第三百二十八條第二款 盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪

　　條文內(nèi)容

　　盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址、古墓葬的，處三年以上十年以下，并處;情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、或者，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者，并處罰金或者：

　　(一)盜掘確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位和省級(jí)文物保護(hù)單位的古文化遺址、古墓葬的;

　　(二)盜掘古文化遺址、古墓葬集團(tuán)的首要分子;

　　(三)多次盜掘古文化遺址、古墓葬的;

　　(四)盜掘占文化遺址、古墓葬，并盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴(yán)重破壞的。

　　盜掘國(guó)家保護(hù)的具有科學(xué)價(jià)值的古人類化石和古脊椎動(dòng)物化石的，依照前款的規(guī)定處罰。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　本條第2款是關(guān)于盜掘國(guó)家保護(hù)的具有科學(xué)價(jià)值的古人類化石和古脊椎動(dòng)物化石的犯罪及其刑事處罰的規(guī)定。化石是過(guò)去生物的遺骸或遺留下來(lái)的印跡，是指保存在各地質(zhì)時(shí)期巖層中生物的遺骸和遺跡。“古脊椎動(dòng)物化石”是指石化的古脊椎動(dòng)物的遺骸或遺跡(主要指一萬(wàn)年以前埋藏地下的古爬行動(dòng)物、哺乳動(dòng)物和魚類化石等)。“古人類化石”是指石化的古人類的遺骸或遺跡(主要指距今一萬(wàn)年前的直立人，早期、晚期智人的遺骸，如牙齒、頭蓋骨、骨骼)。這些古人類化石和占脊椎動(dòng)物化石對(duì)研究人類發(fā)展史和自然科學(xué)具有重要意義。文物保護(hù)法規(guī)定對(duì)其保護(hù)適用文物保護(hù)的規(guī)定。“依照前款的規(guī)定處罰”是指盜掘國(guó)家保護(hù)的具有科學(xué)價(jià)值的古人類化石和古脊椎動(dòng)物化石的，依照本條第1款規(guī)定的三檔刑罰進(jìn)行處罰。

　　構(gòu)成要件

　　一、概念及構(gòu)成要件

　　盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪，是指盜掘國(guó)家保護(hù)的具有科學(xué)價(jià)值的古人類化石和古脊椎動(dòng)物化石的行為。本罪屬選擇性罪名，具體包括盜掘古人類化石罪和盜掘古脊椎動(dòng)物化石罪。

　　(一)客體要件

　　本罪所侵害的客體是國(guó)家有關(guān)文物的保護(hù)制度。對(duì)象為古人類化石和古脊椎動(dòng)物化石。所謂古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石，是指古代人類、古代脊椎動(dòng)物的遺體、遺物或者遺跡埋藏地下因年代久遠(yuǎn)而變成的跟石頭一樣的物品。古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石，對(duì)研究古人類、古生物的起源和進(jìn)化，古人類、古生物生存環(huán)境的變遷和演變，以及人類文明發(fā)展和進(jìn)步的歷史，地層年代的確定等具有重要的科學(xué)研究?jī)r(jià)值。其數(shù)量極其有限，根據(jù)我國(guó)文物保護(hù)法規(guī)定，應(yīng)視為文物加以保護(hù)。至于脊椎動(dòng)物，則是指有脊椎骨的動(dòng)物，屬于脊索動(dòng)物的一個(gè)亞門。此類動(dòng)物體形左右一般對(duì)稱，具有頭、軀干、尾 3 個(gè)部分，其中軀干部分又被橫膈膜分成胸部及腹部，有比較完善的感覺(jué)器官、運(yùn)動(dòng)器官和高度分化的神經(jīng)系統(tǒng)，包括魚類、兩棲動(dòng)物、爬行動(dòng)物、鳥類和哺乳動(dòng)物 5 大類。

　　(二)客觀要件

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石的行為。所謂盜掘，是指違反文物保護(hù)法規(guī)，不經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，非法私自挖掘。其具體的行為方式可多種多樣，有的表現(xiàn)為秘密的，有的則是明火執(zhí)仗地公開進(jìn)行掘取;有的是單個(gè)人進(jìn)行，有的則是共同掘取;等等。至于是否在盜掘中使得古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石受到嚴(yán)重破壞，則并不影響本罪成立，行為人在客觀上只要實(shí)施了盜掘的行為，就可構(gòu)成本罪。

