上海房產(chǎn)律師為您講解無(wú)預(yù)售證預(yù)約售房的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　陳某與甲公司簽訂了中國(guó)商品房認(rèn)購(gòu)協(xié)議，約定企業(yè)簽訂認(rèn)購(gòu)協(xié)議后兩個(gè)一個(gè)月內(nèi)通過(guò)簽訂銷售商品房預(yù)售管理合同，并繳納定金3萬(wàn)元。兩個(gè)月后，甲公司未與陳某簽訂商品房預(yù)售服務(wù)合同，陳某即要求甲公司可以解除合作協(xié)議并雙倍返還定金。上海房產(chǎn)律師帶您了解一下有關(guān)的情況。

　　一、無(wú)預(yù)售證預(yù)約售房的風(fēng)險(xiǎn)

　　甲公司員工認(rèn)為預(yù)售證正在快速辦理工作之中，不同意陳某的要求。陳某遂起訴處理請(qǐng)求雙倍退還定金。直至陳某提起行政訴訟，甲公司發(fā)展尚未研究取得預(yù)售證。法院遂判決解除勞動(dòng)雙方認(rèn)購(gòu)協(xié)議，甲公司采用雙倍返還定金計(jì)6萬(wàn)元。

　　期房交易是房地產(chǎn)交易的主要方式。由于房地產(chǎn)自身的房地產(chǎn)性質(zhì)，涉及的交易量巨大，未來(lái)的房地產(chǎn)交易到實(shí)際購(gòu)置房地產(chǎn)需要很長(zhǎng)一段時(shí)間。與開發(fā)商相比，買方處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，因此國(guó)家法律更傾向于保護(hù)買方的利益，因此在有關(guān)房地產(chǎn)交易的法律法規(guī)中，對(duì)房屋銷售條件作了相對(duì)嚴(yán)格的規(guī)定，未來(lái)房屋的銷售必須取得預(yù)售許可。

　　在取得預(yù)售證書之前，開發(fā)商一般不得與買方簽訂任何形式的房屋交易合同。然而，在實(shí)際銷售中，絕大多數(shù)企業(yè)在獲得預(yù)售證書之前就已經(jīng)預(yù)售了自己的房屋，并收到了買方一定數(shù)額的款項(xiàng)（定金、認(rèn)購(gòu)款、定金、保證金等）。

　　認(rèn)購(gòu)協(xié)議可以根據(jù)其約定的具體研究?jī)?nèi)容，可認(rèn)定為預(yù)約服務(wù)合同，或者通過(guò)直接認(rèn)定為預(yù)售合同，但無(wú)論我們?nèi)绾危灰慈〉妙A(yù)售證，開發(fā)商將承擔(dān)由此發(fā)展產(chǎn)生的不利影響后果。

　　因此，相對(duì)于開發(fā)商而言，一種更為安全的方法是： 首先，盡可能獲得預(yù)售證書，然后與買方簽訂合同。第二，如果在取得預(yù)售證書前確實(shí)有必要預(yù)約出售，應(yīng)在預(yù)售合同中采用某些條款，合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，并合理控制金額，對(duì)存款、留存款、認(rèn)購(gòu)款等法律性質(zhì)應(yīng)有清楚的認(rèn)識(shí)和選擇適用。第三，認(rèn)購(gòu)人提出終止認(rèn)購(gòu)協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)在不損害企業(yè)利益的情況下盡可能合理的解決。

　　二、預(yù)約協(xié)議簽訂后因買賣合同管理?xiàng)l款不能為了達(dá)成目標(biāo)一致的風(fēng)險(xiǎn)

　　乙公司取得預(yù)售證書后，與陳簽訂了認(rèn)購(gòu)協(xié)議，同意在簽訂商品房銷售合同后一個(gè)月內(nèi)簽訂認(rèn)購(gòu)協(xié)議，并支付了2萬(wàn)元定金。一個(gè)月后，B 公司通知陳某去簽商品房銷售合同。簽訂商品房銷售合同時(shí)，陳某不能接受部分合同條款，提出修改，B公司不同意，雙方未能簽訂買賣合同。

　　此后，陳茂提出取消認(rèn)購(gòu)，并提供雙倍按金。B 公司認(rèn)為陳先生沒(méi)有按認(rèn)購(gòu)協(xié)議的規(guī)定與 B公司簽訂買賣合約，因此不同意撤銷認(rèn)購(gòu)協(xié)議。陳隨后向法院提起訴訟。法院認(rèn)為，銷售合同是一種雙邊行為，根據(jù)合同自由和意思自治的原則，當(dāng)事人可以提出對(duì)合同條款的修改意見(jiàn)。

　　由于雙方未能就合同的部分條款達(dá)成協(xié)議，導(dǎo)致合同無(wú)法簽訂，責(zé)任不在合同的任何一方，也不存在哪一方當(dāng)事人有違約的問(wèn)題，因此，它不應(yīng)適用于押金罰款，于是決定取消雙方的認(rèn)購(gòu)協(xié)議，乙公司退還陳某2萬(wàn)元押金。

　　如前例所述，繳納的定金、訂金、保留金等在法律工作性質(zhì)上存在一定區(qū)別，因此我們應(yīng)當(dāng)可以根據(jù)企業(yè)不同發(fā)展情況進(jìn)行區(qū)別主要適用。定金屬于自己一種社會(huì)擔(dān)保管理方式，適用定金罰則，存在通過(guò)沒(méi)收定金的收益和雙倍返還的風(fēng)險(xiǎn)。

　　訂金則一般認(rèn)定為我國(guó)預(yù)付款性質(zhì)，除非一個(gè)特別對(duì)于約定，不存在沒(méi)收訂金的收益，一般也只存在無(wú)法退還訂金的風(fēng)險(xiǎn)；而保留金或保證金、誠(chéng)意金在法律上并無(wú)明確規(guī)定，是實(shí)踐的一種方法較為系統(tǒng)通行的做法，保留金或保證金、誠(chéng)意金具有中國(guó)單方立約擔(dān)保公司性質(zhì)，大體為擔(dān)保機(jī)構(gòu)認(rèn)購(gòu)人日后國(guó)家簽訂商品房買賣勞動(dòng)合同所設(shè)。

　　其與定金不同，不適用定金罰則，具體分析如何正確處理以雙方之間約定時(shí)間為準(zhǔn)，如無(wú)特別需要約定，存在沒(méi)收保留金、保證金的收益，但無(wú)需承擔(dān)雙倍返還的風(fēng)險(xiǎn)，至多為返還保留金、保證金、誠(chéng)意金。

　　應(yīng)當(dāng)需要注意的是，認(rèn)購(gòu)人在我們自身無(wú)意繼續(xù)簽訂買賣合同的情況下，往往可以利用這個(gè)意思自治管理原則，對(duì)合同條款問(wèn)題提出自己意見(jiàn)，因雙方之間不能為了達(dá)成目標(biāo)一致導(dǎo)致公司簽約不能。

　　上海房產(chǎn)律師認(rèn)為，此時(shí)，法律制度一般地認(rèn)為此種情況不屬于任何一方社會(huì)責(zé)任，房企應(yīng)當(dāng)退還認(rèn)購(gòu)人預(yù)繳款項(xiàng)。因此，開發(fā)技術(shù)企業(yè)在與認(rèn)購(gòu)人簽署認(rèn)購(gòu)書時(shí)，將日后買賣合同文本研究?jī)?nèi)容提供給購(gòu)房人，并由其認(rèn)可買賣合同文本主要內(nèi)容。