我國《繼承法》和《繼承法意見》規定,分割遺產時應保留胎兒繼承份額,未保留胎兒繼承份額的,應從繼承人繼承的遺產中扣除,但遺贈撫養協議存在的,是否仍適用尚不清楚。
有人認為,在法律沒有明確規定的情況下,當事人有權按照民法的基本原則指導自己的行為,更不用說民法是私法了。當事人享有高度的自治權,被繼承人有權根據自己的真實意識控制自己的遺產。此外,遺產支持協議的監護人已經履行了合同義務,但不能按照協議行使合同權,違反了民法的公平原則。因此,遺產支持協議的效力高于胎兒預留份額的法律規定。
作者認為,從立法的角度來看,法律對胎兒預留份的規定是確定胎兒出生后有生命來源,是對胎兒生存權的保護;而遺贈撫養協議的撫養方,是合同的相對方,具有盈利性質。法律不是萬能的,只能分配公平,不能創造公平。當生存權與一般盈利性質的合同權相沖突時,法律更傾向于保護生存權,因此法律對胎兒預留份額的規定效力高于遺贈撫養協議。
如果在簽訂遺贈撫養協議時沒有保留胎兒的繼承份額,遺贈撫養協議是否全部無效?作者認為,應當根據被繼承人扣除生死葬費用后剩余的遺產數額來確定。剩余遺產扣除胎兒繼承份額后沒有剩余,遺贈撫養協議全部無效;剩余遺產扣除胎兒繼承份額后有剩余,胎兒繼承份額部分無效。至于如何計算應該保留胎兒的繼承份額,目前只能依靠法官的自由裁量,希望《繼承法》能盡快完善。