上海建設合同律師 本文主要論述了建設工程施工合同無效的主要原因是什么？建設工程合同無效后對有效合同產生了什么影響和區別？
造成第一部分工程合同無效的常見情況。
業主未取得建設工程規劃許可證的；《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃許可證件為由，請求確認建設工程施工合同無效的，除發包人在起訴前取得規劃許可證件等規劃許可證件外，人民法院應當支持。司法實踐中，經常提到的“四證”，具體指的是《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》和《建設工程施工許可證》。只對四證中的建設工程規劃許可證進行了有效性的評估，其它三證是否能取得，并不影響合同的效力。但是，在現實情況中，如果建設工程規劃許可證已經取得，那么就應該同時取得國有土地使用權證和建設用地規劃許可證，因為要辦理建設工程規劃許可證，前置條件是已經取得國有土地使用權證和建設用地規劃許可證。理清了這一點，我們才能理解為什么單獨將沒有取得建設工程規劃許可證的情況作為無效合同處理。
二是違反法律、行政法規的強制性規定。例如，違反《招標投標法》的規定，存在著必須招標而不招標、低于成本投標、中標后串通投標等行為。這些規定不僅違反了招標投標法的規定，而且可能導致合同無效，如果招標人、投標人、評標委員會違反了刑法，就會受到刑事處罰，例如，串通投標、合同詐騙、侵犯商業秘密、行賄犯罪、受賄犯罪、非法經營犯罪等等，就像達摩克利斯之劍一樣。
此外，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱解釋一)第一條第三款規定："建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；
該條款屬于解釋一第一條第一款規定的無效建設工程合同的情形。建設部于2007年6月26日發布的《建筑業企業資質管理規定》，將建筑業企業的資質劃分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個等級，每個等級以下又分資質。"未取得建筑施工企業資質"即未取得任何等級的任何序列，"超越資質等級"，就是低資質就去承包高資質的工程，比如二級專業承包單位去承接一級專業承包單位的工程。對于建筑企業的資質，解釋一第五條同時規定，承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，并在建設工程竣工前取得相應資質等級證書，當事人請求按無效合同處理的，不予支持。這樣就弱化了資質對合同效力的影響。
無資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義進行施工的；
這種情況屬于典型的掛靠行為。《解釋》第四條規定，無資質實際施工人借用有資質施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同無效。在司法實踐中，名為承包、實為掛靠的現象并不少見，一般表現為，掛靠方是自然人，被掛靠方是以其名義與發包方簽訂工程承包合同的施工企業。受委托施工企業指定或聘用受委托的自然人為其工作人員，并委派擔任企業職務(多作為項目經理)，再由該自然人與受委托施工企業簽訂所謂內部承包合同，受委托施工企業收取所謂內部承包管理費。即使是上面名義上的任命或聘任、委派，也直接省去，表現為掛靠的自然人直接以施工單位的名義與發包人簽訂施工合同，由掛靠的自然人直接負責施工，并收取一定的管理費。所以，要理清承包合同是名義上的還是實際中的，筆者認為可以結合以下幾個方面綜合認定：第一，承包人是否為建筑企業真正的內部員工。一般情況下，掛靠合同中的承包人與施工企業沒有任何人事關系。而且企業內部的員工會持有勞動合同、領取企業工資、企業為他們繳納社會保險等等。二是施工企業對項目的工程技術、資金、質量、安全是否能進行實質性的管理與監督；承包關系中，施工企業對施工項目幾乎沒有任何管理和監督，而在內部承包的情況下，施工企業對施工項目進行全方位的控制，以保證生產安全和工程質量。三是看財政統一管理與否。真正的內部承包，施工企業將對承包人實行財務統一管理。但在掛靠關系中，施工企業一般不直接控制資金的使用，工程款一般不通過施工企業的賬戶支付，而是直接支付給承包人，或撥入施工企業的賬戶，也只是形式上的流動，施工企業在扣除管理費后，將所有剩余款項都轉給承包人。
承包商非法轉包和違法分包建設工程的行為。
在司法實踐中，轉包一般表現為直接轉包和間接轉包。“直接轉包”是指承包人將其所承包的全部建筑工程直接轉包給他人；“變相轉包”是指承包人將其所承包的全部建筑工程通過肢解后，以分包的名義轉包給他人。根據《建設工程質量管理條例》第78條的規定，轉包是指承包單位在不履行合同約定的責任和義務的情況下，將其承包的全部建設工程轉包給他人或者在將其承包的全部建設工程肢解以后，以分包的名義分別將該建設工程轉包的行為。違反分包是指《建設工程質量管理條例》第78條規定的下列行為：(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；(2)總承包單位將其承包的部分建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；(3)總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位，但未取得建設工程總承包單位的認可。
違法轉包、分包，極有可能造成工程質量下降、工期延誤等問題。由于經常出現的轉包、違法分包“層層剝皮”現象，導致最終導致工程建設資金大量減少，工程質量堪憂。與此同時，施工過程中也容易出現工期延誤和安全事故。此外，非法轉包、非法分包等行為也給業主和其他投標人造成了損失。為此，《合同法》、《建筑法》和《建設工程質量管理條例》等相關法律法規都明確規定，禁止非法轉包和違法分包。
以上都是建設工程合同無效的常見情形，并非所有的情況都是如此。
建筑工程合同無效后，對比有效合同將產生怎樣的區別與影響？
第二、三、四條解釋清楚了承包人如何主張工程價款以及發包人是否可以主張修復費，在此不再贅述。本文只就施工合同無效的情況下，對比合同效力的不同與效力的影響進行論述。
工程造價認定與違約責任方面的區別與影響。從解釋一中可以看出，施工合同效力與工程造價的確定關系不大，但是由于工程價款的遲延支付而產生的違約責任，其有效與無效之間有很大的區別。如果合同有效，則應按合同約定承擔違約責任，合同無效時，通常應參照銀行同期貸款利息計算逾期付款的違約金。
二是工期索賠的作用與區別。建設合同有效，發包方可以根據合同約定要求承包人承擔違約責任。建設工程合同無效，工期索賠缺乏合同依據，工程期限無法確定，由于工期延誤而引起的違約責任也不作考慮，其主張難以得到法院支持。
三是扣件費用的差異及影響。建設合同有效，按照合同約定可以要求解除合同或者賠償損失。建設工程合同無效，通常是按照實際造成的損失來計算停工損失，當事人需要提供實際造成的損失證據。
四是質量索賠的影響與區別。建設合同有效，雙方按合同約定履行義務，質量責任由違約引起，違約方應按合同約定向守約方賠償損失。若當事人未約定違約金，守約方可以要求損害賠償，包括合同履行后可以獲得的利益損失。由于承包人原因而引起的質量索賠，由于缺乏合同依據，其索賠范圍也僅限于質量修復費用，而其他索賠則難以得到法院支持。
五是行政責任。建設工程合同是有效的，一般不會因其有效性評價而產生相應的行政處罰。建設工程合同無效，則可能面臨行政責任追究。
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