浦東知名律師來講講期待可能性在我國刑法中的體現(xiàn)

　　至于第三種觀點(diǎn)，佐珀教授有一段："責(zé)任能力和故意、疏忽，過去被認(rèn)為是責(zé)任的要素，預(yù)期可能性的要素邏輯上并不在同一平面上，而是在前提和由此得出的結(jié)論之間的關(guān)系中。法律允許相應(yīng)的推定。浦東知名律師就來詳細(xì)講講其中的一些問題。

　　也就是說，由于行為人對(duì)行為能力負(fù)責(zé)，有故意或過失，那么可以說期望他在事實(shí)上合法地行事（他對(duì)此負(fù)責(zé)）。換句話說，責(zé)任能力與意圖或過失一起構(gòu)成了一種原則性的責(zé)任形式，其充分性對(duì)應(yīng)于存在可能性預(yù)期的假設(shè)，然而，這只是一種相應(yīng)的假設(shè)。如果存在特殊情況，這一假設(shè)自然可以被打破。

　　佐伯的 "原則-例外 "思維方式非常有利于解釋實(shí)際問題，它巧妙地跳出了期待可能性、意圖和過失的糾纏。該原則承認(rèn)了責(zé)任能力、故意、過失和期待可能性之間的密切關(guān)系，肯定了刑法理論一般情況的存在意義。但并未將期待可能性等同于責(zé)任能力、故意或過失，而將其視為例外因素。只有在特殊的外部情況下才會(huì)有阻擋責(zé)任的效果，這就把問題簡單化了。在處理是否構(gòu)成犯罪時(shí)，只需注意是否有特殊情況，不必證明每個(gè)案件的特殊情況。因此，本文認(rèn)為第三種觀點(diǎn)是可取的。

　　在大陸法系特別是德國和日本，可能性合理預(yù)期理論已成為刑法理論的主流思潮，對(duì)刑法理論和實(shí)踐產(chǎn)生了重大影響。期待可能性思想體現(xiàn)了對(duì)法律追求的公平合理和對(duì)人性的關(guān)注，已成為刑事責(zé)任理論的發(fā)展趨勢。有學(xué)者還認(rèn)為，期待犯罪人地位的可能性，會(huì)削弱司法，降低刑法的作用。

　　本文從以下幾個(gè)方面分析了期待可能性的合理性:第一,期待可能性符合刑法謙抑精神,符合預(yù)防和教育犯罪的目的; 其次，它強(qiáng)調(diào)了對(duì)人性的關(guān)注，規(guī)范責(zé)任理論認(rèn)為行為人具有一定的自由意志，如果行為人在預(yù)期不可能實(shí)現(xiàn)的異常情況下選擇違法，那么對(duì)行為人的責(zé)任追究就違背了人性和不人道。因此，在我國刑法理論中引入期待可能性是值得肯定的。

　　1925年《德國刑法草案》第22條第1款規(guī)定“為了避免對(duì)自己或者沒有其他方法避免的他人造成損害的巨大危險(xiǎn)，如果實(shí)施處罰的人不能指望他根據(jù)情況忍受將要發(fā)生的損害，他就不能采取他已經(jīng)故意實(shí)施的處罰。

　　“1927年，德國刑法草案第25條規(guī)定“為了避免現(xiàn)在已經(jīng)沒有其他方法可以避免的對(duì)自己或他人造成損害的巨大危險(xiǎn)，如果被處罰的行為人已經(jīng)顧及到與其義務(wù)相對(duì)應(yīng)的相對(duì)利益，并且仍然不能指望行為人或處于危險(xiǎn)中的人承受將要發(fā)生的損害，則視為緊急狀態(tài)下的行為。

　　“日本刑法中沒有明確規(guī)定期待可能性，但一般認(rèn)為，第36條第2項(xiàng)關(guān)于根據(jù)情況減輕或免除對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)行為的處罰、第37條第1項(xiàng)關(guān)于根據(jù)情況減輕或免除對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)行為的處罰的但書、第105條關(guān)于對(duì)犯人親屬藏匿犯人、為犯人利益毀滅證據(jù)的行為免除處罰的規(guī)定，都是基于期待可能性。

　　在我國刑法理論體系中，受蘇聯(lián)刑法理論的影響，所采用的是犯罪的主觀構(gòu)成要件和客觀構(gòu)成要件體系，一般認(rèn)為犯罪可以由犯罪的四個(gè)構(gòu)成要件構(gòu)成。我國的刑事責(zé)任理論認(rèn)為，刑事責(zé)任的歸責(zé)依據(jù)是犯罪的社會(huì)危害性。

　　由此可見，我國的刑事責(zé)任理論嚴(yán)重弱化，不應(yīng)處于應(yīng)有的地位?；谛淌仑?zé)任不獨(dú)立、對(duì)犯罪成立有影響這一事實(shí)，如何在我國引入主觀和客觀的犯罪構(gòu)成制度，作為大陸法系刑事成立責(zé)任理論的一個(gè)概念，有不同的觀點(diǎn)：將期待可能性納入犯罪理論進(jìn)行研究， 期望的不可能阻止了罪惡感，進(jìn)而阻止了責(zé)任。

　　浦東知名律師提醒大家，我國刑法中故意與過失體現(xiàn)了心理事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)了預(yù)期可能性的思想，在犯罪的主觀要件中引入預(yù)期可能性是不可取的。第三觀點(diǎn)研究期待作為歸責(zé)第四要素的刑事責(zé)任理論的可能性。