第二百七十二條 挪用資金罪

　　第二百七十二條

　　條文內(nèi)容

　　第二百七十二條 內(nèi)容

　　第二百七十二條 公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。

　　國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰。

　　罪名精析

　　釋義闡明本條是關(guān)于挪用資金罪及其刑事處罰的規(guī)定。

　　構(gòu)成本罪，必須符合以下幾個(gè)條件：

　　第一，行為人必須是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位的從事公務(wù)的人員不能構(gòu)成本罪。

　　第二，行為人必須實(shí)施挪用本單位資金的行為。“挪用本單位資金”，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用其經(jīng)手、主管本單位資金的便利條件，私自將本單位的資金挪作自己使用或者借貸給他人使用的行為。本款對(duì)挪用本單位資金行為規(guī)定了以下幾種情況：1.挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月未還的。這里所說(shuō)的“挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人”，最高人民法院對(duì)此作出了解釋?zhuān)汗?、企業(yè)或者其他單位的非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個(gè)人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位。“超過(guò)三個(gè)月未還的”，是指挪用資金的時(shí)間已經(jīng)超過(guò)三個(gè)月并且未歸還。2.挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的。“進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”，是指用所挪用的資金進(jìn)行經(jīng)營(yíng)或者其他獲取利潤(rùn)的行為，至于其是否實(shí)際獲得利益不影響本罪的成立。3.挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，進(jìn)行非法活動(dòng)的。這里的“非法活動(dòng)”是廣義的，既包括一般的違法行為，如賭博、嫖娼，也包括犯罪行為，如走私、販毒等。4.挪用本單位資金數(shù)額巨大，或者數(shù)額較大不退還的。這里所稱(chēng)“不退還”，是指案發(fā)后仍未退還或者無(wú)法退還。

　　第三，行為人主觀上必須是故意。至于其出于何種動(dòng)機(jī)，不影響本罪的成立。根據(jù)本條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數(shù)額巨大，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。

　　本條第二款規(guī)定的是國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員挪用本單位資金的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定處罰，即依照關(guān)于的規(guī)定定罪處罰。

　　構(gòu)成要件

　　一、概念

　　揶用資金罪，是指非國(guó)有的公司、企業(yè)或者其他單位中的非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金，具有下列情形之一的：

　　(1)歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月未還的;

　　(2)歸個(gè)人使用或者借貸給他人，雖然未超過(guò)3個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的;

　　(3)歸個(gè)人使用或者借貸給他人，進(jìn)行非法活動(dòng)的;

　　(4)揶用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的。

　　1979年刑法沒(méi)有規(guī)定此罪名，也未規(guī)定挪用公款罪。為了保障國(guó)家工作人員的廉潔性，防止國(guó)有資產(chǎn)流失，嚴(yán)厲懲治貪污腐敗行為，1988年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定了揶用公款罪，犯罪主體限定在“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手管理公共財(cái)物的人員”，并規(guī)定部用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處。隨著改革開(kāi)放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展，我國(guó)對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)也日益重視，1995年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該決定第11條對(duì)非國(guó)家工作人員的公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)之便挪用資金的犯罪對(duì)刑法作了補(bǔ)充規(guī)定。1997年修訂刑法時(shí)，除規(guī)定國(guó)家工作人員挪用公款罪外，對(duì)非國(guó)家工作人員的公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員挪用本單位資金的犯罪作了規(guī)定。

　　二、揶用資金罪的構(gòu)成要件

　　(一)客體要件

　　本罪所侵害的客體是公司、企業(yè)或者其他單位資金的使用收益權(quán)，對(duì)象則是本單位的資金。所謂本單位的資金，是指由單位所有或?qū)嶋H控制使用的一切以貨幣形式表現(xiàn)出來(lái)的財(cái)產(chǎn)。

　　(二)客觀要件

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為，具體地說(shuō)，它包含以下二種行為：

　　1.挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的。這是較輕的一種挪用行為。其構(gòu)成特征是行為人利用職務(wù)上主管、經(jīng)手本單位資金的便利條件而挪用本單位資金，其用途主要是歸個(gè)人使用或者借貸給他人使用，但未用于從事不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)活動(dòng)，而且挪用數(shù)額較大，且時(shí)間上超過(guò)三個(gè)月而未還。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，挪用資金罪中的“數(shù)額較大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照該解釋關(guān)于挪用公款罪“數(shù)額較大”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍執(zhí)行。