　　(三)主體要件

　　本罪的主體為一般主體，即年滿16周歲具有的自然人。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面必須出于故意，即明知是古人類化石或者古脊椎動(dòng)物化石而仍決意盜掘。所謂明知道，既包括確知，即確實(shí)知道是古人類化石或者古脊椎動(dòng)物化石，又包括可能知，即知道所盜掘的可能是古人類化石或古脊椎動(dòng)物化石。至于行為人盜掘的目的，一股則是為了非法占有古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石。當(dāng)然亦不能排除行為人還可以有其他目的、如為了侵占古人類化石或者古脊椎動(dòng)物化石所在的土地，為毀損、破壞古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石等。

　　認(rèn)定要義

　　一、正確認(rèn)定古化石的性質(zhì)和價(jià)值

　　本罪的犯罪對(duì)象只限于古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石。而且這兩種化石必須是具有科學(xué)價(jià)值，并受國(guó)家保護(hù)的化石。因此，對(duì)化石的性質(zhì)、價(jià)值應(yīng)由有關(guān)主管部門進(jìn)行鑒定。

　　量刑標(biāo)準(zhǔn)

　　依照《》第328條第2款的規(guī)定，犯盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪的依照前款的規(guī)定處罰，即處3年以上0年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;有下列情形之一的：即盜掘國(guó)家、省級(jí)重點(diǎn)保護(hù)的古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石的;盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石集團(tuán)的首要分子;多次盜掘古人類化石古脊椎動(dòng)物化石的;盜掘并盜竊古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石或者造成古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石嚴(yán)重破壞的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

　　解釋性文件

　　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(2016年1月1日 法釋〔2015〕23號(hào))

　　第八條 刑法第三百二十八條第一款規(guī)定的“古文化遺址、古墓葬”包括水下古文化遺址、古墓葬。“古文化遺址、古墓葬”不以公布為不可移動(dòng)文物的古文化遺址、古墓葬為限。

　　實(shí)施盜掘行為，已損害古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜掘古文化遺址、古墓葬罪既遂。

　　采用破壞性手段盜竊古文化遺址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等其他不可移動(dòng)文物的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以追究刑事責(zé)任。

　　第十一條 單位實(shí)施走私文物、倒賣文物等行為，構(gòu)成犯罪的，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰，并對(duì)單位判處罰金。

　　公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施盜竊文物，故意損毀文物、名勝古跡，過(guò)失損毀文物，盜掘古文化遺址、古墓葬等行為的，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，追究組織者、策劃者、實(shí)施者的刑事責(zé)任。

　　第十三條 案件涉及不同等級(jí)的文物的，按照高級(jí)別文物的量刑幅度量刑;有多件同級(jí)文物的，五件同級(jí)文物視為一件高一級(jí)文物，但是價(jià)值明顯不相當(dāng)?shù)某狻?/p>

　　第十四條 依照文物價(jià)值定罪量刑的，根據(jù)涉案文物的有效價(jià)格證明認(rèn)定文物價(jià)值;無(wú)有效價(jià)格證明，或者根據(jù)價(jià)格證明認(rèn)定明顯不合理的，根據(jù)銷贓數(shù)額認(rèn)定，或者結(jié)合本解釋第十五條規(guī)定的鑒定意見、報(bào)告認(rèn)定。

　　第十五條 在行為人實(shí)施有關(guān)行為前，文物行政部門已對(duì)涉案文物及其等級(jí)作出認(rèn)定的，可以直接對(duì)有關(guān)案件事實(shí)作出認(rèn)定。

　　對(duì)案件涉及的有關(guān)文物鑒定、價(jià)值認(rèn)定等專門性問(wèn)題難以確定的，由司法鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見，或者由國(guó)務(wù)院文物行政部門指定的機(jī)構(gòu)出具報(bào)告。其中，對(duì)于文物價(jià)值，也可以由有關(guān)價(jià)格認(rèn)證機(jī)構(gòu)作出價(jià)格認(rèn)證并出具報(bào)告。

　　第十六條 實(shí)施本解釋第一條、第二條、第六條至第九條規(guī)定的行為，雖已達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，但行為人系初犯，積極退回或者協(xié)助追回文物，未造成文物損毀，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰。

　　實(shí)施本解釋第三條至第五條規(guī)定的行為，雖已達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，但行為人系初犯，積極賠償損失，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰。

　　第十七條 走私、盜竊、損毀、倒賣、盜掘或者非法轉(zhuǎn)讓具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石的，依照刑法和本解釋的有關(guān)規(guī)定定罪量刑。

