨(dú)雙、特碼單雙、總數(shù)大小、特碼大小等數(shù)十種，具有很強(qiáng)的吸引力。三是賭球、賭馬活動(dòng)。賭球主要以歐洲、美洲球類聯(lián)賽和重大國(guó)際賽事、國(guó)內(nèi)聯(lián)賽為對(duì)象。賭博團(tuán)伙根據(jù)賽事安排，開(kāi)出盤口，再根據(jù)每個(gè)盤口和參賽隊(duì)伍的實(shí)力開(kāi)出賠率，并根據(jù)比賽的進(jìn)程不斷調(diào)整賠率，增加刺激性。投注一般通過(guò)信用卡劃撥、上門收取等形式進(jìn)行。賭馬類似于賭球，首先由組織者開(kāi)出賠率，參賭者根據(jù)賠率投注，其玩注主要有獨(dú)雇贏、聯(lián)贏、位置和三重彩等。四是網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)。網(wǎng)絡(luò)賭博的主要形式有百家樂(lè)、21點(diǎn)、老虎機(jī)、押大小、賭球賭馬、輪盤賭、六合彩等，多通過(guò)與國(guó)際賭博公司聯(lián)網(wǎng)，提供境外賭場(chǎng)實(shí)況、進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)投注、信用卡交割賭資等方法進(jìn)行，可實(shí)現(xiàn)境內(nèi)外同步操作。
針對(duì)賭博出現(xiàn)的一些新的情況，一些單位和部門提出，在刑法中具體列舉一些較為嚴(yán)重的賭博方式，并加重對(duì)這類犯罪的處罰。立法機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)研究認(rèn)為，目前賭博雖然形式多樣，但賭博是其實(shí)質(zhì)，不列舉具體形式并不會(huì)影響對(duì)賭博犯罪的打擊，就如同刑法從來(lái)沒(méi)有在條文中規(guī)定麻將賭博，但也沒(méi)有影響公安機(jī)關(guān)對(duì)利用麻將進(jìn)行賭博的犯罪行為進(jìn)行打擊，如果具體列舉反而可能在實(shí)踐中束縛自己的手腳，影響對(duì)賭博犯罪的打擊。對(duì)組織他人賭博的，可以按照聚眾賭博處理;至于國(guó)家工作人員用貪污、受賄、侵占、挪用公款等犯罪所得的錢參加賭博，完全可以根據(jù)其職務(wù)犯罪和依照刑法數(shù)罪并罰的規(guī)定追究其刑事責(zé)任。另外，對(duì)一般的賭博行為和開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為如果不加區(qū)別，也會(huì)造成打擊重點(diǎn)不突出的后果。因?yàn)殚_(kāi)設(shè)賭場(chǎng)是為賭博活動(dòng)提供場(chǎng)所和條件的行為。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的人從中抽頭而獲取不義之財(cái)，并且往往具有規(guī)模大、賭博形式多樣和賭資較大的特點(diǎn)，為那些企圖通過(guò)豪賭一夜暴富的亡命之徒提供了場(chǎng)所和條件。由于贏錢的人總是少數(shù)，使更多的人血本無(wú)歸，一夜之間由腰纏萬(wàn)貫變?yōu)橐回毴缦吹囊膊辉谏贁?shù)，為社會(huì)治安和家庭和睦埋下嚴(yán)重的隱患。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為的社會(huì)危害程度，明顯要大于一般的賭博行為。因此，對(duì)于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為必須加重懲處，對(duì)原刑法第三百零三條的規(guī)定有必要做出相應(yīng)的修正。這次的刑法修正案對(duì)刑法第三百零三條主要做的修改是將開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為與一般的賭博行為加以區(qū)別，單列一款加以規(guī)定，并提高了對(duì)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪的法定刑，即對(duì)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為，規(guī)定可以處三年以上十年以下有期徒刑，比原來(lái)規(guī)定的最高判三年有期徒刑提高了法定刑。
本條共分兩款。第一款是關(guān)于以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)及處罰的規(guī)定。賭博歷來(lái)是被認(rèn)為擾亂社會(huì)治安秩序，破壞社會(huì)相諧和家庭和睦的罪惡根源。也是被歷代政權(quán)所不容，并且予以治理和打擊的違法犯罪行為。本條規(guī)定的賭博行為是指以一定的賭資為本錢，意圖通過(guò)賭博取得更多金錢或財(cái)物的行為。賭博的形式是多種多樣的，實(shí)踐中常見(jiàn)的有通過(guò)打麻將、砸金花、拉耗子、推牌九、玩輪盤猜大小(百家樂(lè))等，很多都可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)參賭的形式進(jìn)行。可以說(shuō)，賭博行為能借助許多形式來(lái)實(shí)現(xiàn)其賭的目的。本款規(guī)定的賭博犯罪共列舉了兩種行為。第一種行為是以營(yíng)利為目的，聚眾賭博的行為。其中“以營(yíng)利為目的”是指參與賭博的人是以獲取金錢或者財(cái)物為目的。“聚眾賭博”是指較多的人糾集在一起進(jìn)行賭博的行為。實(shí)踐中常見(jiàn)的多是一些人臨時(shí)糾集在某宅院、某賓館等地方聚眾進(jìn)行賭博。為了在實(shí)踐中準(zhǔn)確把握“聚眾賭博”的具體含義，最高人民法院、最高人民檢察院于2005年5月11日發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“聚眾賭博”：(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的;(二)組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬(wàn)元以上的;(三)組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的;(四)組織中華人民共和國(guó)公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。應(yīng)當(dāng)注意的是，本款規(guī)定的構(gòu)成聚眾賭博的犯罪在主觀上必須以營(yíng)利為目的。關(guān)于這一點(diǎn)，兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條還明確規(guī)定：不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。因此在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪的界限。另外，本款規(guī)定的犯罪主體是，一般主體，即自然人。
本款規(guī)定的第二種行為是“以賭博為業(yè)的”。是指以賭博為常業(yè)，即以賭博所得為其生活或者揮霍的主要來(lái)源的行為。“以賭博為生活或主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源者”既包括沒(méi)有正式職業(yè)和其他正當(dāng)收入而以賭博為生的人，也包括那些雖然有職業(yè)或其他收入而其經(jīng)濟(jì)收入的主要部分來(lái)自于賭博活動(dòng)的人。在實(shí)踐中，確實(shí)存在著一些人，嗜賭如命，俗稱“賭徒”。這些人不思進(jìn)取，依靠賭博為生。既然他們不能對(duì)自己的行為加以自律，并且害人害己，法律就要發(fā)揮對(duì)其進(jìn)行規(guī)范的強(qiáng)制作用。這也是把這種行為規(guī)定為犯罪的意義所在。應(yīng)當(dāng)注意的是，構(gòu)成以賭博為業(yè)的犯罪的主觀方面也必須是以營(yíng)利為目的，這一點(diǎn)是不言而喻的。在主體方面是特殊的犯罪主體，即必須是以賭博為其生活的主要來(lái)源的特定的自然人。
構(gòu)成要件
一、概念及其構(gòu)成
賭博罪，是指以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的行為。
(一)客體要件
本罪侵犯的客體是社會(huì)主義的社會(huì)風(fēng)尚。賭博不僅危害社會(huì)秩序，影響生產(chǎn)、工作和生活，而且往往是誘發(fā)其他犯罪的溫床，對(duì)社會(huì)危害很大，應(yīng)予嚴(yán)厲打擊。
(二)客觀要件
本罪在客觀萬(wàn)面表現(xiàn)為聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的行為。所謂聚眾賭博，是指組織、招引多人進(jìn)行賭博，本人從中抽頭漁利。這種人俗稱“賭頭”，賭頭本人不一定直接參加賭博。所謂開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，是指提供賭博的場(chǎng)所及用具，供他人在其中進(jìn)行賭博，本人從中營(yíng)利的行為。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)營(yíng)利包括兩種方式 : 其一是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者不直接參加賭博，以收取場(chǎng)地、用具使用費(fèi)或抽頭獲利;其二是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)直接參加賭博，如設(shè)置游戲機(jī)、吃角子老虎等賭博機(jī)器或者雇用人員與顧客賭博。只有“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的人，即賭場(chǎng)老板或合伙開(kāi)辦經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)者才應(yīng)構(gòu)成犯罪，普通雇員不屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的人。所謂以賭博為業(yè)，是指嗜賭成性，一貫賭博，以賭博所得為其生活來(lái)源，這種人俗稱“賭棍”，只要具備聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)或以賭博為業(yè)的其中一種行為，即符合賭博罪的客觀要件。
(三)主體要件
本罪主體為一般主體，凡達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。
(四)主觀要件
本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且以營(yíng)利為目的。即行為人聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)或者一貫參加賭博，是為了獲取錢財(cái)，而不是為了消遣、娛樂(lè)。以營(yíng)利為目的并不是說(shuō)行為人一定要贏得錢財(cái)，只要是為了獲取錢財(cái)，即使實(shí)際上未能贏得錢財(cái)甚至輸了錢，也不影響行為人具備賭博罪的主觀要件。
認(rèn)定要義
一、本罪與一般違法行為的界限
兩者的主要區(qū)別在于，主觀上是否以營(yíng)利為日的，客觀上是否具有聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)、以賭博為業(yè)的行為。對(duì)于雖然多次參加賭博，但輸贏不大，不是以賭博為生活或主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源的;或者行為人雖然提供賭場(chǎng)、賭具，本人未從中漁利的，都不能認(rèn)定賭博罪。其中情節(jié)嚴(yán)重的，可按《治安管理處罰條例》有關(guān)規(guī)定處理。
二、賭博罪與的界限
詐騙罪是以非法占有為目的，以欺騙的手段非法取得公私財(cái)物的行為。其主要特征在于“騙”，賭博犯罪中往往也伴有欺騙活動(dòng)，但這種欺騙與詐騙罪中的欺騙是不同的。賭博罪中的欺騙即制造虛假事實(shí)，是要引誘他人參加賭博，而賭博活動(dòng)本身則是憑偶然之事實(shí)決定輸贏，其目的仍在于通過(guò)賭博達(dá)到營(yíng)利的目的，而不是以非法占有為目的。按有關(guān)司法解釋，行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭騙取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以賭博罪定罪處罰。參賭者識(shí)破騙局要求退還所輸錢財(cái)，設(shè)賭者又使用暴力或以暴力相威脅，拒絕退還的，應(yīng)以賭博罪從重處罰。
但是對(duì)以賭博為名，行詐騙之實(shí)，比如參賭一方在賭具中弄虛作假，或者采用黑話、暗語(yǔ)為號(hào)，誘騙另一方與之賭博，詐騙對(duì)方的財(cái)物的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)闃?gòu)成賭博罪要求決定輸贏的偶然事實(shí)必須為共賭者所不預(yù)知，如為共賭者一方所預(yù)知，而參賭對(duì)方毫不知情，則預(yù)知?jiǎng)儇?fù)的一方的行為完全符合詐騙罪的特征，應(yīng)以詐騙罪論處。
三、賭博罪與的界限
一般而言，兩罪是兩個(gè)性質(zhì)不同的犯罪，區(qū)別十分明顯，不易混淆，但對(duì)搶賭場(chǎng)的行為如何定性問(wèn)題應(yīng)視具體情況，區(qū)別對(duì)待，一種是沒(méi)有參加賭博的人搶賭場(chǎng)，另一種是參加賭博的人，因輸了錢而不甘心而搶了贏錢的人。前一種情況，不管行為人是否冒充民兵或公安人員，只要搶了賭場(chǎng)且采用暴力或者脅迫手段進(jìn)行就應(yīng)定為搶劫罪;如果沒(méi)有采取暴力或脅迫手段進(jìn)行、數(shù)額較大的，可認(rèn)定為;如果數(shù)額較小，則屬于一般搶奪違法行為，而不能一概地定為搶劫罪，對(duì)于后一種情況也應(yīng)區(qū)分對(duì)待，對(duì)參賭的人沒(méi)有采取暴力、脅迫手段搶劫賭資的，因?yàn)槭前l(fā)生在搶賭場(chǎng)的當(dāng)時(shí)，可以認(rèn)為是賭博行為的繼續(xù)，是賭博罪行的表現(xiàn)，仍應(yīng)定為賭博罪。但是如果參賭之人采用暴力或脅迫手段搶劫他人賭資的，應(yīng)定為搶劫罪，與賭博罪實(shí)行并罰。
四、正確認(rèn)定賭博罪的共犯
典型的賭博罪共犯，是指兩人以上共同故意實(shí)施聚眾賭博等賭博犯罪行為。行為人明知他人實(shí)施賭博犯罪行為，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，也應(yīng)以賭博罪的共犯論處。這種情況下，行為人明知他人實(shí)施賭博犯罪，主觀上已經(jīng)存在與賭博犯罪分子溝通的故意，客觀上實(shí)施了幫助行為，直接促使了賭博犯罪的發(fā)生和發(fā)展，是賭博犯罪不可缺少的組成部分，因而，構(gòu)成賭博罪的共犯。
立案標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第43條規(guī)定，以營(yíng)利為目的，聚眾賭博，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
1.組織三人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)五千元以上的;
2.組織三人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)五萬(wàn)元以上;人
3.組織三人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)二十人以上的;
4.組織中華人民共和國(guó)公民十人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的;影小
5.其他聚眾賭博應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形。
以營(yíng)利為目的，以賭博為業(yè)的，應(yīng)予立案追訴。
賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物屬于賭資。通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。
量刑標(biāo)準(zhǔn)
依照《刑法》第303條第1款規(guī)定，犯賭博罪的，處3年以下有期徒刑拘役或者管制，并處罰金。
根據(jù)《解釋》第5條的規(guī)定，實(shí)施賭博犯罪，有下列情形之一的，依照《刑法》第303條的規(guī)定從重處罰：1.具有國(guó)家工作人員身份的;2.組織國(guó)家工作人員赴境外賭博的;3.組織未成年人參與賭博，或者開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)吸引未成年人參與賭博的。
根據(jù)《解釋》第8條的規(guī)定，賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物屬于賭資。通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。賭資應(yīng)當(dāng)依法予以追繳;賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金、交通工具、通工具等，應(yīng)當(dāng)依法予以沒(méi)收。
解釋性文件
最高人民檢察院研究室對(duì)《關(guān)于〈關(guān)于辦理賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)〉第七條是否適用于其他開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件的請(qǐng)示》的答復(fù)意見(jiàn)(2014年12月22日)
辦理利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)以外的其他開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件，應(yīng)當(dāng)參照適用“兩高”、公安部《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(公通字〔2014〕17號(hào))第七條“關(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的把握”的有關(guān)規(guī)定。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)(2014年3月26日)
各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院，人民檢察院，公安廳、局，解放軍軍事法院、軍事檢察院，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)人民檢察院、公安局：
為依法懲治利用具有賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪活動(dòng)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐，現(xiàn)就辦理此類案件適用法律問(wèn)題提出如下意見(jiàn)：
一、關(guān)于利用賭博機(jī)組織賭博的性質(zhì)認(rèn)定
設(shè)置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備，并以現(xiàn)金、有價(jià)證券等貴重款物作為獎(jiǎng)品，或者以回購(gòu)獎(jiǎng)品方式給予他人現(xiàn)金、有價(jià)證券等貴重款物(以下簡(jiǎn)稱設(shè)置賭博機(jī))組織賭博活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為。
二、關(guān)于利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)
設(shè)置賭博機(jī)組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照刑法第三百零三條第二款規(guī)定的定罪處罰：