　　2.挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的。這種行為沒(méi)有挪用時(shí)間是否超過(guò)三個(gè)月以及超過(guò)三個(gè)月是否退還的限制，只要數(shù)額較大，且進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)的就構(gòu)成犯罪。所謂“營(yíng)利活動(dòng)”主要是指進(jìn)行經(jīng)商、投資、購(gòu)買(mǎi)股票或債券等活動(dòng)。所謂“非法活動(dòng)”。就是指將挪用來(lái)的資金用來(lái)進(jìn)行走私、賭博等活動(dòng)。這里的“數(shù)額較大”，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，挪用資金罪中的“數(shù)額較大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照該解釋關(guān)于挪用公款罪“數(shù)額較大”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍執(zhí)行。

　　行為人只要具備上述三種行為中的一種就可以構(gòu)成本罪，而不需要同時(shí)具備。

　　上述挪用資金行為必須是利用職務(wù)上的便利，所謂利用職務(wù)上的便利，是指公司、企業(yè)或者其他單位中具有管埋、經(jīng)營(yíng)或者經(jīng)手財(cái)物職責(zé)的經(jīng)埋、廠長(zhǎng)、財(cái)會(huì)人員、購(gòu)銷(xiāo)人員等，利用其具有的管理、調(diào)配、使用、經(jīng)手本單位資金的便利條件，將資金挪作他用。

　　(三)主體要件

　　本罪的主體為特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。具體包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，二是上述公司的工作人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部廠負(fù)責(zé)人和其他一般職工。上述的董事、監(jiān)事和職工必須不具有國(guó)家工作人員身份。三是上述企業(yè)以外的企業(yè)或者其他單位的職工，包括集體性質(zhì)的企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，另外在國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、中外合資、中外合作股份制公司、企業(yè)中不具有國(guó)家工作人員身份的所有其他職工以及受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家工作人員。具有國(guó)家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體，只能成為挪用公款罪的主體。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面只能出于故意，即行為人明知自已在挪用或借貸本單位資金，并且利用了職務(wù)上的便利，而仍故意為之。

　　認(rèn)定要義

　　一、劃清罪與非罪的界限

　　根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋法釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《貪污賄賂解釋》”)(〔2016〕09號(hào))第11條第2款規(guī)定，那用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“進(jìn)行非法活動(dòng)”情形的數(shù)額起點(diǎn)，按照該解釋關(guān)于挪用公款罪“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”以及“進(jìn)行非法活動(dòng)”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍執(zhí)行。根據(jù)《貪污賄賂解釋》第5條規(guī)定，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，數(shù)額在3萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪追究刑事責(zé)任;根據(jù)《貪污賄賂解釋》第6條規(guī)定挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者超過(guò)3個(gè)月未還，數(shù)額在5萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款數(shù)額較大。據(jù)此，揶用資金歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的數(shù)額起點(diǎn)為6萬(wàn)元，挪用資金歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者超過(guò)3個(gè)月未還，數(shù)額較大的起點(diǎn)為10萬(wàn)元。

　　因此，雖然具有挪用資金行為，但下列情況下，仍然不構(gòu)成挪用資金罪：

　　(1)挪用資金，未達(dá)到數(shù)額較大即10萬(wàn)元起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)的。

　　(2)挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額未達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)即10萬(wàn)元的。

　　(3)挪用資金進(jìn)行非法活動(dòng)，數(shù)額未達(dá)到司法解釋規(guī)定的6萬(wàn)元起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)的。

　　(4)挪用資金雖然達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，但僅僅是歸個(gè)人使用或者借貸給他人，沒(méi)有進(jìn)行非法活動(dòng)，也沒(méi)有進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，且在3個(gè)月內(nèi)歸還的。

　　(5)挪用資金不是歸個(gè)人使用或者借貸給他人的，而是借給其他公司、企業(yè)或者其他單位，產(chǎn)生的利益歸行為人所在公司、企業(yè)或者其他單位的。