　　證據(jù)規(guī)格

　　盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪

　　一、主體方面的證據(jù)

　　(一)證明行為人刑事責(zé)任年齡、身份等自然情況的證據(jù)

　　包括身份證明、戶籍證明、任職證明、工作經(jīng)歷證明、特定職責(zé)證明等，主要是證明行為人的姓名(曾用名)、性別、出生年月日、民族、籍貫、出生地、職業(yè)(或職務(wù))、住所地(或居所地)等證據(jù)材料，如戶口簿、居民身份證、工作證、出生證、專業(yè)或技術(shù)等級(jí)證、干部履歷表、職工登記表、護(hù)照等。

　　對(duì)于戶籍、出生證等材料內(nèi)容不實(shí)的，應(yīng)提供其他證據(jù)材料。外國(guó)人犯罪的案件，應(yīng)有護(hù)照等身份證明材料。人大代表、政協(xié)委員犯罪的案件，應(yīng)注明身份，并附身份證明材料。

　　(二)證明行為人刑事責(zé)任能力的證據(jù)。證明行為人對(duì)自己的行為是否具有辨認(rèn)能力與控制能力，如是否屬于間歇性精神病人、尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的證明材料。

　　二、主觀方面的證據(jù)

　　證明行為人故意的證據(jù)：

　　(一)證明行為人明知的證據(jù)：證明行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果;

　　(二)證明直接故意的證據(jù)：證明行為人希望危害結(jié)果發(fā)生;

　　三、客觀方面的證據(jù)

　　證明行為人盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石犯罪行為的證據(jù)。

　　具體證據(jù)包括：

　　(一)證明行為人盜掘確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位的古人類化石和古脊椎動(dòng)物化石行為的證據(jù);

　　(二)證明行為人盜掘確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位的古人類化石和古脊椎動(dòng)物化石行為的證據(jù);

　　(三)證明盜掘古人類化石積古脊椎動(dòng)物化石集團(tuán)首要分子的證據(jù);

　　(四)證明行為人多次盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石行為的證據(jù);

　　(五)證明行為人實(shí)施“盜掘”行為同時(shí)，盜竊吉人類化石、古脊椎動(dòng)物化石行為的證據(jù);

　　(六)證明行為人造成古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石嚴(yán)重破壞行為的證據(jù);

　　(七)證明行為人盜錨古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石行為的證據(jù);

　　(八)證明行為人盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石情節(jié)較輕行為的證據(jù)。

　　四、量刑方面的證據(jù)

　　(一)法定量刑情節(jié)證據(jù)

　　1.事實(shí)情節(jié)：

　　(1)情節(jié)嚴(yán)重;

　　(2)其他。

　　2.法定從重情節(jié)：

　　3.法定從輕減輕情節(jié)：

　　(1)可以從輕;

　　(2)可以從輕或減輕;

　　(3)應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕。

　　4.法定從輕減輕免除情節(jié)：

　　(1)可以從輕、減輕或者免除處罰;

　　(2)應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。

　　5.法定減輕免除情節(jié)：

　　(1)可以減輕或者免除處罰;

　　(2)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰;

　　(3)可以免除處罰。

　　(二)酌定量刑情節(jié)證據(jù)。

　　1.犯罪手段：

　　(1)秘密盜掘;

　　(2)秘密竊取。

　　2.犯罪對(duì)象;

　　3.危害結(jié)果;

　　4.動(dòng)機(jī);

　　5.平時(shí)表現(xiàn);

　　6.認(rèn)罪態(tài)度;

　　7.是否有前科;

　　8.其他證據(jù)。

　　案例精選

　　任某某盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石案(2015)淅刑初字第050號(hào)-中國(guó)裁判文書網(wǎng)

