刑法第236條 以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。
上海靜安強奸案律師 奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。
即與不滿14周歲的女孩發生性關系，不論女孩是否同意，都構成強奸罪。
超過14歲，自愿，不涉及犯罪。不會坐牢。
雙方已滿十四周歲，如果自愿發生性關系，則不構成強奸罪
如果是自愿發生關系的，不構成犯罪
自愿發生性關系不構成犯罪。
第二百三十六條以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。
強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；
?。ㄒ唬娂閶D女、奸淫幼女情節惡劣的；
?。ǘ娂閶D女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共場所當眾強奸婦女的；
?。ㄋ模┒艘陨陷喖榈?；
?。ㄎ澹┲率贡缓θ酥貍?、死亡或者造成其他嚴重后果的。
第二百四十一條第二款收買被拐賣的婦女，強行與其發生性關系的，依照本法第二百三十六條的規定定罪處罰。
第二百五十九條第二款利用職權、從屬關系，以脅迫手段奸淫現役軍人的妻子，依照本法第二百三十六條的規定定罪處罰。
第三百條第三款組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女、詐騙財物的，分別依照本法第二百三十六條、第二百六十六條的規定定罪處罰。
如何把公法的規范力適度地延伸到私法關系中，以調和現代社會管制與自治的矛盾，是依賴體系思考而傳統上又以公私法的區隔為基本體系架構的大陸法系國的一項重大的考驗—不論對立法或司法而言。當管制與自治的辯證關系發展到高度復雜的程度時，還想要在每個單行立法中直接以特別的民事規定來完備管制的效果，顯然已經做不到，最多只能選擇性地、政策性地增列某些特別規定，比如課以嚴格責任，或三倍賠償。真要讓公私法體系的整體運作仍如一“無縫之網”( seamless web)，就只有靠法官一針一線的補綴接合了。法官的主要工具，當然就是民法典中的轉介條款了。
但轉介條款究竟要如何操作，如果在方法上完全無跡可循，一方面管制政策延伸到私法關系的效果會因為其高度不確定而大打折扣，另一方面原來倚賴民法來支撐的市場秩序又確定會因為行為風險的升高而受到很大的沖擊。但正因為國家的管制從原因、目的到對象、方式都越來越廣，轉介條款要如何建立操作的判準，包括“是否”容讓公法規范力進入以及進入的“程度”，也絕對不是簡單的事，任何一刀切的標準都不切實際。以法律行為的控制來說，也許可以舉兩個不會有太大爭論的例子來說明：一是黑道上的殺人合同，很難想象法院如何在刑事法庭追訴殺人者的刑責，同時又在隔壁的民事庭容許殺人者—這時扮演的是原告的角色—以殺人合同為基礎請求他人履行賞金之債。任何人都會同意，這個合同的效力應該完全排除。一是歐洲普遍存在的商店打烊管制，如果有賣場超過法定打烊時間繼續營業了二十分鐘，學過民法的消費者若于翌日主張買賣無效，要求依不當得利規定退還價金（已消費完畢的食品則主張利益已不存在）。同樣很難想象，會有哪個法官認同這是必須從營業時間管制延伸出來的附加效果—在處罰賣場違規外還要否定所有逾時營業的交易效力？難就難在，法院碰到的絕大多數案件，都在這一重一輕之間的灰色地帶，該或不該影響契約效力，不是那么一面倒的“一望即知”。
本文即再次以法律行為的控制為中心，探討轉介條款操作的方法。由于大陸的合同法也已經運作了十年，就以兩岸的經驗作為研究的基礎。
二、
走向二分法操作
臺灣地區“民法”第71條基本上就是德國民法第134條的直譯：“法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定并不以之為無效者，不在此限。”大陸1986年的《民法通則》則以第58條規定：“下列民事行為無效：（一）……（五）違反法律或者社會公共利益的；（六）……”，到了1999年通過實施合同法，又以第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”其中第5項（臺灣地區法律稱“款”）比民法通則的規定更為具體，而可和臺灣地區“民法”第71條比較。