(一)設(shè)置賭博機(jī)10臺(tái)以上的;
(二)設(shè)置賭博機(jī)2臺(tái)以上，容留未成年人賭博的;
(三)在中小學(xué)校附近設(shè)置賭博機(jī)2臺(tái)以上的;
(四)違法所得累計(jì)達(dá)到5000元以上的;
(五)賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬(wàn)元以上的;
(六)參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的;
(七)因設(shè)置賭博機(jī)被行政處罰后，兩年內(nèi)再設(shè)置賭博機(jī)5臺(tái)以上的;
(八)因賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪被刑事處罰后，五年內(nèi)再設(shè)置賭博機(jī)5臺(tái)以上的;
(九)其他應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形。
設(shè)置賭博機(jī)組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
(一)數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第二條第一款第一項(xiàng)至第六項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)六倍以上的;
(二)因設(shè)置賭博機(jī)被行政處罰后，兩年內(nèi)再設(shè)置賭博機(jī)30臺(tái)以上的;
(三)因賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪被刑事處罰后，五年內(nèi)再設(shè)置賭博機(jī)30臺(tái)以上的;
(四)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
可同時(shí)供多人使用的賭博機(jī)，臺(tái)數(shù)按照能夠獨(dú)立供一人進(jìn)行賭博活動(dòng)的操作基本單元的數(shù)量認(rèn)定。
在兩個(gè)以上地點(diǎn)設(shè)置賭博機(jī)，賭博機(jī)的數(shù)量、違法所得、賭資數(shù)額、參賭人數(shù)等均合并計(jì)算。
三、關(guān)于共犯的認(rèn)定
明知他人利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，具有下列情形之一的，以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯論處：
(一)提供賭博機(jī)、資金、場(chǎng)地、技術(shù)支持、資金結(jié)算服務(wù)的;
(二)受雇參與賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理并分成的;
(三)為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者組織客源，收取回扣、手續(xù)費(fèi)的;
(四)參與賭場(chǎng)管理并領(lǐng)取高額固定工資的;
(五)提供其他直接幫助的。
四、關(guān)于生產(chǎn)、銷售賭博機(jī)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
以提供給他人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)為目的，違反國(guó)家規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備或者其專用軟件，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以定罪處罰。
實(shí)施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營(yíng)行為“情節(jié)嚴(yán)重”：
(一)個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬(wàn)元以上的;
(二)單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五十萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的;
(三)雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因非法生產(chǎn)、銷售賭博機(jī)行為受過(guò)二次以上行政處罰，又進(jìn)行同種非法經(jīng)營(yíng)行為的;
(四)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營(yíng)行為“情節(jié)特別嚴(yán)重”：
(一)個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上的;
(二)單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二百五十萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的。
五、關(guān)于賭資的認(rèn)定
本意見(jiàn)所稱賭資包括：
(一)當(dāng)場(chǎng)查獲的用于賭博的款物;
(二)代幣、有價(jià)證券、賭博積分等實(shí)際代表的金額;
(三)在賭博機(jī)上投注或贏取的點(diǎn)數(shù)實(shí)際代表的金額。
六、關(guān)于賭博機(jī)的認(rèn)定
對(duì)于涉案的賭博機(jī)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取拍照、攝像等方式及時(shí)固定證據(jù)，并予以認(rèn)定。對(duì)于是否屬于賭博機(jī)難以確定的，司法機(jī)關(guān)可以委托地市級(jí)以上公安機(jī)關(guān)出具檢驗(yàn)報(bào)告。司法機(jī)關(guān)根據(jù)檢驗(yàn)報(bào)告，并結(jié)合案件具體情況作出認(rèn)定。必要時(shí)，人民法院可以依法通知檢驗(yàn)人員出庭作出說(shuō)明。
七、關(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的把握
辦理利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的案件，應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，重點(diǎn)打擊賭場(chǎng)的出資者、經(jīng)營(yíng)者。對(duì)受雇傭?yàn)橘€場(chǎng)從事接送參賭人員、望風(fēng)看場(chǎng)、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼等活動(dòng)的人員，除參與賭場(chǎng)利潤(rùn)分成或者領(lǐng)取高額固定工資的以外，一般不追究刑事責(zé)任，可由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰。對(duì)設(shè)置游戲機(jī)，單次換取少量獎(jiǎng)品的娛樂(lè)活動(dòng)，不以違法犯罪論處。
八、關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員瀆職犯罪的處理
負(fù)有查禁賭博活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，徇私枉法，包庇、放縱開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)違法犯罪活動(dòng)，或者為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信、提供便利、幫助犯罪分子逃避處罰，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員參與利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪的，從重處罰。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)(2010年8月31日 公通字〔2010〕40號(hào))
【延伸閱讀】《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的理解與適用
各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院、人民檢察院、公安廳、局，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)人民檢察院、公安局：
為依法懲治網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動(dòng)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐，現(xiàn)就辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律的若干問(wèn)題，提出如下意見(jiàn)：
一、關(guān)于網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為：
(一)建立賭博網(wǎng)站并接受投注的;
(二)建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的;
(三)為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的;
(四)參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的。
實(shí)施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
(一)抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬(wàn)元以上的;
(二)賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬(wàn)元以上的;
(三)參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的;
(四)建立賭博網(wǎng)站后通過(guò)提供給他人組織賭博，違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的;
(五)參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成，違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的;
(六)為賭博網(wǎng)站招募下級(jí)代理，由下級(jí)代理接受投注的;
(七)招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的;
(八)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
二、關(guān)于網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的認(rèn)定和處罰
明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰：
(一)為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會(huì)員、軟件開(kāi)發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在2萬(wàn)元以上的;
(二)為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬(wàn)元以上或者幫助收取賭資20萬(wàn)元以上的;
(三)為10個(gè)以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計(jì)100條以上的。
實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)5倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。
實(shí)施本條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”，但是有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：
(一)收到行政主管機(jī)關(guān)書面等方式的告知后，仍然實(shí)施上述行為的;
(二)為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開(kāi)發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯異常的;
(三)在執(zhí)法人員調(diào)查時(shí)，通過(guò)銷毀、修改數(shù)據(jù)、賬本等方式故意規(guī)避調(diào)查或者向犯罪嫌疑人通風(fēng)報(bào)信的;
(四)其他有證據(jù)證明行為人明知的。
如果有開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影響對(duì)已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實(shí)認(rèn)定的，可以依法對(duì)已到案者定罪處罰。
三、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的參賭人數(shù)、賭資數(shù)額和網(wǎng)站代理的認(rèn)定
賭博網(wǎng)站的會(huì)員賬號(hào)數(shù)可以認(rèn)定為參賭人數(shù)，如果查實(shí)一個(gè)賬號(hào)多人使用或者多個(gè)賬號(hào)一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際使用的人數(shù)計(jì)算參賭人數(shù)。
賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。
對(duì)于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購(gòu)買該虛擬物品所需資金數(shù)額或者實(shí)際支付資金數(shù)額認(rèn)定。
對(duì)于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說(shuō)明合法來(lái)源的，可以認(rèn)定為賭資。向該銀行賬戶轉(zhuǎn)入、轉(zhuǎn)出資金的銀行賬戶數(shù)量可以認(rèn)定為參賭人數(shù)。如果查實(shí)一個(gè)賬戶多人使用或多個(gè)賬戶一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際使用的人數(shù)計(jì)算參賭人數(shù)。
有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級(jí)賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。
四、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的管轄
網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的地域管轄，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則。
“犯罪地”包括賭博網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地，賭博網(wǎng)站建立者、管理者所在地，以及賭博網(wǎng)站代理人、參賭人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博行為地等。
公安機(jī)關(guān)對(duì)偵辦跨區(qū)域網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的管轄權(quán)有爭(zhēng)議的，應(yīng)本著有利于查清犯罪事實(shí)、有利于訴訟的原則，認(rèn)真協(xié)商解決。經(jīng)協(xié)商無(wú)法達(dá)成一致的，報(bào)共同的上級(jí)公安機(jī)關(guān)指定管轄。對(duì)即將偵查終結(jié)的跨省(自治區(qū)、直轄市)重大網(wǎng)絡(luò)賭博案件，必要時(shí)可由公安部商最高人民法院和最高人民檢察院指定管轄。
為保證及時(shí)結(jié)案，避免超期，人民檢察院對(duì)于公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)審查逮捕、移送審查起訴的案件，人民法院對(duì)于已進(jìn)入審判程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人提出管轄異議或者辦案單位發(fā)現(xiàn)沒(méi)有管轄權(quán)的，受案人民檢察院、人民法院經(jīng)審查可以依法報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民檢察院、人民法院指定管轄，不再自行移送有管轄權(quán)的人民檢察院、人民法院。
五、關(guān)于電子證據(jù)的收集與保全
偵查機(jī)關(guān)對(duì)于能夠證明賭博犯罪案件真實(shí)情況的網(wǎng)站頁(yè)面、上網(wǎng)記錄、電子郵件、電子合同、電子交易記錄、電子賬冊(cè)等電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)作為刑事證據(jù)予以提取、復(fù)制、固定。
偵查人員應(yīng)當(dāng)對(duì)提取、復(fù)制、固定電子數(shù)據(jù)的過(guò)程制作相關(guān)文字說(shuō)明，記錄案由、對(duì)象、內(nèi)容以及提取、復(fù)制、固定的時(shí)間、地點(diǎn)、方法，電子數(shù)據(jù)的規(guī)格、類別、文件格式等，并由提取、復(fù)制、固定電子數(shù)據(jù)的制作人、電子數(shù)據(jù)的持有人簽名或者蓋章，附所提取、復(fù)制、固定的電子數(shù)據(jù)一并隨案移送。
對(duì)于電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)在境外的計(jì)算機(jī)上的，或者偵查機(jī)關(guān)從賭博網(wǎng)站提取電子數(shù)據(jù)時(shí)犯罪嫌疑人未到案的，或者電子數(shù)據(jù)的持有人無(wú)法簽字或者拒絕簽字的，應(yīng)當(dāng)由能夠證明提取、復(fù)制、固定過(guò)程的見(jiàn)證人簽名或者蓋章，記明有關(guān)情況。必要時(shí)，可對(duì)提取、復(fù)制、固定有關(guān)電子數(shù)據(jù)的過(guò)程拍照或者錄像。
最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)(2008年6月25日 公通字〔2008〕36號(hào))
······
第四十三條 [賭博案(刑法第三百零三條第一款)]以營(yíng)利為目的，聚眾賭博，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
(一)組織三人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)五千元以上的;
(二)組織三人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)五萬(wàn)元以上;
(三)組織三人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)二十人以上的;
(四)組織中華人民共和國(guó)公民十人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的;
(五)其他聚眾賭博應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形。