　　【裁判要點(diǎn)】

　　被告人任某某與被告人任文會(huì)與賀某某、賈某某分別預(yù)謀到淅川縣大石橋鄉(xiāng)溫營(yíng)村賀家?guī)X的荒山盜挖恐龍蛋化石，2012年8月7日，任文會(huì)開著一輛面包車帶著發(fā)電機(jī)、電鎬等作案工具到淅川縣大石橋鄉(xiāng)溫營(yíng)村與賀某某會(huì)合，任某某租用一輛面包車帶著發(fā)電機(jī)、電鎬等作案工具到達(dá)淅川縣大石橋鄉(xiāng)溫營(yíng)村與賀某乙會(huì)合，7日晚上和8日晚上，任文會(huì)伙同賀某某、任某某伙同賀某乙在賀家?guī)X的荒山盜挖恐龍蛋化石，任文會(huì)伙同賀某某共挖出恐龍蛋化石19枚，任文奇伙同賀某乙共挖出恐龍蛋化石數(shù)5枚。2012年8月9日凌晨，任某某、賀某乙將5枚恐龍蛋化石隱藏在山上一無(wú)人居住小屋內(nèi);任文會(huì)、賀某某將19枚恐龍蛋化石裝在面包車運(yùn)輸下山，在大石橋鄉(xiāng)的公路上被公安民警截獲，二人棄車逃跑。經(jīng)鑒定，24枚恐龍蛋化石均為滔河扁圓蛋。

　　任某某盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石案

　　案情簡(jiǎn)介：被告人任某某與被告人任文會(huì)與賀某某、賈某某分別預(yù)謀到淅川縣大石橋鄉(xiāng)溫營(yíng)村賀家?guī)X的荒山盜挖恐龍蛋化石，2012年8月7日，任文會(huì)開著一輛面包車帶著發(fā)電機(jī)、電鎬等作案工具到淅川縣大石橋鄉(xiāng)溫營(yíng)村與賀某某會(huì)合，任某某租用一輛面包車帶著發(fā)電機(jī)、電鎬等作案工具到達(dá)淅川縣大石橋鄉(xiāng)溫營(yíng)村與賀某乙會(huì)合，7日晚上和8日晚上，任文會(huì)伙同賀某某、任某某伙同賀某乙在賀家?guī)X的荒山盜挖恐龍蛋化石，任文會(huì)伙同賀某某共挖出恐龍蛋化石19枚，任文奇伙同賀某乙共挖出恐龍蛋化石數(shù)5枚。2012年8月9日凌晨，任某某、賀某乙將5枚恐龍蛋化石隱藏在山上一無(wú)人居住小屋內(nèi);任文會(huì)、賀某某將19枚恐龍蛋化石裝在面包車運(yùn)輸下山，在大石橋鄉(xiāng)的公路上被公安民警截獲，二人棄車逃跑。經(jīng)鑒定，24枚恐龍蛋化石均為滔河扁圓蛋。

　　2012年12月26日晚23時(shí)許，被告人任某某伙同任文卓(已判刑)、田建道(已判刑)、李曉飛(已判刑)、徐建偉(已判刑)、齊小濤(已判刑)、嚴(yán)花林(已判刑)在淅川縣荊紫關(guān)鎮(zhèn)孫家灣村白亮坪組紅土崖山坡上，利用電機(jī)、電鉆等工具盜挖恐龍蛋化石時(shí)被孫家灣村村民發(fā)現(xiàn)，該村村民立即阻止任某某等人盜掘恐龍蛋化石的行為并報(bào)警，民警到場(chǎng)后任某某、任文卓、徐建偉等三人被當(dāng)場(chǎng)抓獲，田建道、李曉飛、齊小濤、嚴(yán)花林等四人逃跑，并于現(xiàn)場(chǎng)扣押發(fā)電機(jī)等作案工具。

　　2013年1月16日，被告人齊小濤、嚴(yán)花林到淅川縣公安局荊紫關(guān)派出所投案自首;2013年1月22日，被告人田建道、李曉飛到淅川縣公安局荊紫關(guān)派出所投案自首。

　　上述事實(shí)，被告人任某某在開庭審理過(guò)程中亦無(wú)異議，并有李新庚、任文卓、田建道、李曉飛等人證言以及書證鑒定結(jié)論、被盜掘的恐龍蛋化石照片、作案時(shí)所用工具照片、被告人指認(rèn)現(xiàn)場(chǎng)的照片、扣押物品清單、辨認(rèn)筆錄及被告人戶籍證明等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。

　　裁判結(jié)果：

　　被告人任某某盜掘古脊椎動(dòng)物化石，其行為已構(gòu)成盜掘古脊椎動(dòng)物化石罪。淅川縣人民檢察院指控的罪名成立，本院予以支持。鑒于被告人任某某到案后認(rèn)罪態(tài)度較好，確有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。依照

　　《中華人民共和國(guó)刑法》第三百二十八條

　　、

　　第五十二條

　　、

　　第五十三條

　　之規(guī)定，判決如下：

　　被告人任某某犯盜掘古脊椎動(dòng)物化石罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金人民幣5000元。(已繳)

　　(刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年3月17日起至2015年9月4日止。)