　　實(shí)踐中需要注意的是，挪用資金借貸給私營(yíng)企業(yè)，該如何處理?最高人民法院在《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第2款規(guī)定：“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。”但是，雖然民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私營(yíng)企業(yè)已經(jīng)不限于私有公司、私有企業(yè)，許多企業(yè)雖屬民營(yíng)，但已經(jīng)是股份有限公司，有的甚至成了上市公司。因此，只有企業(yè)財(cái)產(chǎn)完全屬于個(gè)人所有的私有企業(yè)、私有公司，才能視為個(gè)人。對(duì)那些企業(yè)、公司的董事長(zhǎng)、總經(jīng)理都無(wú)權(quán)隨意處置財(cái)產(chǎn)的企業(yè)，即使是民營(yíng)企業(yè)，也不能視作個(gè)人。

　　二、關(guān)于挪用資金數(shù)額巨大的認(rèn)定

　　根據(jù)《貪污賄賂解釋》第條第2款規(guī)定，揶用資金罪中的“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照該解釋關(guān)于挪用公款罪“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍執(zhí)行。

　　根據(jù)《貪污賄賂解釋》第5條規(guī)定，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，具有下列情況之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款情節(jié)嚴(yán)重：

　　(1)挪用公款數(shù)額在100萬(wàn)元以上的;

　　(2)挪用救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)特定款物，數(shù)額在50萬(wàn)元以上不滿(mǎn)100萬(wàn)元的;

　　(3)挪用公款不退還，數(shù)額在50萬(wàn)元以上不滿(mǎn)100萬(wàn)元的;

　　(4)其他嚴(yán)重的情節(jié)。

　　根據(jù)《貪污賄賂解釋》第6條規(guī)定，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者超過(guò)3個(gè)月未還，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款情節(jié)嚴(yán)重：

　　(1)挪用公款數(shù)額在200萬(wàn)元以上的;

　　(2)揶用救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)特定款物，數(shù)額在100萬(wàn)元以上不滿(mǎn)200萬(wàn)元的;

　　(3)挪用款不退還，數(shù)額在100萬(wàn)元以上不滿(mǎn)200萬(wàn)元的;(4)其他嚴(yán)重的情節(jié)。

　　根據(jù)《貪污賄賂解釋》的上述規(guī)定，挪用資金數(shù)額巨大的起點(diǎn)包括下列情形：

　　(1)挪用資金歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，起點(diǎn)數(shù)額在200萬(wàn)元以上的;

　　(2)挪用資金歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者超過(guò)3個(gè)月未歸還的，起點(diǎn)數(shù)額在400萬(wàn)元以上。

　　揶用資金數(shù)額巨大的，不受是否在三個(gè)月內(nèi)歸還的限制，只要行為人挪用的資金達(dá)到數(shù)額巨大的，均應(yīng)以挪用資金罪在3年以上10年以下有期徒刑幅度內(nèi)處罰。

　　三、劃清本罪與挪用公款罪的界限

　　兩罪的不同點(diǎn)在于：

　　(1)主體不同。挪用公款的犯罪主體是國(guó)家工作人員，而挪用資金罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。

　　根據(jù)《刑法》第272條第2款的規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利挪用本單位資金的，則應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第384條規(guī)定的挪用公款罪定罪處罰。

　　根據(jù)最高人民法院2000年2月13日通過(guò)的《關(guān)于對(duì)受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員挪用國(guó)有資金行為如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定，“對(duì)于受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，揶用國(guó)有資金歸個(gè)人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定定罪處罰。”

　　(2)犯罪客體、對(duì)象不同。挪用公款罪的客體是國(guó)有資產(chǎn)，犯罪對(duì)象既包括國(guó)有資產(chǎn)，也包括國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上便利挪用的本單位資金。

　　四、劃清本罪與侵占罪的界限

　　(1)侵犯的客體不完全相同。雖然兩罪都侵犯了公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，但前者只是侵犯了資金的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)，未侵犯處分權(quán);而后者則侵犯了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的全部權(quán)能。