以營(yíng)利為目的，以賭博為業(yè)的，應(yīng)予立案追訴。
賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物屬于賭資。通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。
······
公安部《關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問(wèn)題的通知》(2005年5月25日施行 公通字〔2005〕30號(hào))
各省、自治區(qū)、直轄市公安廳、局，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)公安局：
為依法有效打擊賭博違法活動(dòng)，規(guī)范公安機(jī)關(guān)查禁賭博違法活動(dòng)的行為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》等有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，現(xiàn)就公安機(jī)關(guān)辦理賭博違法案件適用法律的若干問(wèn)題通知如下：
一、具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》第三十二條的規(guī)定，予以處罰：
(一)以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)，尚不夠刑事處罰的;
(二)參與以營(yíng)利為目的的聚眾賭博、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)賭博、電子游戲機(jī)賭博，或者到賭場(chǎng)賭博的;
(三)采取不報(bào)經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)，擅自發(fā)行、銷售彩票的方式，為賭博提供條件，尚不夠刑事處罰的;
(四)明知他人實(shí)施賭博違法犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、場(chǎng)所、交通工具、通訊工具、賭博工具、經(jīng)營(yíng)管理、網(wǎng)絡(luò)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等條件，或者為賭博場(chǎng)所、賭博人員充當(dāng)保鏢，為賭博放哨、通風(fēng)報(bào)信，尚不夠刑事處罰的;
(五)明知他人從事賭博活動(dòng)而向其銷售具有賭博功能的游戲機(jī)，尚不夠刑事處罰的。
二、在中華人民共和國(guó)境內(nèi)通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、電話、手機(jī)短信等方式參與境外賭場(chǎng)賭博活動(dòng)，或者中華人民共和國(guó)公民赴境外賭場(chǎng)賭博，賭博輸贏結(jié)算地在境內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》的有關(guān)規(guī)定予以處罰。
三、賭博或者為賭博提供條件，并具有下列情形之一的，依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》第三十二條的規(guī)定，可以從重處罰：
(一)在工作場(chǎng)所、公共場(chǎng)所或者公共交通工具上賭博的;
(二)一年內(nèi)曾因賭博或者為賭博提供條件受過(guò)治安處罰的;
(三)國(guó)家工作人員賭博或者為賭博提供條件的;
(四)引誘、教唆未成年人賭博的;
(五)組織、招引中華人民共和國(guó)公民赴境外賭博的;
(六)其他可以依法從重處罰的情形。
四、賭博或者為賭博提供條件，并具有下列情形之一的，依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》第三十二條的規(guī)定，可以從輕或者免予處罰：
(一)主動(dòng)交代，表示悔改的;
(二)檢舉、揭發(fā)他人賭博或?yàn)橘€博提供條件的行為，并經(jīng)查證屬實(shí)的;
(三)被脅迫、誘騙賭博或者為賭博提供條件的;
(四)未成年人賭博的;
(五)協(xié)助查禁賭博活動(dòng)，有立功表現(xiàn)的;
(六)其他可以依法從輕或者免予處罰的情形。
對(duì)免予處罰的，由公安機(jī)關(guān)給予批評(píng)教育，并責(zé)令具結(jié)悔過(guò)。未成年人有賭博違法行為的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教。
五、賭博活動(dòng)中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物屬于賭資。
在利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的賭博活動(dòng)中，分賭場(chǎng)、下級(jí)莊家或者賭博參與者在組織或者參與賭博前向賭博組織者、上級(jí)莊家或者賭博公司交付的押金，應(yīng)當(dāng)視為賭資。
六、賭博現(xiàn)場(chǎng)沒(méi)有賭資，而是以籌碼或者事先約定事后交割等方式代替的，賭資數(shù)額經(jīng)調(diào)查屬實(shí)后予以認(rèn)定。個(gè)人投注的財(cái)物數(shù)額無(wú)法確定時(shí)，按照參賭財(cái)物的價(jià)值總額除以參賭人數(shù)的平均值計(jì)算。
通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博活動(dòng)的賭資數(shù)額，可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的總點(diǎn)數(shù)乘以每個(gè)點(diǎn)數(shù)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。賭博的次數(shù)，可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注的總次數(shù)認(rèn)定。
七、對(duì)查獲的賭資、賭博違法所得應(yīng)當(dāng)依法沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)，并按照規(guī)定出具法律手續(xù)。對(duì)查繳的賭具和銷售的具有賭博功能的游戲機(jī)，一律依法予以銷毀、嚴(yán)禁截留、私分或者以其他方式侵吞賭資、賭具、賭博違法所得以及違法行為人的其他財(cái)物。違者，對(duì)相關(guān)責(zé)任人員依法予以行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
對(duì)參與賭博人員使用的交通、通訊工具未作為賭注的，不得沒(méi)收。在以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，或者采取不報(bào)經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)，擅自發(fā)行、銷售彩票的方式為賭博提供條件，尚不夠刑事處罰的案件中，違法行為人本人所有的用于糾集、聯(lián)絡(luò)、運(yùn)送參賭人員以及用于望風(fēng)護(hù)賭的交通、通訊工具，應(yīng)當(dāng)依法沒(méi)收。
八、對(duì)賭博或者為賭博提供條件的處罰，應(yīng)當(dāng)與其違法事實(shí)、情節(jié)、社會(huì)危害程度相適應(yīng)。嚴(yán)禁不分情節(jié)輕重，一律頂格處罰;違者，對(duì)審批人、審核人、承辦人依法予以行政處分。
九、不以營(yíng)利為目的，親屬之間進(jìn)行帶有財(cái)物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂(lè)活動(dòng)，不予處罰;親屬之外的其他人之間進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂(lè)活動(dòng)，不予處罰。
十、本通知自下發(fā)之日起施行。公安部原來(lái)制定的有關(guān)規(guī)定與本通知不一致的，以本通知為準(zhǔn)。
各地在執(zhí)行中遇到的問(wèn)題，請(qǐng)及時(shí)報(bào)公安部。
最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(2005年5月13日施行 法釋〔2005〕3號(hào))
為依法懲治賭博犯罪活動(dòng)，根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題解釋如下：
第一條 以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“聚眾賭博”：
(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的;
(二)組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬(wàn)元以上的;
(三)組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的;
(四)組織中華人民共和國(guó)公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。
第二條 以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”。
第三條 中華人民共和國(guó)公民在我國(guó)領(lǐng)域外周邊地區(qū)聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，以吸引中華人民共和國(guó)公民為主要客源，構(gòu)成賭博罪的，可以依照刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任。
第四條 明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。
第五條 實(shí)施賭博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三條的規(guī)定從重處罰：
(一)具有國(guó)家工作人員身份的;
(二)組織國(guó)家工作人員赴境外賭博的;
(三)組織未成年人參與賭博，或者開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)吸引未成年人參與賭博的。
第六條 未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
第七條 通過(guò)賭博或者為國(guó)家工作人員賭博提供資金的形式實(shí)施行賄、受賄行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰。
第八條 賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物屬于賭資。通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。
賭資應(yīng)當(dāng)依法予以追繳;賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應(yīng)當(dāng)依法予以沒(méi)收。
第九條 不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。
最高人民法院關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問(wèn)題的批復(fù)(1995年11月6日 法復(fù)〔1995〕8號(hào))
貴州省高級(jí)人民法院：
你院《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭，當(dāng)參賭者要求退還所輸錢財(cái)時(shí)，設(shè)賭者以暴力相威脅，甚至將參賭者打傷、殺傷并將錢財(cái)帶走的行為如何定性》的請(qǐng)示收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：
行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰。參賭者識(shí)破騙局要求退還所輸錢財(cái)，設(shè)賭者又使用暴力或者以暴力相威脅，拒絕退還的，應(yīng)以賭博罪從重處罰;致參賭者傷害或者死亡的，應(yīng)以賭博罪和或者，依法實(shí)行數(shù)罪并罰。
證據(jù)規(guī)格
第三百零三條第一款 證據(jù)規(guī)格
賭博罪：
(一)犯罪嫌疑人供述和辯解
1.聚賭的次數(shù)、盈利情況、結(jié)算支付方式、提成抽頭、開(kāi)設(shè)賭博網(wǎng)站及其相關(guān)鏈接服務(wù)情況;
2.所掌握的參賭人員狀況、賭資數(shù)額、輸贏情況、進(jìn)入賭博網(wǎng)站的賬號(hào)和密碼等;
3.共同犯罪的，應(yīng)查明犯意的提起、策劃、聯(lián)絡(luò)、分工、實(shí)施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用;
4.賭博方式、賭博工具、運(yùn)送工具、聯(lián)絡(luò)方式;
5.莊家抽頭盈利方式，組織形式。
(二)證人證言
1.詢問(wèn)目擊者了解案件事實(shí)情況;
2.詢問(wèn)包括時(shí)間、網(wǎng)站、參賭人員狀況、參賭次數(shù)、賭資數(shù)額、輸贏情況、進(jìn)入賭博網(wǎng)站的賬號(hào)和密碼;所了解的犯罪嫌疑人的參賭次數(shù)、盈利情況、結(jié)算支付方式、提成抽頭、開(kāi)設(shè)賭博網(wǎng)站及其相關(guān)鏈接服務(wù)情況，互相印證;
3.其他了解案情者的證言。
(三)物證、書證
1.賭資賭具、交通工具、聯(lián)絡(luò)工具等;
2.實(shí)物：電腦及其存儲(chǔ)數(shù)據(jù)、電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)介質(zhì)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、銀行卡、通訊工具等;
3.銀行轉(zhuǎn)賬記錄、記賬本、房屋租賃合同、賭博網(wǎng)站主機(jī)的托管合同、上網(wǎng)登記表等;
4.其它。
(四)鑒定意見(jiàn)
電子數(shù)據(jù)鑒定、技術(shù)鑒定等。
(五)勘驗(yàn)、檢查筆錄
1.現(xiàn)場(chǎng)勘查圖，現(xiàn)場(chǎng)照片、錄像，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查筆錄(含提取、扣押現(xiàn)場(chǎng)遺留的可能與案件有關(guān)的痕跡、物品、文件清單)等;
2.搜查筆錄，人身、物品、場(chǎng)所搜查筆錄。
(六)視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)
監(jiān)控錄像、犯罪嫌疑人的供述經(jīng)過(guò)的錄音、錄像資料等。
(七)辨認(rèn)筆錄
對(duì)犯罪嫌疑人的辨認(rèn)，對(duì)與案件相關(guān)地點(diǎn)、處所的辨認(rèn)等筆錄。
(八)其他證據(jù)材料
1.嫌疑人的身份材料，包括：
(1)戶籍信息;
(2)前科劣跡材料;刑事判決書(裁定書)、暫予監(jiān)外執(zhí)行通知書、釋放證明書、不起訴決定書、勞動(dòng)教養(yǎng)決定書、解除勞動(dòng)教養(yǎng)決定書、治安處罰裁決書等其他前科劣跡證明材料;
2.投案自首材料;
3.抓獲經(jīng)過(guò)。
地方規(guī)定
云南省公安廳《關(guān)于辦理賭博違法案件裁量標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》
(征求意見(jiàn)稿，公示期為2019年1月29日至2019年2月14日)
為依法、有效打擊賭博違法行為，規(guī)范賭博行政案件辦理，減少執(zhí)法隨意性，體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則，根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合云南禁賭工作實(shí)際，現(xiàn)就辦理賭博違法案件裁量標(biāo)準(zhǔn)提出以下指導(dǎo)意見(jiàn)：
一、《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第七十條規(guī)定的“為賭博提供條件”是指：明知他人實(shí)施賭博違法犯罪行為，而為其提供資金、場(chǎng)所、交通工具、通訊工具、賭博工具、經(jīng)營(yíng)管理、網(wǎng)絡(luò)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等條件，或者為賭博場(chǎng)所、賭博人員充當(dāng)保鏢、為賭博放哨、通風(fēng)報(bào)信等，尚不夠刑事處罰的行為。
二、為賭博提供條件有下列情形之一，屬于情節(jié)嚴(yán)重：
(一)組織他人賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)在1500元以上5000元以下的;
(二)組織他人賭博，賭資數(shù)額累計(jì)在10000元以上50000元以下的;
(三)一次組織10人以上20人以下現(xiàn)場(chǎng)賭博的;
(四)為云南國(guó)(邊)境外周邊地區(qū)賭場(chǎng)提供經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)、賭博資金結(jié)算、接送賭客出入國(guó)(邊)境、賭博專用通訊工具等條件的;
(五)為網(wǎng)絡(luò)賭博提供經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)、賭博資金結(jié)算、網(wǎng)絡(luò)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、賭博專用通訊工具等條件的;
(六)為賭博場(chǎng)所、賭博人員充當(dāng)保鏢，為賭博放哨、通風(fēng)報(bào)信、為賭場(chǎng)接送參賭人員、明知他人參與賭博而為其提供賭博資金的;
(七)以營(yíng)利為目的，設(shè)置賭博機(jī)5臺(tái)以上10臺(tái)以下的;
(八)在中小學(xué)附近設(shè)置賭博機(jī)，或者引誘、教唆未成年人參與賭博的;
(九)六個(gè)月內(nèi)曾因賭博、為賭博提供條件或者其他違法行為受過(guò)治安處罰的;
(十)在工作場(chǎng)所、公共場(chǎng)所或者公共交通工具上為賭博提供條件的;
(十一)未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)，擅自發(fā)行、銷售彩票的;
(十二)國(guó)家工作人員為賭博提供條件的;
(十三)其他應(yīng)當(dāng)依法從重處罰的情形。
三、提供棋牌室、活動(dòng)站等場(chǎng)所，只收取正常、合理、固定的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為，不以為賭博提供條件論處，但有抽頭漁利情形的除外。
四、《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第七十條規(guī)定的“參與賭博賭資較大的”是指一起賭博行政案件中，人均賭資數(shù)額在200元以上不滿2000元的情形。其中：
(一)人均賭資數(shù)額在200元以上不滿1000元的，處3日以下拘留或者500元以下罰款;
(二)人均賭資數(shù)額在1000元以上不滿2000元的，處3日以上5日以下拘留或者500元以下罰款。
具有以上情形，但行為人系初次違反治安管理，且社會(huì)危害性不大，同時(shí)又無(wú)其他法定裁量從重情節(jié)的，一般適用500元以下罰款。
五、《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第七十條規(guī)定的參與賭博“情節(jié)嚴(yán)重的”情形是指具有下列情形之一，尚不夠刑事處罰的行為：
(一)一起賭博行政案件中，人均賭資數(shù)額在2000元以上或者每注賭資在100元以上的;