簡言之，臺灣地區“民法”第71條除了標的是總則的“法律行為”，而不只是合同法的“合同”外，并區分“強制”和“禁止”的規定，后面還多了一個但書：“但其規定并不以之為無效者，不在此限。”不過實質上的差別并不大，法律行為以意思表示為核心，而主導市場交易的又必然是有兩個以上對立的意思表示（要約與承諾）合致而成立的契約（合同）；其他法律行為，如社團的決議或單獨行為，雖也需要引進公法的控制，在比例上終究無法與契約相提并論。至于大陸為什么在通則已有概括規定之后，又在合同法作較為具體的規定，后面應該有以一部足以響應市場經濟發展需要的合同法來（部分）取代前市場經濟時代的民法通則的考慮。2002年大陸的全國人大常委會才確定要制定民法典，未來如果依計劃制定民法總則，可以預見此一轉介條款也會提升到總則層次。因此即使在現階段，民法通則第58條對所有法律行為的合法性控制，解釋上應該也可以把合同法第52條無法涵蓋的部分作平行的處理。
至于大陸合同法所稱的強制性規定在涵蓋面上是否必然不及禁止規定，從而在轉介的范圍上比臺灣地區“民法”又要少掉一半？在概念邏輯上也還大有伸縮余地。狹義的應為（Gebot）和“不得為”( Verbot）固然是相互排斥，但不論作為或不作為的自由選擇遭到排除，其本質都是一種強制。所謂的強制性規定當然可以從廣義的強制去理解而涵蓋作為和不作為的強制，就此大陸的學者在解釋上并沒有太多爭論，實務見解一向也從廣義的角度去解釋，因此和臺灣地區沒有任何不同。在文本上真正關鍵的差異，還是在于但書的有無，這里沒有太多概念射程、語義邏輯的伸縮余地。必要的時候，只能通過“補充”的解釋來為法官的操作創造一定的彈性。大陸的學說和實務，顯然也正在往這個方向發展。
臺灣地區“民法”的但書，首先為“是否”排除法律行為的效力保留了選擇的空間。史尚寬引進日本學說上的效力規定和取締規定二分法，所謂的取締規定即非常正確地落腳于但書；可惜“最高法院”未能體會但書的意旨而加以善用，無端地以“目的性限縮”方式把取締性規定直接從構成要件的“強制或禁止規定”概念中剔除，結果雖無不同，但在方法上舍解釋而用補充，不能不說是瑕庛。但書還有第二層功能，即在通過第一道“是否”的門檻—確認為效力規定后，再對效力的調整設下第二道調整“幅度”的門檻，即可在“完全有效”和“完全無效”之間作其他的選擇。大陸合同法少了但書，在解釋上也同時少了構成要件與效果兩方面的解釋空間。
不過相對于公私法相互調和的重要性，這樣的技術性障礙顯然不難克服。深入研究此一問題的耿林就援引了瑞士債法和奧地利民法的例子，說明即使沒有例外規定的緩和，依該條文管控法律行為的目的當然可以作限縮的解。事實上大陸學者幾乎沒有人反對直接從強制性規定中排除掉所謂的取締規或管理性規范。對于效力規范的違反，韓世遠認為應盡量采取民法提供的各種補救，如轉換或一部無效，耿林則認為也可以通過規范目的的解釋，采取不同于完全無效的選擇；實務界的態度亦復如此，最高人民法院早在1993年（當時是針對經濟合同法）即在一次座談會紀要中強調：“僅一般違反行政管理性規定的”合同，不得確認無效 。2009年2月9日通過、同年5月13日施行的“最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）”第14條：“合同法第52條第5項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”自此更明確排除了“非效力性”的管理性強制規定，以及非強制的任意性或倡導性規定。此外最高人民法院往往也從契約管制的成本效益角度，認為無效的認定會造成巨大社會成本支出的情形，不應認定無效。比如在“最高人民法院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的裁定（試行）”第25條就規定：人民法院在審理本規定第2條所起訴的對外發包案件（按：指半數以上村民以發包方未經民主議定程序對外發包提起的訴訟）中，如果發包方越權發包的，應當確認合同無效，但如果承包合同簽訂超過一年，或雖未超過一年，承包人作了大量投入的，不應確認為無效。
