2011年3月9日至2013年5月30日期間，被告人馬樂擔(dān)任博時(shí)基金管理有限公司旗下博時(shí)精選股票投資經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)博時(shí)精選股票投資市場投資，掌握博時(shí)精選股票投資基金交易目標(biāo)股票、交易時(shí)間、交易數(shù)量等未公開信息。在其任職期間，馬樂利用上述未披露信息，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，操作其控制的金某嚴(yán)某甲嚴(yán)某乙三個(gè)股票賬戶，通過臨時(shí)購買的未備案神州行電話卡下單，（1-5個(gè)交易日）前下單，（1-2個(gè)交易日）前下單，（1-2個(gè)交易日）前下單，（1-2個(gè)交易日）前下單，（1-3.5億）前下單，（1-2.5億）前下單，（1-2.5億）后下單。馬樂于2013年7月17日向深圳市公安局自愿投票，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，自首，馬樂認(rèn)罪態(tài)度良好，違法收入全部歸還被拘留、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，可以全部罰款。
廣東深圳市中級人民法院(2014)深中法刑二初字第27號刑事判決認(rèn)定被告人馬樂犯利用未公開信息進(jìn)行交易罪。但刑法并沒有規(guī)定利用未公開信息交易罪情節(jié)特別嚴(yán)重的情況，只能認(rèn)定馬樂的行為構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。馬樂自首，依法可以受到輕微處罰的馬樂認(rèn)罪態(tài)度良好，可以全額退還違法收入，可以全額支付罰款，確實(shí)有悔罪表現(xiàn)，經(jīng)深圳市福田區(qū)司法局社區(qū)矯正和配置教科評價(jià)，對其居住社區(qū)沒有重大不良影響，符合適用緩期執(zhí)行的條件。因此，馬樂利用未公開信息交易罪，判處有期徒刑3年，緩刑5年，罰款1884萬元的非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑1年，緩刑2年，罰款3374.74元。
判決后，深圳市人民檢察院提出抗訴，被告人馬樂的行為應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，以情節(jié)特別嚴(yán)重的量刑等級處罰。初審法院適用法律失誤，量刑明顯不當(dāng)，應(yīng)依法改判。
廣東高級人民法院(2014)粵高法刑二終字第137號刑事裁定，《刑法》第180條第4款規(guī)定，利用未公開信息交易，情節(jié)嚴(yán)重，按按照第一款規(guī)定處罰，但未規(guī)定情節(jié)特別嚴(yán)重的情況，《刑法》第一百八十條第一款規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，處五年以下有期徒刑或拘留，處罰或單處違法收入的一倍以上五倍以下的罰款一審判決量刑適當(dāng)，不符合抗訴理由，不采用。因此，我決定拒絕上訴，維持原判決。
廣東省人民檢察院在二審判決生效后，依據(jù)審判監(jiān)督程序，向最高人民法院提出抗訴。最高法院在抗訴中指出，刑法第一百八十條第四款屬于援助法定刑罰的，應(yīng)引用第一款的所有處罰規(guī)定利用未公開信息交易罪與內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪的違法性和責(zé)任性相當(dāng)，法定刑罰也相當(dāng)此案的最終判決是，以刑法第一百八十條第四款未規(guī)定使用未公開信息交易罪情節(jié)特別嚴(yán)重為由，降價(jià)評價(jià)馬樂的犯罪行為，適用法律確實(shí)有錯(cuò)誤，量刑不當(dāng)，必須依法糾正。
法院依法組成合議庭，直接再審此案，開庭審理。二審審理事實(shí)與一審基本一致，原審認(rèn)定被告人馬樂非法獲利1883374.74元，存在計(jì)算錯(cuò)誤，實(shí)際金額為19120246.98元，應(yīng)依法糾正。最高院(2015)刑抗字1號刑事裁定，原審判被告人馬樂利用未公開信息構(gòu)成交易罪。利用未公開信息交易股76股，累計(jì)成交金額達(dá)10.5億多元，非法利潤1912萬多元，情節(jié)特別嚴(yán)重。考慮到馬樂有自首的法定減輕、減刑的情況，在不受控制的情況下，將股票兌換成現(xiàn)金存在事件的3個(gè)賬戶，積極向中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)說明情況，退還所有違法收入，認(rèn)罪后悔的態(tài)度很好，沒有浪費(fèi)贓物，原判決的罰款全部執(zhí)行完畢，馬樂可以減輕處罰。一審判決和二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充足，定罪準(zhǔn)確，但由于對法律條文的理解錯(cuò)誤，量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百八十條第四項(xiàng)、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第五項(xiàng)、第六項(xiàng)、第七項(xiàng)，廣東省高級人民法院(2014)廣東省高級人民法院(2014)廣東省高級人民法院(2014)廣東省高級人民法院(2014)廣東省高級人民法院(137號刑事法院(2014)深圳市中級人民法院(2014)深圳中級人民法院(27)深圳中級人民法院(27)深圳高級人民法院(27)刑事法院(27)
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