(二)六個(gè)月內(nèi)曾因賭博、為賭博提供條件或者其他違法行為受過(guò)治安處罰的;
(三)明知賭博同伙中有未成年人參與的;
(四)參與流動(dòng)賭場(chǎng)賭博的;
(四)在工作場(chǎng)所、公共場(chǎng)所或者公共交通工具上賭博的;
(五)赴境外賭場(chǎng)參與賭博，賭博資金結(jié)算地在云南的;
(六)國(guó)家工作人員參與賭博的;
(七)有其他情節(jié)嚴(yán)重情形的。
六、為賭博提供條件或者參與賭博，情節(jié)嚴(yán)重的，第一次被查獲，處十日拘留，并處500元以上2000元以下罰款;六個(gè)月內(nèi)再次被查獲，處十五日拘留，并處2000元以上3000元以下罰款。
七、在云南境內(nèi)通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、電話、手機(jī)短信、微信等方式參與云南國(guó)(邊)境外賭場(chǎng)的賭博活動(dòng)，處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)按本指導(dǎo)意見(jiàn)執(zhí)行。
八、不以營(yíng)利為目的，親屬之間進(jìn)行帶有財(cái)物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂(lè)活動(dòng)，不予處罰，但在公共場(chǎng)所內(nèi)進(jìn)行的，應(yīng)當(dāng)制止。
九、設(shè)置游戲機(jī)，每名參與活動(dòng)者每日換取獎(jiǎng)品、有價(jià)證券價(jià)值總額未超過(guò)200元的，一般不以賭博論處。
十、賭博活動(dòng)中用作賭注的款物、換取籌碼和積分的款物和通過(guò)賭博贏取的款物屬于賭資。對(duì)查獲的賭資、賭具應(yīng)當(dāng)依法收繳，賭博違法所得應(yīng)當(dāng)依法追繳。
認(rèn)定賭資數(shù)額，應(yīng)當(dāng)是有證據(jù)證明用以賭博的款物。認(rèn)定時(shí)應(yīng)綜合考慮賭博方式、參賭人員陳述、現(xiàn)場(chǎng)用于下注的現(xiàn)金及籌碼、現(xiàn)場(chǎng)查獲的財(cái)物等，不能簡(jiǎn)單地把參賭人員隨身攜帶的全部款物認(rèn)定為賭資。對(duì)有證據(jù)證明個(gè)人賭博時(shí)所攜帶的款物確有其他用途的，不能認(rèn)定為賭資。對(duì)所攜帶的款物明顯高于可能輸贏大小的，不宜簡(jiǎn)單認(rèn)定為賭資。
現(xiàn)場(chǎng)沒(méi)有賭資，而是以籌碼、積分或者事先約定事后交割等方式代替，或者通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬、微信、支付寶等方式結(jié)算的，賭資數(shù)額經(jīng)調(diào)查屬實(shí)后予以認(rèn)定。
網(wǎng)絡(luò)賭博的賭資，可以按照在賭博網(wǎng)站上投注或贏取的總點(diǎn)數(shù)乘以每個(gè)點(diǎn)數(shù)實(shí)際代表的金額計(jì)算。
在賭博現(xiàn)場(chǎng)查獲的賭資無(wú)法分清所有人的，可以作為參賭人員的共同賭資予以認(rèn)定和收繳。
對(duì)收繳的賭具一律依法予以銷毀。農(nóng)村地區(qū)以斗牛等方式組織賭博，沒(méi)有證據(jù)證明該動(dòng)物專門用于賭博的，應(yīng)當(dāng)將其發(fā)還。
浙江省高級(jí)人民法院、人民檢察院、公安廳關(guān)于辦理盜竊、故意傷害、賭博刑事案件的若干意見(jiàn)(2018年10月24日 浙檢發(fā)訴一字〔2018〕21號(hào))
為全面貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，有效遏制、預(yù)防和減少犯罪，切實(shí)增強(qiáng)人民群眾安全感，根據(jù)刑法、刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省經(jīng)濟(jì)社會(huì)狀況和社會(huì)治安形勢(shì)，制定本意見(jiàn)。
一、一般規(guī)定
第一條 全面貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，要根據(jù)犯罪的具體情況，全面把握、區(qū)別對(duì)待，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，確保案件辦理取得法律效果、政治效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。
第二條 對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重、性質(zhì)惡劣，特別是嚴(yán)重影響人民群眾安全感的重大盜竊、故意傷害、賭博等刑事犯罪，要依法從嚴(yán)懲處。嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪，必須充分考慮被告人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。對(duì)于具有累犯、慣犯、職業(yè)犯等情節(jié)，或者因故意犯罪受過(guò)刑事處罰，在、考驗(yàn)期內(nèi)又犯罪的，要依法嚴(yán)懲，以有效實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防功能。
第三條 對(duì)于具有一定社會(huì)危害性，但情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不作為犯罪處理。對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，或者未成年人、在校學(xué)生實(shí)施的較輕犯罪，或者系初犯、、預(yù)備犯、中止犯、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、自首、重大立功以及因親友、鄰里、同學(xué)、同事之間糾紛引發(fā)的般性案件，符合不起訴條件的，可以依法適用不起訴;對(duì)于依法不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。對(duì)于犯罪性質(zhì)尚不嚴(yán)重、情節(jié)較輕和社會(huì)危害性較小的犯罪，以及犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪、悔罪，從寬處罰更有利于社會(huì)和諧穩(wěn)定的，依法應(yīng)予從寬處理。
第四條 對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大，不作為犯罪處理，或者情節(jié)輕微，依法予以不起訴處理的案件，可以根據(jù)案件不同情況，給予行政處罰，或者予以訓(xùn)誠(chéng)、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失、參加社區(qū)服務(wù)、參加公益勞動(dòng)等非刑罰處罰措施。
四、關(guān)于辦理賭博刑事案件
第十四條 對(duì)于初次聚眾賭博，非法獲利在5000元以上至8000元以下，或者賭資數(shù)額在5萬(wàn)元以上8萬(wàn)元以下，無(wú)其他嚴(yán)重情節(jié)的，可以由檢察機(jī)關(guān)作不起訴處理。
第十五條 親戚、朋友、同事、鄰里之間進(jìn)行聚眾賭博，如果系偶爾發(fā)起，且沒(méi)有前科劣跡，獲利1萬(wàn)元以下或者賭資數(shù)額在10萬(wàn)元以下的，可以由檢察機(jī)關(guān)作不起訴處理。
第十六條 構(gòu)成賭博犯罪，又具有以下情節(jié)之一的，應(yīng)當(dāng)從重處罰：
(一)在公共場(chǎng)所或?qū)W校周邊開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，社會(huì)影響惡劣的;
(二)兩年內(nèi)曾因聚眾賭博或開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)受過(guò)三次以上治安處罰，又實(shí)施聚眾賭博或開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的;
(三)國(guó)家工作人員聚眾賭博或開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的;
(四)引誘、教唆、招攬、組織未成年人參與賭博的;
(五)組織、招引中華人民共和國(guó)公民赴境外賭博的;
(六)利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)的;
(七)采用暴力護(hù)賭或者以暴力、威脅、滋擾、糾纏等手段逼討賭債的。
五、附則
第十七條 本意見(jiàn)自印發(fā)之日起執(zhí)行。法律、法規(guī)、司法解釋另有規(guī)定的，按照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。本意見(jiàn)實(shí)施以前我省有關(guān)規(guī)定的內(nèi)容與本意見(jiàn)不一致的，不再執(zhí)行。本意見(jiàn)下發(fā)前已審結(jié)的案件，不予變動(dòng)。
江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳、江蘇省監(jiān)察廳關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊賭博違法犯罪活動(dòng)的通告(2005年2月4日)
為維護(hù)社會(huì)治安穩(wěn)定和社會(huì)管理秩序，凈化社會(huì)風(fēng)氣，依法嚴(yán)厲打擊賭博違法犯罪活動(dòng)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》、《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》和《江蘇省禁止賭博條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，特通告如下：
一、以營(yíng)利為目的，具有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
(一)以公司等名義非法經(jīng)營(yíng)賭博活動(dòng)、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)聚眾賭博;
(二)設(shè)立、鏈接賭博網(wǎng)站或?yàn)橘€博網(wǎng)站充當(dāng)代理;
(三)利用六合彩等非法彩票、電子游戲機(jī)等聚眾賭博;
(四)組織賭球、賭馬等賭博活動(dòng);
(五)以賭博為業(yè)。
對(duì)以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，無(wú)論是否參與賭博;對(duì)以營(yíng)利為目的，以賭博為業(yè)，無(wú)論是否實(shí)際營(yíng)利，均以賭博罪追究刑事責(zé)任。
二、為賭博犯罪活動(dòng)看場(chǎng)護(hù)賭、放高利貸、招募發(fā)展參賭人員，或者提供場(chǎng)所、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等條件，構(gòu)成賭博共同犯罪的，以共犯論處。
三、實(shí)施貪污、受賄、挪用公款、職務(wù)侵占、挪用單位資金、挪用特定款物等犯罪，并將犯罪所得用于賭博的，分別依照刑法有關(guān)規(guī)定從重處罰;同時(shí)構(gòu)成賭博罪的，依照刑法規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。
四、參與賭博且賭資較大或者為賭博提供條件，但尚未構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)依法予以治安處罰;符合勞動(dòng)教養(yǎng)條件的，依法予以勞動(dòng)教養(yǎng)。
五、查獲的賭資及違法犯罪所得一律依法予以追繳或者沒(méi)收，賭博機(jī)等賭博工具一律依法予以收繳。因賭博發(fā)生的債務(wù)不受法律保護(hù)。
六、具有下列情形之一的，依法從重處理：
(一)教唆他人賭博的;
(二)組織未成年人聚眾賭博的;
(三)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)、利用賭博游戲機(jī)吸引未成年人參與賭博的;
(四)國(guó)家公職人員特別是擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員、國(guó)有企事業(yè)單位負(fù)責(zé)人賭博或者為賭博活動(dòng)提供保護(hù)的;
(五)通過(guò)賭博形式實(shí)施行賄、受賄的;
(六)具有其他法定從重情節(jié)的。
七、賭博違法犯罪人員投案自首，或者檢舉、揭發(fā)賭博違法犯罪活動(dòng)有立功表現(xiàn)的，依法從輕處罰。
八、棋牌室、游藝室等公共場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)者發(fā)現(xiàn)在場(chǎng)所內(nèi)活動(dòng)的人員有賭博違法犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)采取措施予以制止，并立即向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)報(bào)告;公共場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)者及其從業(yè)人員不得為賭博違法犯罪活動(dòng)提供便利和條件，不得為賭博違法犯罪人員通風(fēng)報(bào)信，違者，依照《江蘇省公共場(chǎng)所治安管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定處罰。
九、公民舉報(bào)賭博違法犯罪活動(dòng)經(jīng)查證屬實(shí)的，依照有關(guān)規(guī)定予以獎(jiǎng)勵(lì)。舉報(bào)電話：025-83526110。
本通告自發(fā)布之日起施行。
案例精選
《刑事審判參考》第451號(hào)案例 黃藝等詐騙案
【摘要】
設(shè)置圈套誘人參賭，以打假牌的方式“贏取”他人錢財(cái)?shù)男袨闃?gòu)成賭博罪還是詐騙罪?
以非法占有他人財(cái)產(chǎn)為目的，設(shè)置圈套誘人參賭并以欺詐手段控制賭局的輸贏結(jié)果，從而騙取他人財(cái)物的，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。
黃藝等詐騙案
一、基本案情
四川省瀘縣人民檢察院以被告人黃藝、袁小軍、劉昌敏、劉小冬、方開(kāi)強(qiáng)犯詐騙罪，向?yàn)o縣人民法院提起公訴。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人黃藝、袁小軍、劉昌敏、劉小冬、方開(kāi)強(qiáng)以非法占有為目的，虛設(shè)圈套，隱瞞真相，以欺騙的手段非法占有他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪，提請(qǐng)法院依法追究刑事責(zé)任。
被告人黃藝對(duì)犯罪事實(shí)沒(méi)有意見(jiàn)，辯稱其行為應(yīng)當(dāng)定性為賭博而不屬于詐騙。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為，根據(jù)最高人民法院的相關(guān)解釋，本案應(yīng)構(gòu)成賭博罪，檢察機(jī)關(guān)定性錯(cuò)誤;黃藝有自首情節(jié)，應(yīng)從輕處罰。
被告人袁小軍對(duì)犯罪事實(shí)沒(méi)有意見(jiàn)，辯稱其行為定性為詐騙不當(dāng)。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為袁小軍的行為應(yīng)構(gòu)成賭博罪而非詐騙罪，袁小軍有協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲劉小冬的立功情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰。
被告人劉昌敏辯稱其在事前沒(méi)有參與共謀，自己沒(méi)有打假牌。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為劉昌敏只實(shí)施了賭博行為沒(méi)有實(shí)施詐騙行為，且其系從犯，起的是輔助作用，并有立功情節(jié)，應(yīng)對(duì)其減輕處罰。
被告人劉小冬承認(rèn)打牌事實(shí)存在，辯稱其行為不構(gòu)成詐騙。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為劉小冬的行為不構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)構(gòu)成賭博罪，且劉小冬是受黃藝、袁小軍的雇請(qǐng)參加賭博，處于受指揮、受安排的地位，在共同犯罪中僅起輔助作用，當(dāng)屬?gòu)姆福⒂辛⒐η楣?jié)，應(yīng)對(duì)其減輕處罰。
被告人方開(kāi)強(qiáng)承認(rèn)打牌事實(shí)存在，辯稱其行為不構(gòu)成詐騙。
瀘縣人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：
2004年10月，被告人黃藝、袁小軍為償還因賭博欠下的債務(wù)，共謀設(shè)計(jì)賭局圈套，以打假牌的方式騙取他人錢財(cái)。二被告人約定由黃藝物色被騙對(duì)象，由袁小軍負(fù)責(zé)約請(qǐng)幫助打假牌的人。此后，黃藝多次與在外經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的“長(zhǎng)天數(shù)碼港”業(yè)主、本案被害人姚某某電話聯(lián)系，謊稱請(qǐng)姚某某返家，當(dāng)面商談買賣煤礦的有關(guān)事宜。2004年11月4日，姚某某從成都返回?cái)⒂揽h，黃藝即邀請(qǐng)姚某某于次日一起共進(jìn)晚餐，同時(shí)通知袁小軍約請(qǐng)幫助打假牌的人。11月5日下午，被告人劉小冬、方開(kāi)強(qiáng)應(yīng)邀來(lái)到敘永縣，黃藝在敘永縣城“國(guó)香”茶樓檢驗(yàn)劉小冬、方開(kāi)強(qiáng)打假牌的技能后，表示滿意。隨后，黃藝按事先的預(yù)謀，于當(dāng)晚請(qǐng)姚某某在敘永縣城的“食圣”火鍋店吃飯。為不致引起姚某某的懷疑，黃藝向姚某某介紹劉小冬、方開(kāi)強(qiáng)時(shí)，謊稱二人是“經(jīng)營(yíng)煤炭生意的老板”。席間，黃藝又電話通知被告人劉昌敏、袁小軍前來(lái)共進(jìn)晚餐。飯后，大約18時(shí)，黃藝邀已有醉意的姚某某到“碧於藍(lán)”茶樓喝茶打牌。先由劉昌敏、劉小冬與姚某某用撲克牌玩“斗地主”(一種賭博形式)，黃藝為掩飾騙局，提出與姚某某合伙占一股。在打牌過(guò)程中，劉小冬以欺詐手段控制大小牌，僅兩小時(shí)，姚某某就輸?shù)衄F(xiàn)金一萬(wàn)多元，并欠債十余萬(wàn)元。隨后，黃藝等人鼓動(dòng)姚某某換種方式，改玩“打悶雞”(一種賭博形式)，以便把輸?shù)腻X贏回來(lái)。之后，黃藝、劉小冬和方開(kāi)強(qiáng)仍以欺詐手段控制牌局。23時(shí)50分左右結(jié)束賭局時(shí)，姚某某已輸?shù)?8萬(wàn)元，其中，欠劉昌敏13萬(wàn)元，欠方開(kāi)強(qiáng)44萬(wàn)元。次日，姚某某約請(qǐng)黃藝到“長(zhǎng)天數(shù)碼港”自己的辦公室，請(qǐng)求黃藝就賭債之事出面協(xié)調(diào)，看可否少還點(diǎn)錢。黃藝則以“愿賭服輸是賭場(chǎng)規(guī)矩”為由，拒絕了姚某某的請(qǐng)求，并通知?jiǎng)⒉簟⒎介_(kāi)強(qiáng)到“長(zhǎng)天數(shù)碼港”與姚某某結(jié)清賭債。姚某某只得將其所有的、車牌號(hào)為藏030093的尼桑奇駿越野轎車折價(jià)30萬(wàn)元，連同14萬(wàn)元現(xiàn)金抵償欠方開(kāi)強(qiáng)的賭債，將其所有的、車牌號(hào)為川AET995的尼桑藍(lán)鳥(niǎo)轎車折價(jià)13萬(wàn)元，抵償欠劉昌敏的賭債。黃藝等5人隨后開(kāi)車到興文縣“洞鄉(xiāng)大酒店”一茶樓內(nèi)分贓，黃藝、袁小軍、劉昌敏各得人民幣3萬(wàn)元，劉小冬和方開(kāi)強(qiáng)分得5萬(wàn)元，并約定待兩輛車賣出后再行分贓。經(jīng)瀘州市江陽(yáng)區(qū)價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，兩輛車的價(jià)值共計(jì)41.69萬(wàn)元。