至于違反強制性規定的效力有無彈性，目前所見主要者為效力未定(schwebend unwirksam)，視程序管制的違反能否于一定時程內補正而定其效力。比如1999年12月1日“最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋”第9條：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”
由此可見，大陸合同法第52條第5項的規定和臺灣地區“民法”第71條的規定，在構成要件和效果上雖有明顯的不同，大陸合同法的規定過于僵硬，但同樣承擔轉介公法強制規定的規范力到私法關系的功能，其操作同樣需要保有一定的彈性。因此不論學說還是實務，最后都通過適當的補充而使其僵硬性得到緩解，兩岸民法殊途同歸。對于是否把管制規定的規范力延伸到私法關系，最后都決之于該強制性規定的定性，也就是效力規定還是取締規定的二分法。因此真正值得比較的，還是二分法的操作方式。
三、
都陷入以問答問
基于不同的文本，兩岸轉介條款的理論與實務都不約而同地走向效力規定和取締（管理）規定的二分法，但如何界定某一強制或禁止規定為此或彼、其形式或實質因素必須具有何種特征，對此提出二分法者一開始都語焉不詳，頂多是用某種空洞公式去作以問答問的推論，這也是兩岸皆然。法官有點像在度量衡發明以前的市場肉販，只能用手掂掂案件的分量，憑經驗就作了要不要讓該管制法規介入此一私法關系的綜合判斷。當事人也只看到判決書上泛泛地宣讀一遍口訣，比如“依該規定之意旨”，立刻就得到其為效力規定或取締（管理）規定的結論，決定該契約有無完整效力的命運。但即使到了今天，臺灣地區“民法”已有八十年的實施經驗，大陸合同法也用了十年，研究此一問題的學者多半也還停留在德國古老的“規范目的”說，沒有往前多走一步?；\統提出所謂綜合考慮：“應綜合法規的意旨，權衡相沖突的利益（法益的種類、交易安全、其所禁止者究系針對雙方當事人或僅一方當事人等）加以認定”，因為過于籠統，同樣沒有跳脫只能基于某種無法言傳的經驗法則的窘境。轉介條款的重要性和復雜性隨著公私法功能的不斷變遷而增高，釋義學的滯后顯得特別刺眼。
有關臺灣地區的情形，某某某教授最近針對“最高法院”和部分下級法院的實務作了較為全面的整理，也發現裁判對于如何得出效力規定或取締規定的理由，多語焉不詳。同一法條，是否效力規定在認定上也偶有反復者。幾年前筆者就曾質疑：同樣是市場進入的管制，為什么一般公司經營登記以外業務所為法律行為沒有無效的問題，對于地下保險業所訂定的保險契約又認為無效，這背后推測應該有一些對金融業管制的特殊考慮，但完全未見闡釋。而在農業管制的領域，為什么到近年修法刪除自耕農限制前，一直以來所謂“假農民”的土地交易，相對于照理說應該更直接違反分區使用管制的土地交易，效果反而倒過來，違反手段規定的前者無效，違反目的規定的后者有效。此一本末倒置，又豈能僅以前者有較為直接的禁止而合理化？
大陸的實務也有不少令人困惑之處。比如有關交易標的物的管制，前面提到的神往網吧計算機認證案僅因販賣的20臺計算機未經認證而認定買賣合同無效，另一件房屋租賃合同糾紛涉及出租房屋為違章建筑是否影響合同效力的爭議，法院卻又認為事屬債務履行的問題，不應影響合同本身的效力。同樣的，在有關經營資格的交易主體管制，對于不具資格者，其交易合同有因此無效者，也有不否認其效力者。法院的處理不會沒有經過深思熟慮，從結果來觀察，好像也都有一定的合理性；只是裁判幾乎都只用空洞的公式推論，讓人無法意會究竟衡酌了哪些因素，各自給予何種評價，以致每個裁判只解決了個案爭議，一般很難從中了解契約的界限到哪里為止，裁判對于可預見性的提高幾乎沒有什么幫助。