上海勞動法律師講解不具備用工主體資格招工的勞動關(guān)系如何認(rèn)定

　　個人承包工程，在現(xiàn)代建筑市場上已經(jīng)司空見慣，因此在雇用相關(guān)人員施工過程中發(fā)生事故引發(fā)的損害賠償案件也屢見不鮮，特別是在雇員與承包者、發(fā)包者關(guān)系問題上，爭議較大。下面和上海勞動法律師一起來了解一下吧！

　　規(guī)則重述

　　設(shè)置裝備擺設(shè)單元之外的礦山和其他企業(yè)將業(yè)務(wù)、經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或個人，發(fā)包方為用人單位。

　　條文來源

　　《對于確立勞動瓜葛無關(guān)事項的關(guān)照（勞社部發(fā)〔2005〕12號）》第1條：用人單元招用勞動者未訂立書面勞動條約，但同時具有以下情況的，勞動瓜葛成立。（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

　　《對于確立勞動瓜葛無關(guān)事項的關(guān)照（勞社部發(fā)〔2005〕12號）》第4條：修筑施工、礦山企業(yè)等用人單元工程（營業(yè)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資歷的構(gòu)造或自然人，對該構(gòu)造或自然人招用的勞動者，由具有用工主體資歷的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

　　2011年的《天下民事座談會記要》第59條：設(shè)置裝備擺設(shè)單元將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或許違法分包給實踐施工人，實踐施工人招用的勞動者要求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。

　　評注

　　勞動瓜葛的本色是依靠性。依靠性有兩個表現(xiàn)：人身依靠性與營業(yè)依靠性。營業(yè)依靠性指勞動者供應(yīng)的勞動間接組成用人單元營業(yè)的構(gòu)成部份。是以，上述承包、轉(zhuǎn) 包、分包的情況均具有營業(yè)依靠性的特性，均應(yīng)屬于勞動瓜葛。但在理想條件下，尤其是在修筑畛域存在少量實踐施工人和農(nóng)民工的情況下，現(xiàn)有勞動法軌制無奈將 其歸入勞動瓜葛，故最高法院以“缺乏勞動合意”為由將其排除在外，亦屬迫不得已。實際上，“勞動合意”要件應(yīng)服從于“依附性”要件，或者，轉(zhuǎn)包、分包、承 包可視為“概括的勞動合意”或者“默示的勞動合意”。故應(yīng)合理解釋“勞動合意”，切實保護(hù)“依附性勞動”。此外，為將來計，仍是“從大勞動體系”入手，將 上述情形以及用人單位臨時用工、零星用工納入勞動關(guān)系，一體界定，區(qū)別保護(hù)。

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