另查明：2005年3月9日至4月13日，被告人黃藝在司法機(jī)關(guān)尚未掌握本案犯罪事實(shí)之前，就主動(dòng)如實(shí)供述了與其他被告人以打假牌方式騙取被害人姚某某錢財(cái)?shù)姆缸锸聦?shí)。被告人袁小軍歸案后，提供了被告人劉小冬的下落，對(duì)公安機(jī)關(guān)抓獲劉小冬起到了協(xié)助作用。被告人劉昌敏歸案后，向公安機(jī)關(guān)提供了他人破壞電信設(shè)施和詐騙的犯罪線索，經(jīng)查證屬實(shí)。案發(fā)后，被害人姚某某所有的藏030093號(hào)尼桑奇駿轎車、川AET995號(hào)尼桑藍(lán)鳥(niǎo)轎車均已被公安機(jī)關(guān)追回。
瀘縣人民法院認(rèn)為，被告人黃藝、袁小軍、劉昌敏、劉小冬、方開(kāi)強(qiáng)以非法占有為目的，合謀采用虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的辦法，設(shè)置圈套誘騙姚某某參賭，在賭博中使用詐賭伎倆弄虛作假騙取姚某某現(xiàn)金15萬(wàn)余元和轎車2輛，共計(jì)價(jià)值56萬(wàn)余元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，檢察院的指控成立。五被告人及其辯護(hù)人所持本案應(yīng)定賭博罪的理由，與庭審查明的事實(shí)不符，法院不予采納。被告人黃藝、袁小軍起到了組織策劃的作用，系本案，依法應(yīng)按其組織策劃之犯罪處罰。被告人劉昌敏、劉小冬、方開(kāi)強(qiáng)在本案中起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。被告人黃藝在司法機(jī)關(guān)尚未掌握本案犯罪事實(shí)之前，主動(dòng)供述其犯罪事實(shí)，可視為自首。被告人袁小軍歸案后，提供同案人劉小冬的下落線索，對(duì)公安機(jī)關(guān)抓獲劉小冬起到了協(xié)助作用，可視為立功。被告人劉昌敏歸案后，提供他人犯罪線索，經(jīng)查證屬實(shí)，具有立功情節(jié)。鑒于贓物已追回，減輕了對(duì)社會(huì)的危害程度，可以對(duì)五被告人酌情從輕處罰。根據(jù)五被告人的犯罪事實(shí)、情節(jié)，以及在共同犯罪中的地位和作用，均可減輕處罰。據(jù)此，依照刑法第二百六十六條、第五十二條、第五十三條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一款、第六十八條第一款之規(guī)定，于2006年10月19日判決如下：
1.被告人黃藝犯詐騙罪，判處有期徒刑八年，并處罰金5萬(wàn)元。
2.被告人袁小軍犯詐騙罪，判處有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金5萬(wàn)元。
3.被告人劉昌敏犯詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金4萬(wàn)元。
4.被告人劉小冬犯詐騙罪，判處有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金5萬(wàn)元。
5.被告人方開(kāi)強(qiáng)犯詐騙罪，判處有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金5萬(wàn)元。
一審宣判后，各被告人在法定期限內(nèi)未上訴，檢察機(jī)關(guān)未提出抗訴，一審判決已發(fā)生法律效力。
二、主要問(wèn)題
本案審理中控辯雙方對(duì)于犯罪事實(shí)沒(méi)有爭(zhēng)議，分歧焦點(diǎn)在于對(duì)被告人黃藝等人設(shè)計(jì)賭局圈套，以打假牌的方式“贏取”被害人姚某某錢財(cái)?shù)男袨槿绾味ㄐ裕瑢?duì)此存在兩種不同意見(jiàn)：
一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪。其理由在于，根據(jù)最高人民法院1991年3月12日對(duì)四川省高院“關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣绾味ㄗ锏恼?qǐng)示”的電話答復(fù)以及最高人民法院1995年《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭、又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力相威脅的行為如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》精神，本案五被告人以營(yíng)利為目的，設(shè)置圈套、誘騙他人參賭，糾集多人進(jìn)行賭博，屬于刑法規(guī)定的聚眾賭博。一般來(lái)講，十賭九詐，賭博必然包括欺詐，在賭博中使用欺詐手段正是賭博罪的特點(diǎn)之一，本案五被告人利用欺詐手段控制牌局，使參賭者有輸無(wú)贏的行為符合上述答復(fù)和批復(fù)規(guī)定的情形，應(yīng)以賭博罪追究刑事責(zé)任。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪。其理由在于，賭博是指就偶然的輸贏以財(cái)物進(jìn)行賭事或者博戲的行為，這種偶然性對(duì)當(dāng)事人來(lái)講具有不確定性。如果對(duì)一方當(dāng)事人而言，勝敗的結(jié)果已經(jīng)確定，則不能稱為賭博。本案五被告人主觀上從一開(kāi)始就具有明確的非法占有他人財(cái)物的動(dòng)機(jī)和目的，客觀上實(shí)施了誘使他人參加假賭博，在賭博中弄虛作假騙取他人錢財(cái)?shù)男袨椋斱A結(jié)果不具有任何偶然性，騙取他人財(cái)產(chǎn)數(shù)額巨大，是在以賭博之名，行詐騙之實(shí)，完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
三、裁判理由
以非法占有他人財(cái)產(chǎn)為目的，設(shè)置圈套誘人參賭并以欺詐手段控制賭局的輸贏結(jié)果，從而騙取他人財(cái)物的，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。
司法實(shí)踐中，對(duì)行為人事先設(shè)置騙局，誘使他人參與賭博并以欺詐手段控制賭局，使被誘騙者誤以為自己是賭博輸方，自愿交付財(cái)物的行為應(yīng)如何定性，在處理上還存在一定的爭(zhēng)議。本案的爭(zhēng)議即屬此類情況。黃藝等五被告人共謀設(shè)計(jì)賭局圈套，以打假牌的方式贏取被害人姚某某錢財(cái)?shù)男袨椋菢?gòu)成詐騙罪還是構(gòu)成賭博罪，主要涉及在所謂賭博過(guò)程中詐騙罪與賭博罪的區(qū)分，也即設(shè)置圈套實(shí)施的賭博罪與以賭博為名實(shí)施的詐騙罪的區(qū)分，根據(jù)本案案情，我們認(rèn)為應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。理由如下：
詐騙罪和賭博罪的行為人在主觀方面都有非法獲取他人財(cái)產(chǎn)的目的，客觀上都會(huì)給他人財(cái)產(chǎn)造成損失，但兩罪在行為特征和構(gòu)成要件上的區(qū)別還是非常明顯的。詐騙罪作為侵財(cái)類犯罪，主要侵害的是他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益，因而刑法將其規(guī)定在分則第五章中，詐騙罪本質(zhì)在于以騙取財(cái)，即行為人以直接占有他人財(cái)產(chǎn)為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的方法使被害人陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付財(cái)產(chǎn)，整個(gè)行為過(guò)程都在詐騙行為人的掌控之下，對(duì)于被害人而言，在行為過(guò)程中往往由于犯罪人實(shí)施騙術(shù)陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而對(duì)財(cái)產(chǎn)損失沒(méi)有察覺(jué)，案發(fā)后，對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益應(yīng)予保護(hù)，行為人對(duì)于被害人的財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)予以返還或退賠。賭博罪保護(hù)的客體主要是社會(huì)風(fēng)尚，因而刑法將其規(guī)定在分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中，賭博犯罪中雖然也會(huì)伴有財(cái)產(chǎn)損失，但取財(cái)人營(yíng)利目的的實(shí)現(xiàn)靠的是賭博活動(dòng)具有的偶然性決定的輸贏，參賭各方對(duì)可能造成的財(cái)產(chǎn)損失具有明確預(yù)知并接受相關(guān)的輸贏結(jié)果，賭博罪沒(méi)有被害人，案發(fā)后，參賭各方所非法獲取的財(cái)產(chǎn)屬于非法所得，法律不予保護(hù)，應(yīng)予沒(méi)收。
在現(xiàn)實(shí)生活中，賭博與欺詐經(jīng)常是交織在一起的，一點(diǎn)騙術(shù)不使用的賭博并不常見(jiàn)，尤其是那些營(yíng)業(yè)性賭場(chǎng)和職業(yè)型賭徒，但要注意把那種為了勝算更大而使用了一些騙術(shù)的賭博同單純的詐騙區(qū)別開(kāi)來(lái)。如果僅是為了使贏錢的概率更大，在賭博過(guò)程中夾雜一些騙術(shù)，主要還是憑借運(yùn)氣和賭技贏取參與賭博者的錢財(cái)?shù)模加凶鞅仔袨榭刂戚斱A結(jié)果的，并不改變其行為整體的賭博性質(zhì)，仍然構(gòu)成賭博。如果在所謂賭博過(guò)程中，行為人不是將騙術(shù)夾雜在賭博過(guò)程中，憑借運(yùn)氣和賭技贏取參與賭博者的錢財(cái)，而是采用騙術(shù)完全控制賭博過(guò)程，輸贏結(jié)果完全被賭博一方或幾方掌控，合謀騙取他方錢財(cái)?shù)模瑒t這種輸贏勝敗并不取決于偶然性的“賭博”，已經(jīng)不再符合賭博的本質(zhì)特征。因?yàn)橘€博指的是就偶然的輸贏以財(cái)物進(jìn)行賭事或者博戲的行為，換言之，賭博的輸贏一般取決于偶然事實(shí)，這種偶然性對(duì)當(dāng)事人來(lái)講具有不確定性，如果對(duì)一方當(dāng)事人而言，若輸贏結(jié)果事先已經(jīng)人為控制，賭博輸贏失卻了偶然性，則不能再稱之為賭博了。根據(jù)刑法第三百零三條的規(guī)定，構(gòu)成聚眾賭博和以賭博為業(yè)型的賭博罪，其前提是行為人必須實(shí)施了具體的賭博行為，如果不能認(rèn)定存在賭博行為，那么賭博罪自然無(wú)從成立。本案中，黃藝等五被告人出于詐騙姚某某的錢財(cái)以償還其所欠賭債的故意，共謀設(shè)置賭局誘騙姚某某參加賭博并采用打假牌的方法控制輸贏結(jié)果，由于輸贏結(jié)果已被黃藝等人為控制，因而本案中的所謂“賭博”失卻了賭博活動(dòng)的本質(zhì)特征，不應(yīng)再認(rèn)定為賭博行為。據(jù)此，以符合“聚眾賭博”的法定構(gòu)成要件為由而認(rèn)定為賭博罪的觀點(diǎn)不能成立。
從本案整個(gè)行為過(guò)程看，被告人黃藝等人虛構(gòu)買賣煤礦的事實(shí)，并以此為由與被害人姚某某取得聯(lián)系，謊稱要與姚某某當(dāng)面商議煤礦交易事宜，進(jìn)而邀請(qǐng)姚某某吃飯，從姚某某本身講，是去吃飯而非參加賭博，賭資未帶只有隨身的幾千元錢，其他參加之人如劉小冬、方開(kāi)強(qiáng)為了蒙騙姚某某，隱瞞了真實(shí)身份，對(duì)姚某某謊稱是經(jīng)營(yíng)煤炭生意的老板，且均未攜帶賭資，這均不符合正常賭博的情形;之后姚某某被逐漸誘騙至牌桌，其間嫌注大多次表示不想再玩但囿于黃藝公安局領(lǐng)導(dǎo)的身份地位的影響，且黃藝還假意與姚某某合占一股，不敢得罪只能參加，輸?shù)羰畮兹f(wàn)元后準(zhǔn)備停手，黃藝又進(jìn)行“勸說(shuō)”改換打法，最終在其他被告人打假牌的欺詐手段控制輸贏結(jié)局的情況下，造成姚某某必然輸錢的結(jié)果，最終輸?shù)粑迨嗳f(wàn)元，事后五被告人一起分贓。可見(jiàn)，本案完全是一場(chǎng)騙局，而非賭局。因此，黃藝等被告人誘使姚某某參加的“賭博”，已經(jīng)不再是真正意義上的賭博，而是各被告人實(shí)施詐騙犯罪的具體方式。運(yùn)用欺詐手段控制牌局，被害人只有輸、沒(méi)有贏，使得被害人誤認(rèn)為運(yùn)氣不佳而“自愿”按照賭博規(guī)則交出錢財(cái)，屬于一種以賭博為名、行詐騙之實(shí)的行為，完全符合詐騙罪的行為特征。
從各被告人的主觀方面考察，黃藝等被告人的主觀目的就是為了一次性地非法占有他人大量財(cái)產(chǎn)，而不是賭博罪所要求的以賭博活動(dòng)進(jìn)行營(yíng)利為目的，被告人黃藝、袁小軍因欠賭債，遂共謀設(shè)計(jì)賭局圈套引誘他人參與賭博，并商定以打假牌的方式控制牌局騙取他人錢財(cái)。二人就此進(jìn)行了明確分工，確定由黃藝引誘被騙對(duì)象參賭，由袁小軍聯(lián)系幫助打假牌的人。被告人劉昌敏、劉小冬、方開(kāi)強(qiáng)在明知黃藝、袁小軍意圖的情況下參與犯罪，并具體實(shí)施了以打假牌的欺詐伎倆控制牌局騙取他人錢財(cái)?shù)男袨椤＞C上可見(jiàn)，黃藝等五被告人主觀上具有以欺詐手段非法騙取他人財(cái)產(chǎn)的詐騙故意。
關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣绾味ㄐ裕罡呷嗣穹ㄔ涸袃蓚€(gè)相關(guān)批復(fù)，均認(rèn)為應(yīng)以賭博罪定罪。一是最高人民法院研究室1991年3月12日《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣?yīng)如何定罪問(wèn)題的電話答復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱《電話答復(fù)》)，指出：“對(duì)于行為人以營(yíng)利為目的，設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)以賭博罪論處。”二是最高人民法院1995年11月6日《關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》)指出：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰。參賭者識(shí)破騙局要求退還所輸錢財(cái)，設(shè)賭者又使用暴力或者以暴力相威脅，拒絕退還的，應(yīng)以賭博罪從重處罰;致參賭者傷害或者死亡的，應(yīng)以賭博罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，依法實(shí)行數(shù)罪并罰。”對(duì)于最高人民法院上述《電話答復(fù)》與《批復(fù)》是否適用本案的問(wèn)題，我們認(rèn)為，上述《電話答復(fù)》和《批復(fù)》針對(duì)的均是個(gè)案，具有當(dāng)時(shí)的特定社會(huì)背景和具體的針對(duì)對(duì)象，主要是針對(duì)當(dāng)時(shí)在火車站等一些公共場(chǎng)所設(shè)置圈套誘騙他人參賭，并使用一些欺詐手段從中獲取錢財(cái)?shù)陌讣＿@種案件一般都是多人結(jié)伙在公共汽車站、火車站等公共場(chǎng)所公開(kāi)進(jìn)行，常見(jiàn)的是猜紅、藍(lán)鉛筆，以猜中者贏，猜不中為輸誘騙他人參賭，由于設(shè)賭人在紅、藍(lán)鉛筆上做手腳，設(shè)機(jī)關(guān)，以致猜紅變藍(lán)，猜藍(lán)變紅，參賭者有輸無(wú)贏，設(shè)賭者包贏不輸。設(shè)賭者為騙取參賭者的信任，還常以同伙參賭“贏錢”為誘餌，誘使他人就范。這種案件的行為對(duì)象具有不確定性和廣泛性，一般涉及多名被害人，行為人主觀上是以設(shè)置賭局進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)為目的，而且一般每個(gè)被害人的錢財(cái)損失并不大且易起沖突，對(duì)此類案件根據(jù)其社會(huì)危害程度，從罪刑相適應(yīng)角度出發(fā)，以賭博罪定罪處罰是恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)槿绻丛p騙罪定性，一旦起沖突，就轉(zhuǎn)化為搶劫罪，如此定罪處罰顯得過(guò)于苛刻，容易造成罪刑不均，可見(jiàn)，上述《電話答復(fù)》和《批復(fù)》針對(duì)的均是那些整體上屬于賭博活動(dòng)，在賭博活動(dòng)中運(yùn)用了一些騙術(shù)，但不影響整個(gè)賭博活動(dòng)的性質(zhì)，屬于賭中有詐的情況。而本案是騙中有賭，5名被告人的目的非常明確，從預(yù)謀到實(shí)施均是為了騙取錢財(cái)，是通過(guò)只贏不輸?shù)乃^賭博形式非法占有他人錢財(cái)，賭博行為只是達(dá)到非法占有他人錢財(cái)目的的手段，整個(gè)犯罪過(guò)程就是以賭博為名義的詐騙，不同于在賭博活動(dòng)中采取小伎倆詐取錢財(cái)，被害人姚某某開(kāi)始也沒(méi)有賭博的想法，不是自愿參與到賭博中，而是礙于黃藝公安局副政委的身份被迫參與，且本案犯罪數(shù)額較大，從罪刑相適應(yīng)的原則角度，也應(yīng)定詐騙罪。因此，本案情況與上述《電話答復(fù)》和《批復(fù)》針對(duì)的情形不符，不能適用上述《電話答復(fù)》和《批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定。
另外，從刑事政策角度出發(fā)，大部分以賭博為名實(shí)施詐騙的行為，并不符合聚眾賭博、以賭博為業(yè)和開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的賭博罪構(gòu)成要件，如果將以賭博為名實(shí)施詐騙的行為認(rèn)定為賭博罪，可能會(huì)造成放縱此類比賭博犯罪的社會(huì)危害更重的犯罪行為的后果。從法律公正上講，本案中被害人姚某某是被誘騙、受脅迫參賭的，其本身并無(wú)主動(dòng)賭博的故意，如果以賭博罪認(rèn)定，一方面會(huì)造成被害人的財(cái)產(chǎn)損失無(wú)法彌補(bǔ)，因?yàn)橘€博是非法的，被騙財(cái)產(chǎn)會(huì)被作為賭資沒(méi)收，對(duì)被害人不公平;另一方面，也會(huì)導(dǎo)致此類案件中的被害人顧忌自身被迫究賭博的違法責(zé)任，從而不愿意報(bào)案、檢舉揭發(fā)，造成這類嚴(yán)重的欺詐犯罪難以被追究的狀況，這對(duì)于維護(hù)社會(huì)治安，保護(hù)被害人權(quán)益，懲治這類犯罪不利，有違法治的公平正義。
綜上所述，從整個(gè)行為過(guò)程看，五被告人通過(guò)只贏不輸?shù)乃^賭博形式非法占有他人錢財(cái)，賭博行為只是達(dá)到非法占有他人錢財(cái)目的的手段，其不僅設(shè)置圈套誘使他人參賭，而且使用欺詐手段控制輸贏結(jié)果，騙取特定被害人的信任使其“自愿”依賭博規(guī)則，認(rèn)賭服輸交付巨額錢財(cái)，應(yīng)當(dāng)屬于一種以賭博為名實(shí)施的詐騙犯罪，完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，故應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，法院作出的判決是正確的。
《刑事審判參考》第752號(hào)案例 周幫權(quán)等賭博案
【摘要】
在內(nèi)地利用香港六合彩開(kāi)獎(jiǎng)信息進(jìn)行競(jìng)猜賭博的行為如何定性?
僅利用“六合彩”信息在莊家與參賭者之間進(jìn)行競(jìng)猜對(duì)賭，莊家與香港賽馬會(huì)之間無(wú)關(guān)聯(lián)的行為，不屬于非法發(fā)行、銷售彩票的非法經(jīng)營(yíng)行為，而是一種賭博行為。
周幫權(quán)等賭博案
一、基本案情
云南省鎮(zhèn)雄縣人民檢察院以被告人周幫權(quán)、吳學(xué)富、朱紹菊犯賭博罪，向鎮(zhèn)雄縣人民法院提起公訴。
鎮(zhèn)雄縣人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：2008年2月，被告人周幫權(quán)、吳學(xué)富經(jīng)共謀，組織他人對(duì)香港“六合彩”搖出的特別號(hào)碼進(jìn)行競(jìng)猜賭博。此后，二人在各自聯(lián)系購(gòu)買“六合彩”人員的同時(shí)，先后雇用王興廣、許菊清等人為其聯(lián)系購(gòu)買“六合彩”的人員，約定按購(gòu)買人員投注金額的12%或13%的比例向王、許支付報(bào)酬，并按1：40的比例對(duì)投注人員進(jìn)行賠付。其間，周幫權(quán)負(fù)責(zé)對(duì)當(dāng)期賬目進(jìn)行登記核算，朱紹菊幫助吳學(xué)富核對(duì)購(gòu)買“六合彩”的單據(jù)。至2008年5月24日晚三被告人被當(dāng)場(chǎng)抓獲時(shí)，周幫權(quán)、吳學(xué)富組織“六合彩”競(jìng)猜賭博共33期，涉賭金額人民幣(以下幣種均為人民幣)68萬(wàn)余元，獲利55929元：案發(fā)后，鎮(zhèn)雄縣公安局沒(méi)收周幫權(quán)賭資26717.24元。
鎮(zhèn)雄縣人民法院認(rèn)為，被告人周幫權(quán)、吳學(xué)富、朱紹菊以營(yíng)利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)上的香港“六合彩”開(kāi)獎(jiǎng)信息，聚眾進(jìn)行賭博，涉賭金額達(dá)68萬(wàn)余元，三被告人的行為均構(gòu)成賭博罪。在共同犯罪中，周幫權(quán)、吳學(xué)富起主要作用，系主犯，依法應(yīng)按照其參與或組織、指揮的全部犯罪處罰;朱紹菊起次要作用，系從犯，依法應(yīng)對(duì)其從輕處罰。鑒于三被告人認(rèn)罪態(tài)度較好，有一定悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
被告人周幫權(quán)犯賭博罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金三萬(wàn)元;被告人吳學(xué)富犯賭博罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金三萬(wàn)元;被告人朱紹菊犯賭博罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金一萬(wàn)元;三被告人所得贓款予以追繳。
宣判后，被告人周幫權(quán)以一審認(rèn)定其為主犯不當(dāng)，量刑過(guò)重為由，向云南省昭通市中級(jí)人民法院提出上訴。
昭通市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人周幫權(quán)與原審被告人吳學(xué)富、朱紹菊以營(yíng)利為目的，利用香港“六合彩”開(kāi)獎(jiǎng)信息，聚眾進(jìn)行賭博，涉賭金額達(dá)68萬(wàn)余元，三人的行為均構(gòu)成賭博罪。在共同犯罪中，周幫權(quán)提出犯意，積極組織多人賭博，涉案金額巨大，與吳學(xué)富起主要作用，系主犯;原審被告人朱紹菊起次要作用，系從犯，依法應(yīng)從輕處罰。一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑恰當(dāng)，審判程序合法，遂裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問(wèn)題
在內(nèi)地利用香港“六合彩”開(kāi)獎(jiǎng)信息，在莊家與投注者之間進(jìn)行競(jìng)猜對(duì)賭的行為，如何定性?
三、裁判理由
在審理過(guò)程中，對(duì)周幫權(quán)等人的行為定性存在以下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第六條的規(guī)定，“未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰”。因此，本案應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，周幫權(quán)等三被告人以營(yíng)利為目的，利用香港“六合彩”開(kāi)獎(jiǎng)信息進(jìn)行聚眾賭博，涉賭金額達(dá)68萬(wàn)余元，其行為構(gòu)成賭博罪，應(yīng)以賭博罪追究三被告人的刑事責(zé)任，
我們同意第二種意見(jiàn)，認(rèn)為僅利用“六合彩”信息在莊家與參賭者之間進(jìn)行競(jìng)猜對(duì)賭，莊家與香港賽馬會(huì)之間無(wú)關(guān)聯(lián)的行為，不屬于非法發(fā)行、銷售彩票的非法經(jīng)營(yíng)行為，而是一種賭博行為。
(一)利用“六合彩”信息相互競(jìng)猜，以財(cái)物下注賭輸贏的行為，不屬于非法發(fā)售彩票的行為
發(fā)行、銷售彩票與傳統(tǒng)的賭博行為有一定的區(qū)別，最本質(zhì)的一個(gè)區(qū)別在于資金所有權(quán)轉(zhuǎn)換的方向不同。正規(guī)渠道發(fā)行彩票籌集的資金使用是一次有利于社會(huì)的再分配：據(jù)統(tǒng)計(jì)，彩票銷售金額的50%左右用于返獎(jiǎng)，其余35%左右是政府收入，用于社會(huì)公益事業(yè)，余者是發(fā)行費(fèi)用;而賭博的賭資則全部為莊家或其他參賭人員所瓜分。非法發(fā)行、銷售彩票的行為人與賭博行為人所獲取的利益來(lái)源不同：前者是通過(guò)發(fā)行、銷售彩票，取得除返獎(jiǎng)、發(fā)行費(fèi)用后的余額;賭博者的非法獲利則是其借助運(yùn)氣、技巧等因素獲取對(duì)方的錢財(cái)，不存在返獎(jiǎng)、發(fā)行銷售費(fèi)用等開(kāi)支，這是賭博者非法營(yíng)利的來(lái)源。
因彩票的發(fā)行涉及面廣，數(shù)額巨大，且與賭博有相當(dāng)?shù)念愃浦帲m度規(guī)范的彩票市場(chǎng)又是一種有利于社會(huì)的再分配。因此，在我國(guó)內(nèi)地，國(guó)家將發(fā)行、銷售彩票納入專營(yíng)范圍，進(jìn)行規(guī)范管理，未經(jīng)審批擅自發(fā)行、銷售彩票的行為，必然擾亂國(guó)家對(duì)彩票發(fā)行、銷售的正常管理秩序。因此，《解釋》將這種行為，包括擅自發(fā)行、銷售香港“六合彩”，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。但并非所有利用“六合彩”信息斂財(cái)?shù)男袨闃?gòu)成犯罪的，都以非法經(jīng)營(yíng)罪處理。例如，他人利用“六合彩”的中獎(jiǎng)號(hào)碼進(jìn)行競(jìng)猜，并不與“六合彩”經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)之間存在關(guān)聯(lián)的行為，就不是一種非法發(fā)售彩票的非法經(jīng)營(yíng)行為。因?yàn)樾袨槿藳](méi)有利用“彩票”這一物質(zhì)載體，不具備利用國(guó)家有關(guān)彩票規(guī)定的特定方式去干擾正常的彩票市場(chǎng)的特征;行為人是利用他人發(fā)行的“六合彩”，自己以另種方式非法牟利，實(shí)際上與香港“六合彩”經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)之間并不存在任何關(guān)聯(lián)，其非法所得也不上繳香港賽馬會(huì)。因而，其本質(zhì)上只是利用了“六合彩”信息的這一形式，為莊家與參賭者之間的賭博提供一個(gè)判斷輸贏的衡量標(biāo)準(zhǔn)，與通過(guò)競(jìng)猜某場(chǎng)球賽最終的比分確定輸贏的賭球行為，在本質(zhì)上沒(méi)有什么差別。因此，該行為不屬于在內(nèi)地兜售“六合彩”的經(jīng)營(yíng)行為。
就本案來(lái)說(shuō)，周幫權(quán)、吳學(xué)富、朱紹菊就是在每期“六合彩”開(kāi)獎(jiǎng)前，誘騙他人下注競(jìng)猜，根據(jù)競(jìng)猜結(jié)果，在周幫權(quán)等莊家與參賭者之間進(jìn)行非法結(jié)算，非法所得也歸贏家所有。因此，周幫權(quán)等人的行為是借助“六合彩”的中獎(jiǎng)信息，為個(gè)人賭博提供一個(gè)穩(wěn)獲非法所得的平臺(tái)，并不是發(fā)行、銷售“六合彩”的行為。
(二)將利用“六合彩”信息競(jìng)猜對(duì)賭的行為以賭博定性，符合刑法的相關(guān)規(guī)定
賭博罪，是指以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。非法經(jīng)營(yíng)罪，是指違反國(guó)家規(guī)定從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。就犯罪構(gòu)成上的區(qū)分來(lái)說(shuō)，首先，二者侵犯的客體不同。賭博罪侵犯的是社會(huì)管理秩序，而非法經(jīng)營(yíng)罪侵犯的客體是國(guó)家的市場(chǎng)交易管理秩序。其次，二者在客觀方面的表現(xiàn)不同。賭博罪表現(xiàn)為行為人以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或以賭博為業(yè)的行為。所謂以賭博為業(yè)，是指以賭博為常業(yè)，即嗜賭成性，以賭博所得為主要生活來(lái)源或揮霍來(lái)源。對(duì)于那些雖有正當(dāng)職業(yè)，卻不務(wù)正業(yè)，把主要精力放在賭博上，長(zhǎng)期在工作之余從事賭博活動(dòng)，輸贏數(shù)額巨大的，也視為以賭博為業(yè)。非法經(jīng)營(yíng)罪則表現(xiàn)為行為人違反國(guó)家規(guī)定，非法從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)交易管理秩序的行為。我國(guó)內(nèi)地法律嚴(yán)禁賭博.不存在合法的賭博經(jīng)營(yíng)服務(wù)，也不存在合法的賭博交易市場(chǎng)秩序，因此，周幫權(quán)等人聚集多人競(jìng)賭，不是擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是聚眾賭博行為，它侵害了正常的社會(huì)管理秩序。從客觀方面的行為來(lái)看，周幫權(quán)等人是借用“六合彩”的開(kāi)獎(jiǎng)信息作為評(píng)判輸贏的標(biāo)準(zhǔn)，以莊家和參賭者結(jié)算的方式獲取非法利益，其行為不具有非法發(fā)行、銷售等經(jīng)營(yíng)行為的特點(diǎn)，也不是通過(guò)非法經(jīng)營(yíng)行為獲利，不符合非法經(jīng)營(yíng)罪客觀方面的要件。因此，對(duì)其以賭博罪定罪處罰符合刑法相關(guān)規(guī)定。
(三)將利用“六合彩”信息競(jìng)猜對(duì)賭的行為以賭博定性，符合民眾對(duì)賭博的一般理解，更有利于體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)
根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)“賭博”的解釋，所謂賭博，就是用斗牌、擲色子等形式，拿財(cái)物作注比輸贏。我國(guó)早在3 500年前的夏朝就出現(xiàn)了最早的賭博游戲——六博。此后，隨著社會(huì)的發(fā)展，賭博的形式不斷翻新，種類逐漸增多，危害也越來(lái)越大。新的賭博形式已經(jīng)不限于用牌、色子等作為載體了：因此，基于這一發(fā)展態(tài)勢(shì)的考慮，我們認(rèn)為，只要利用一定形式為載體，以財(cái)物作注比輸贏的，都屬于賭博。本案被告人的行為是利用“六合彩”信息進(jìn)行競(jìng)猜，以財(cái)物作注比輸贏，以賭博定性，符合長(zhǎng)期以來(lái)民眾對(duì)賭博本質(zhì)的理解。
綜上，本案被告人周幫權(quán)等人的行為系利用“六合彩”信息，以錢作注比輸贏，其行為應(yīng)當(dāng)以賭博罪論處。
網(wǎng)絡(luò)賭博中賭資數(shù)額的計(jì)算(2016)滬刑再2號(hào)
【裁判要旨】司法實(shí)踐中就網(wǎng)絡(luò)賭博賭資數(shù)額計(jì)算問(wèn)題有不同看法，司法解釋認(rèn)為投注額和贏取額都是可選擇的方式，但并沒(méi)有具體說(shuō)明如何計(jì)算投注額和贏取額。按照多局重復(fù)累加的方式計(jì)算賭資額不妥當(dāng)，會(huì)和線下網(wǎng)絡(luò)賭博計(jì)算方式產(chǎn)生巨大偏差，不利于案件審判公正，應(yīng)采用網(wǎng)絡(luò)賭博中行為人最初投入額作為賭資數(shù)額的計(jì)算方式。
為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的認(rèn)定(2014)穗天法刑初字第2115號(hào)
【裁判要旨】依照司法解釋，有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級(jí)賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。本案行為人沒(méi)有建立賭博網(wǎng)站，僅以營(yíng)利為目的，通過(guò)利用自己掌握的賭博網(wǎng)站的網(wǎng)址、賬戶、密碼等信息，在短時(shí)間內(nèi)組織多人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)，不屬于為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，其行為不屬于刑法規(guī)定的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，符合刑法和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的聚眾賭博標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)認(rèn)定為賭博罪。
組織他人以電話投注參與賭博并賺取洗碼費(fèi)構(gòu)成賭博罪(2010)錫刑終字第70號(hào)
【裁判要旨】行為人組織他人以電話投注方式參與賭場(chǎng)賭博，并通過(guò)賺取洗碼費(fèi)的手段從中抽頭漁利的，是以營(yíng)利為目的的聚眾賭博行為，應(yīng)以賭博罪追究刑事責(zé)任。
《刑事審判參考》第752號(hào) 周幫權(quán)等賭博案
【摘要】
在內(nèi)地利用香港“六合彩”開(kāi)獎(jiǎng)信息進(jìn)行競(jìng)猜賭博的行為，如何定性?
僅利用“六合彩”信息在莊家與參賭者之間進(jìn)行競(jìng)猜對(duì)賭，莊家與香港賽馬會(huì)之間無(wú)關(guān)聯(lián)的行為，不屬于非法發(fā)行、銷售彩票的非法經(jīng)營(yíng)行為，而是一種賭博行為。
周幫權(quán)等賭博案
一、基本案情
鎮(zhèn)雄縣檢察院以周等人犯賭博罪，向鎮(zhèn)雄縣法院提起公訴。
法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：2008年2月，被告人周幫權(quán)、吳學(xué)富經(jīng)共謀，組織他人對(duì)香港“六合彩”搖出的特別號(hào)碼進(jìn)行競(jìng)猜賭博。此后，二人在各自聯(lián)系購(gòu)買“六合彩”人員的同時(shí)，先后雇用王興廣、許菊清等人為其聯(lián)系購(gòu)買“六合彩”的人員，約定按購(gòu)買人員投注金額的12%或13%的比例向王、許支付報(bào)酬，并按1：40的比例對(duì)投注人員進(jìn)行賠付。其間，周幫權(quán)負(fù)責(zé)對(duì)當(dāng)期賬目進(jìn)行登記核算，朱紹菊幫助吳學(xué)富核對(duì)購(gòu)買“六合彩”的單據(jù)。至2008年5月24日晚三被告人被當(dāng)場(chǎng)抓獲時(shí)，周幫權(quán)、吳學(xué)富組織“六合彩”競(jìng)猜賭博共33期，涉賭金額人民幣(以下幣種均為人民幣)68萬(wàn)余元，獲利55929元：案發(fā)后，鎮(zhèn)雄縣公安局沒(méi)收周幫權(quán)賭資26717.24元。
法院認(rèn)為，被告人周等人以營(yíng)利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)上的香港“六合彩”開(kāi)獎(jiǎng)信息，聚眾進(jìn)行賭博，涉賭金額達(dá)68萬(wàn)余元，三被告人的行為均構(gòu)成賭博罪。在共同犯罪中，周幫權(quán)、吳學(xué)富起主要作用，系主犯，依法應(yīng)按照其參與或組織、指揮的全部犯罪處罰;朱紹菊起次要作用，系從犯，依法應(yīng)對(duì)其從輕處罰。鑒于三被告人認(rèn)罪態(tài)度較好，有一定悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
被告人周幫權(quán)犯賭博罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金三萬(wàn)元;被告人吳學(xué)富犯賭博罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金三萬(wàn)元;被告人朱紹菊犯賭博罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金一萬(wàn)元;三被告人所得贓款予以追繳。
宣判后，被告人周幫權(quán)以一審認(rèn)定其為主犯不當(dāng)，量刑過(guò)重為由，向云南省昭通市中級(jí)人民法院提出上訴。
昭通市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人周幫權(quán)與原審被告人吳學(xué)富、朱紹菊以營(yíng)利為目的，利用香港“六合彩”開(kāi)獎(jiǎng)信息，聚眾進(jìn)行賭博，涉賭金額達(dá)68萬(wàn)余元，三人的行為均構(gòu)成賭博罪。在共同犯罪中，周幫權(quán)提出犯意，積極組織多人賭博，涉案金額巨大，與吳學(xué)富起主要作用，系主犯;原審被告人朱紹菊起次要作用，系從犯，依法應(yīng)從輕處罰。一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑恰當(dāng)，審判程序合法，遂裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問(wèn)題
在內(nèi)地利用香港“六合彩”開(kāi)獎(jiǎng)信息，在莊家與投注者之間進(jìn)行競(jìng)猜對(duì)賭的行為，如何定性?
三、裁判理由在審理過(guò)程中，對(duì)周幫權(quán)等人的行為定性存在以下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第六條的規(guī)定，“未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰”。因此，本案應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，周幫權(quán)等三被告人以營(yíng)利為目的，利用香港“六合彩”開(kāi)獎(jiǎng)信息進(jìn)行聚眾賭博，涉賭金額達(dá)68萬(wàn)余元，其行為構(gòu)成賭博罪，應(yīng)以賭博罪追究三被告人的刑事責(zé)任。
我們同意第二種意見(jiàn)，認(rèn)為僅利用“六合彩”信息在莊家與參賭者之間進(jìn)行競(jìng)猜對(duì)賭，莊家與香港賽馬會(huì)之間無(wú)關(guān)聯(lián)的行為，不屬于非法發(fā)行、銷售彩票的非法經(jīng)營(yíng)行為，而是一種賭博行為。
(一)利用“六合彩”信息相互競(jìng)猜，以財(cái)物下注賭輸贏的行為，不屬于非法發(fā)售彩票的行為
發(fā)行、銷售彩票與傳統(tǒng)的賭博行為有一定的區(qū)別，最本質(zhì)的一個(gè)區(qū)別在于資金所有權(quán)轉(zhuǎn)換的方向不同。正規(guī)渠道發(fā)行彩票籌集的資金使用是一次有利于社會(huì)的再分配：據(jù)統(tǒng)計(jì)，彩票銷售金額的50%左右用于返獎(jiǎng)，其余35%左右是政府收入，用于社會(huì)公益事業(yè)，余者是發(fā)行費(fèi)用;而賭博的賭資則全部為莊家或其他參賭人員所瓜分。非法發(fā)行、銷售彩票的行為人與賭博行為人所獲取的利益來(lái)源不同：前者是通過(guò)發(fā)行、銷售彩票，取得除返獎(jiǎng)、發(fā)行費(fèi)用后的余額;賭博者的非法獲利則是其借助運(yùn)氣、技巧等因素獲取對(duì)方的錢財(cái)，不存在返獎(jiǎng)、發(fā)行銷售費(fèi)用等開(kāi)支，這是賭博者非法營(yíng)利的來(lái)源。
因彩票的發(fā)行涉及面廣，數(shù)額巨大，且與賭博有相當(dāng)?shù)念愃浦帲m度規(guī)范的彩票市場(chǎng)又是一種有利于社會(huì)的再分配。因此，在我國(guó)內(nèi)地，國(guó)家將發(fā)行、銷售彩票納入專營(yíng)范圍，進(jìn)行規(guī)范管理，未經(jīng)審批擅自發(fā)行、銷售彩票的行為，必然擾亂國(guó)家對(duì)彩票發(fā)行、銷售的正常管理秩序。因此，《解釋》將這種行為，包括擅自發(fā)行、銷售香港“六合彩”，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。但并非所有利用“六合彩”信息斂財(cái)?shù)男袨闃?gòu)成犯罪的，都以非法經(jīng)營(yíng)罪處理。例如，他人利用“六合彩”的中獎(jiǎng)號(hào)碼進(jìn)行競(jìng)猜，并不與“六合彩”經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)之間存在關(guān)聯(lián)的行為，就不是一種非法發(fā)售彩票的非法經(jīng)營(yíng)行為。因?yàn)樾袨槿藳](méi)有利用“彩票”這一物質(zhì)載體，不具備利用國(guó)家有關(guān)彩票規(guī)定的特定方式去干擾正常的彩票市場(chǎng)的特征;行為人是利用他人發(fā)行的“六合彩”，自己以另種方式非法牟利，實(shí)際上與香港“六合彩”經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)之間并不存在任何關(guān)聯(lián)，其非法所得也不上繳香港賽馬會(huì)。因而，其本質(zhì)上只是利用了“六合彩”信息的這一形式，為莊家與參賭者之間的賭博提供一個(gè)判斷輸贏的衡量標(biāo)準(zhǔn)，與通過(guò)競(jìng)猜某場(chǎng)球賽最終的比分確定輸贏的賭球行為，在本質(zhì)上沒(méi)有什么差別。因此，該行為不屬于在內(nèi)地兜售“六合彩”的經(jīng)營(yíng)行為。
就本案來(lái)說(shuō)，周幫權(quán)、吳學(xué)富、朱紹菊就是在每期“六合彩”開(kāi)獎(jiǎng)前，誘騙他人下注競(jìng)猜，根據(jù)競(jìng)猜結(jié)果，在周幫權(quán)等莊家與參賭者之間進(jìn)行非法結(jié)算，非法所得也歸贏家所有。因此，周幫權(quán)等人的行為是借助“六合彩”的中獎(jiǎng)信息，為個(gè)人賭博提供一個(gè)穩(wěn)獲非法所得的平臺(tái)，并不是發(fā)行、銷售“六合彩”的行為。
(二)將利用“六合彩”信息競(jìng)猜對(duì)賭的行為以賭博定性，符合刑法的相關(guān)規(guī)定賭博罪，是指以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。非法經(jīng)營(yíng)罪，是指違反國(guó)家規(guī)定從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。就犯罪構(gòu)成上的區(qū)分來(lái)說(shuō)，首先，二者侵犯的客體不同。賭博罪侵犯的是社會(huì)管理秩序，而非法經(jīng)營(yíng)罪侵犯的客體是國(guó)家的市場(chǎng)交易管理秩序。其次，二者在客觀方面的表現(xiàn)不同。賭博罪表現(xiàn)為行為人以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或以賭博為業(yè)的行為。所謂以賭博為業(yè)，是指以賭博為常業(yè)，即嗜賭成性，以賭博所得為主要生活來(lái)源或揮霍來(lái)源。對(duì)于那些雖有正當(dāng)職業(yè)，卻不務(wù)正業(yè)，把主要精力放在賭博上，長(zhǎng)期在工作之余從事賭博活動(dòng)，輸贏數(shù)額巨大的，也視為以賭博為業(yè)。非法經(jīng)營(yíng)罪則表現(xiàn)為行為人違反國(guó)家規(guī)定，非法從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)交易管理秩序的行為。我國(guó)內(nèi)地法律嚴(yán)禁賭博.不存在合法的賭博經(jīng)營(yíng)服務(wù)，也不存在合法的賭博交易市場(chǎng)秩序，因此，周幫權(quán)等人聚集多人競(jìng)賭，不是擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是聚眾賭博行為，它侵害了正常的社會(huì)管理秩序。從客觀方面的行為來(lái)看，周幫權(quán)等人是借用“六合彩”的開(kāi)獎(jiǎng)信息作為評(píng)判輸贏的標(biāo)準(zhǔn)，以莊家和參賭者結(jié)算的方式獲取非法利益，其行為不具有非法發(fā)行、銷售等經(jīng)營(yíng)行為的特點(diǎn)，也不是通過(guò)非法經(jīng)營(yíng)行為獲利，不符合非法經(jīng)營(yíng)罪客觀方面的要件。因此，對(duì)其以賭博罪定罪處罰符合刑法相關(guān)規(guī)定。
(三)將利用“六合彩”信息競(jìng)猜對(duì)賭的行為以賭博定性，符合民眾對(duì)賭博的一般理解，更有利于體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)
根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)“賭博”的解釋，所謂賭博，就是用斗牌、擲色子等形式，拿財(cái)物作注比輸贏。我國(guó)早在3500年前的夏朝就出現(xiàn)了最早的賭博游戲——六博。此后，隨著社會(huì)的發(fā)展，賭博的形式不斷翻新，種類逐漸增多，危害也越來(lái)越大。新的賭博形式已經(jīng)不限于用牌、色子等作為載體了。因此，基于這一發(fā)展態(tài)勢(shì)的考慮，我們認(rèn)為，只要利用一定形式為載體，以財(cái)物作注比輸贏的，都屬于賭博。本案被告人的行為是利用“六合彩”信息進(jìn)行競(jìng)猜，以財(cái)物作注比輸贏，以賭博定性，符合長(zhǎng)期以來(lái)民眾對(duì)賭博本質(zhì)的理解。
綜上，本案被告人周幫權(quán)等人的行為系利用“六合彩”信息，以錢作注比輸贏，其行為應(yīng)當(dāng)以賭博罪論處。
《刑事審判參考》第351號(hào) 陳寶林等賭博案
【摘要】
網(wǎng)絡(luò)賭博中“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的行為及相關(guān)共犯的認(rèn)定
開(kāi)設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭博場(chǎng)所的行為有三種形式：一是以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，招引賭博客戶或通過(guò)發(fā)展賭博代理人招引賭博客戶，接受投注的行為，這種行為人一般是賭博網(wǎng)站的股東及其經(jīng)營(yíng)者，如本案中陳寶林的臺(tái)灣“后莊”。二是以營(yíng)利為目的，為賭博網(wǎng)站充當(dāng)?shù)貐^(qū)代理人招引賭博客戶或通過(guò)發(fā)展下級(jí)代理人招引賭博客戶，接受投注的行為，這種行為人一般是賭博網(wǎng)站的地區(qū)代理人，如本案被告人陳寶林。三是以營(yíng)利為目的，充當(dāng)賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人的下級(jí)代理人通過(guò)發(fā)展下級(jí)代理人招引賭博客戶或同時(shí)自己招引賭博客戶，接受投注的行為，這種行為人往往是地區(qū)代理人的下級(jí)代理人，如本案被告人陳寶林發(fā)展的下一級(jí)代理人吳彥軍(另案處理，以吳彥軍犯賭博罪判處有期徒刑二年，罰金人民幣500000元)。
陳寶林等賭博案
一、基本案情
被告人陳寶林，男，45歲，漢族，高中文化，公司經(jīng)理。因涉嫌犯賭博罪，于2004年8月30日被逮捕。
被告人彭世美，男，41歲，漢族，高中文化，無(wú)業(yè)。1998年5月因犯賭博罪被判處有期徒刑一年零三個(gè)月。因涉嫌犯賭博罪，于2004年8月30日被逮捕。
被告人陳中勛，男，23歲，漢族，高中文化，無(wú)業(yè)。因涉嫌犯賭博罪，于2004年8月30日被逮捕。
被告人王勝利，男，36歲，漢族，初中文化，無(wú)業(yè)。2001年5月因吸毒被勞動(dòng)教養(yǎng)二年，2003年7月因吸毒被勞教三年，同年11月被所外執(zhí)行。因涉嫌犯賭博罪，于2004年8月30日被逮捕。
被告人陳東生，男，48歲，漢族，初中文化，工人。因涉嫌犯賭博罪，于2004年8月30日被逮捕。
被告人簡(jiǎn)翠霞，女，42歲，漢族，高中文化，無(wú)業(yè)。因涉嫌犯賭博罪，于2004年10月21日被逮捕。
南京市白下區(qū)人民檢察院以被告人陳寶林、彭世美、陳中勛、王勝利、陳東生、簡(jiǎn)翠霞犯賭博罪向南京市白下區(qū)人民法院提起公訴。上述六被告人對(duì)公訴機(jī)關(guān)起訴指控的犯罪事實(shí)不持異議。
南京市白下區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2003年12月以來(lái)，被告人陳寶林伙同被告人彭世美、陳中勛、王勝利、陳東生、簡(jiǎn)翠霞等人，在南京市白下區(qū)洪武路137號(hào)2806室(陳寶林的住處)、洪武路137號(hào)26樓(臨時(shí)租用)、太平南路333號(hào)604室(陳中勛的住處)等處，利用賭博網(wǎng)站提供的網(wǎng)絡(luò)管理操作平臺(tái)，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，以提供賭博網(wǎng)站帳戶和密碼的方式，發(fā)展數(shù)十名代理商和會(huì)員進(jìn)行賭球活動(dòng)。被告人陳寶林負(fù)責(zé)與賭博網(wǎng)站的“后莊”聯(lián)系發(fā)展代理商和會(huì)員、賭資結(jié)算，掌握、控制參賭人員輸贏結(jié)算。被告人陳中勛受陳寶林的指使對(duì)賭球代理商、會(huì)員進(jìn)行網(wǎng)上登記、對(duì)帳核算，并安排人員結(jié)算輸贏款，陳寶林每月付給陳中勛人民幣5000元;陳寶林指使被告人彭世美、王勝利等人結(jié)算以現(xiàn)金形式收付的賭博輸贏款，每月分別付給彭世美、王勝利人民幣5000元、2000元;陳寶林指使被告人陳東生結(jié)算以信用卡形式收付的賭博輸贏款，每月付給陳東生人民幣1000元;陳寶林指使被告人簡(jiǎn)翠霞記載賭球代理商和會(huì)員的賭球輸贏明細(xì)帳和收支日記帳，每月付給簡(jiǎn)翠霞人民幣3000元。僅2004年4月22日至同年7月21日，賭球輸贏款收支累計(jì)達(dá)人民幣61136196元，違法所得人民幣2319365元。
南京市白下區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人陳寶林以營(yíng)利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，以提供賭博網(wǎng)站帳戶和密碼的形式，發(fā)展賭博客戶，實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，被告人彭世美、陳中勛、王勝利、陳東生、簡(jiǎn)翠霞明知陳寶林實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，仍為其提供直接幫助，其行為已構(gòu)成賭博罪，系共同犯罪。被告人陳寶林與彭世美、陳中勛、王勝利、陳東生、簡(jiǎn)翠霞等人結(jié)成的賭博團(tuán)伙，成員固定，分工明確。在共同犯罪中，陳寶林起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與、組織、指揮的全部犯罪處罰;彭世美、陳中勛、王勝利、陳東生、簡(jiǎn)翠霞在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定判決如下：
1.被告人陳寶林犯賭博罪，判處有期徒刑三年;罰金人民幣600萬(wàn)元。
2.被告人彭世美犯賭博罪，判處有期徒刑二年;罰金人民幣15萬(wàn)元。
3.被告人陳中勛犯賭博罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月;罰金人民幣15萬(wàn)元。
4.被告人王勝利犯賭博罪，判處有期徒刑一年;罰金人民幣10萬(wàn)元。
5.被告人陳東生犯賭博罪，判處有期徒刑一年;罰金人民幣8萬(wàn)元。
6.被告人簡(jiǎn)翠霞犯賭博罪，判處有期徒刑一年;罰金人民幣12萬(wàn)元。
7.追繳被告人陳寶林違法所得人民幣2319365元;追繳被告人彭世美違法所得人民幣40000元;追繳被告人陳中勛違法所得人民幣40000元;追繳被告人王勝利違法所得人民幣8000元;追繳被告人陳東生違法所得人民幣8000元;追繳被告人簡(jiǎn)翠霞違法所得人民幣24000元;
8.沒(méi)收從被告人陳中勛家中搜繳的賭資人民幣102750元;沒(méi)收從被告人彭世美身上搜獲的賭資人民幣114500元;沒(méi)收從被告人陳東生處搜獲的四張銀行卡上的賭資724222元及其利息。
9.沒(méi)收作案工具電腦主機(jī)、顯示器各一臺(tái)，IbM牌攜式電腦一臺(tái)，三星牌手機(jī)二部，諾基亞牌手機(jī)四部。
二、主要問(wèn)題
1.開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪中不參與“分紅”，僅領(lǐng)取報(bào)酬而實(shí)施幫助行為的人是否構(gòu)成賭博罪的共犯?
2.網(wǎng)絡(luò)賭博中“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?
三、裁判理由
(一)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪中不參與“分紅”，僅領(lǐng)取報(bào)酬而實(shí)施幫助行為的人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成賭博罪的共犯。
在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，賭博網(wǎng)站的代理人所實(shí)施的賭博犯罪行為一般都是“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的行為。為了順利開(kāi)展賭博犯罪活動(dòng)，賭博網(wǎng)站的代理人通常要組織相關(guān)人員共同完成賭博犯罪活動(dòng)，換言之，在“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”型的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中共同犯罪是一種常見(jiàn)現(xiàn)象，賭博網(wǎng)站的代理人常常對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行了分工。例如，在本案中陳寶林負(fù)責(zé)向賭博網(wǎng)站要賭博帳戶和密碼、發(fā)展代理商和會(huì)員、掌握、控制參賭人員輸贏款的結(jié)算;陳中勛負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)賭球的日常管理;簡(jiǎn)翠霞負(fù)責(zé)對(duì)賭博輸贏進(jìn)行記帳;陳東生負(fù)責(zé)結(jié)算以信用卡形式收付的賭博資金;彭世美、王勝利負(fù)責(zé)向賭博客戶收付賭博資金(現(xiàn)款)等等。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的賭博犯罪團(tuán)伙中所有對(duì)賭博犯罪起作用的人員都要一律追究刑事責(zé)任嗎?我們認(rèn)為對(duì)待上述情況應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，對(duì)于那些在賭博犯罪團(tuán)伙中，對(duì)從事開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪起著直接的、必不可少的作用的人員應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任;對(duì)于那些對(duì)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪無(wú)足輕重的人員可以不追究刑事責(zé)任。例如，受賭博犯罪組織者雇用，為犯罪分子提供后勤保障的服務(wù)人員或者偶爾幾次為賭博犯罪分子提供幫助的人員等對(duì)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪無(wú)足輕重的人員，情節(jié)顯著輕微的，一般不追究其刑事責(zé)任。這種處理辦法也符合刑法第十三條之但書規(guī)定——“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”——的立法精神之要求。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中被告人彭世美、陳中勛、王勝利、陳東生、簡(jiǎn)翠霞在開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的賭博犯罪中不參與“分紅”，即不參與陳寶林開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)盈利的分成，僅領(lǐng)取報(bào)酬而實(shí)施幫助行為的人不構(gòu)成賭博罪的共犯。其理由是：上述五被告人在陳寶林開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的賭博犯罪中只領(lǐng)取“工資”，不參與賭博盈利分紅，他們?cè)谥饔^上沒(méi)有“以營(yíng)利為目的”，沒(méi)有完全具備賭博犯罪構(gòu)成的諸要素。我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。共同犯罪是一個(gè)整體，在多數(shù)情況下各犯罪參與人的犯罪主觀方面的內(nèi)容是一致的，其犯罪目的是相同的;但是，也存在共同犯罪人的犯罪主觀方面不一致的情況，特別是犯罪目的不相同的情況更為常見(jiàn)。對(duì)于一般的故意犯罪來(lái)說(shuō)，共同犯罪人的犯罪目的不同并不影響犯罪行為性質(zhì)的認(rèn)定;但是，就目的犯罪而言，共同犯罪人在犯罪目的不同的情況下是否就影響對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定呢?我們認(rèn)為，只要正犯的犯罪目的明確，即使其他共犯的犯罪目的不同也不影響犯罪行為性質(zhì)的認(rèn)定。因?yàn)椋餐缸镒鳛橐粋€(gè)犯罪整體，正犯的行為及主觀方面決定了犯罪行為的類型，共犯只要明知正犯的行為性質(zhì)及主觀意圖并實(shí)施了幫助行為，就可以構(gòu)成正犯所犯之罪。申言之，在目的犯之共同犯罪中，共犯的犯罪目的不影響共同犯罪的行為性質(zhì)。例如，在共同盜竊犯罪中，正犯的犯罪目的是“非法占有他人的財(cái)物”，共犯本人的犯罪目的可能是“非法占有他人財(cái)物”的犯罪目的之外的其他目的，如有的為了替朋友(即正犯)幫忙、有的為了從正犯處獲取報(bào)酬、有的為了報(bào)復(fù)被害人等等，但是，共犯在不具有“非法占有他人財(cái)物”之犯罪目的時(shí)，明知正犯實(shí)施盜竊行為而為其提供幫助或者教唆的行為同樣構(gòu)成盜竊犯罪。這是共同犯罪理論中，共犯從屬說(shuō)理論的必然結(jié)論。所以，在本案中南京市白下區(qū)人民法院認(rèn)定被告人彭世美、陳中勛、王勝利、陳東生、簡(jiǎn)翠霞所實(shí)施的幫助陳寶林開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為構(gòu)成賭博罪是正確的。
(二)網(wǎng)絡(luò)賭博中“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的認(rèn)定。
一般認(rèn)為，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)是指為了營(yíng)利而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，即行為人為賭此處共犯指的是狹義的共犯，即除正犯之外的共吲犯罪人，以下亦同。
徒提供場(chǎng)所、賭具、籌碼等多種有償服務(wù)，營(yíng)運(yùn)商業(yè)性賭場(chǎng)。就傳統(tǒng)的賭博犯罪而言，上述界定是科學(xué)合理的。但是，在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為與傳統(tǒng)賭博犯罪中開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為相差十分顯著，在網(wǎng)絡(luò)賭博中如何界定“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的行為十分必要。在司法實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)開(kāi)設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭博場(chǎng)所的行為有三種形式：一是以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，招引賭博客戶或通過(guò)發(fā)展賭博代理人招引賭博客戶，接受投注的行為，這種行為人一般是賭博網(wǎng)站的股東及其經(jīng)營(yíng)者，如本案中陳寶林的臺(tái)灣“后莊”。二是以營(yíng)利為目的，為賭博網(wǎng)站充當(dāng)?shù)貐^(qū)代理人招引賭博客戶或通過(guò)發(fā)展下級(jí)代理人招引賭博客戶，接受投注的行為，這種行為人一般是賭博網(wǎng)站的地區(qū)代理人，如本案被告人陳寶林。三是以營(yíng)利為目的，充當(dāng)賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人的下級(jí)代理人通過(guò)發(fā)展下級(jí)代理人招引賭博客戶或同時(shí)自己招引賭博客戶，接受投注的行為，這種行為人往往是地區(qū)代理人的下級(jí)代理人，如本案被告人陳寶林發(fā)展的下一級(jí)代理人吳彥軍(另案處理，以吳彥軍犯賭博罪判處有期徒刑二年，罰金人民幣500000元)。根據(jù)刑法的規(guī)定結(jié)合網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的實(shí)際情況，我們認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中所謂“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”是指以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，招引賭博客戶或通過(guò)發(fā)展網(wǎng)絡(luò)賭博代理人招引賭博客戶，接受投注的;或者為賭博網(wǎng)站充當(dāng)?shù)貐^(qū)代理人招引賭博客戶或通過(guò)發(fā)展下級(jí)代理人招引賭博客戶，接受投注的;或者充當(dāng)賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人的下級(jí)代理人通過(guò)發(fā)展下級(jí)代理人招引賭博客戶或同時(shí)招引賭博客戶，接受投注的。將上述第三種行為認(rèn)定為“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的行為與兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定的精神也是相符的。因?yàn)榈谌N“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的行為人，表面上看是為賭博網(wǎng)站的地區(qū)代理人充當(dāng)下級(jí)代理人，但是實(shí)質(zhì)上該行為人本質(zhì)上還是為賭博網(wǎng)站充當(dāng)代理人，只不過(guò)中間介入了地區(qū)代理人一定程度的管理行為。在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的前兩種行為與“聚眾賭博”行為的區(qū)分是明顯的，第三種“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的行為與“聚眾賭博”行為的區(qū)分不是十分明顯，值得我們注意。“聚眾賭博”行為與“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為的區(qū)別在于行為人是否發(fā)展了下級(jí)代理人，如果行為人只是充當(dāng)賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人的下級(jí)代理人，通過(guò)提供賭博網(wǎng)站的帳戶和密碼招引賭博客戶，沒(méi)有再發(fā)展下級(jí)代理人的，其行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“聚眾賭博”行為。如果不作此區(qū)分，那么在網(wǎng)絡(luò)賭博中就沒(méi)有“聚眾賭博”行為存在的余地。