　　(2)主觀方面的目的不同。前者的目的只是暫時(shí)挪用資金，準(zhǔn)備以后歸還;而后者的目的是將財(cái)物非法占為己有，并不準(zhǔn)備歸還。從某種意義上講，行為人有無(wú)將本單位財(cái)產(chǎn)非法占為已有的目的，是本罪與侵占罪的實(shí)質(zhì)區(qū)別。

　　(3)犯罪手段不同，在一般情況下，行為人有無(wú)非法占有的目的，可以從其犯罪手段上表現(xiàn)出來(lái)。前者一般不采用掩蓋本單位資金被挪用的手段，而后者往往為了不被發(fā)現(xiàn)，要采取偽造單據(jù)、作虛假平賬銷(xiāo)毀賬目等財(cái)務(wù)手段，以掩蓋侵占的事實(shí)。

　　五、挪用資金罪與的區(qū)分

　　職務(wù)侵占行為與挪用本單位資金的行為都以本單位的財(cái)物為對(duì)象，都是利用本人職務(wù)上的便利，主觀上都具有故意，犯罪的主體都是公司、企業(yè)或其他單位的人員，因而具有許多相似之處。但二者仍然具有較大區(qū)別：

　　(1)犯罪對(duì)象不同。職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象既包括資金又包括財(cái)物;而挪用資金罪僅指資金。

　　(2)客觀表現(xiàn)形式不同。職務(wù)侵占罪表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，采用侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有本單位數(shù)額較大的財(cái)物的行為;而挪用資金罪則表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)3個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)3個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。

　　(3)犯罪目的不同。前者是出于非法占有的目的，而后者僅出于挪用的目的。

　　在以下情形下應(yīng)當(dāng)特別注重行為人主觀目的的審查：

　　①案發(fā)前未將挪用的單位資金歸還，行為人辯稱(chēng)其只是為了挪用，并非不還的，如何處理?要看是否有證據(jù)證明行為人具有歸還的主觀意圖。如果無(wú)任何證據(jù)證明行為人不是出于暫時(shí)挪用的目的而占有本單位資金，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人具有非法占有的目的，應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。如果有證據(jù)證明行為人挪用本單位資金是出于暫時(shí)挪用的目的，但在案發(fā)時(shí)仍未歸還，或者又挪作他用，拒不退還被挪用的本單位資金，但行為人并沒(méi)有非法占有的目的，不應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處，而只能以挪用資金罪定罪處罰。這樣處理，符合《刑法》第272條第1款關(guān)于“挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑”的規(guī)定。

　?、谌绻袨槿伺灿觅Y金時(shí)想歸還，但在歸還前產(chǎn)生了占為己有的意圖且實(shí)際上已經(jīng)占有該資金的，如何處理?我們認(rèn)為，這種情況符合轉(zhuǎn)化犯的情形，客觀上行為人利用職務(wù)行為實(shí)際控制了該財(cái)產(chǎn)，是一種特殊的占有形式;主觀上行為人不想歸還的目的確實(shí)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為非法占有的目的。因此，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪處罰。

　　六、對(duì)私營(yíng)企業(yè)主挪用企業(yè)資金的行為如何定性

　　對(duì)私營(yíng)企業(yè)主挪用私營(yíng)企業(yè)資金如何處理，理論上有不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，私營(yíng)企業(yè)主挪用私營(yíng)企業(yè)資金不能以挪用資金罪處罰;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，私營(yíng)企業(yè)主挪用私營(yíng)企業(yè)資金的行為與其他挪用資金犯罪一樣具有社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)以挪用資金罪處罰。

　　本書(shū)觀點(diǎn)：應(yīng)當(dāng)看私營(yíng)企業(yè)的性質(zhì)而定。根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定私營(yíng)企業(yè)的組織形式有獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)兩種形式，獨(dú)資企業(yè)是企業(yè)主人投資、一人經(jīng)營(yíng)、獨(dú)享收益的經(jīng)濟(jì)組織。在這類(lèi)企業(yè)中，企業(yè)資產(chǎn)與企業(yè)主個(gè)人財(cái)產(chǎn)之間沒(méi)有嚴(yán)格的界限，法人人格與企業(yè)主人格同一，企業(yè)不具有獨(dú)立的團(tuán)體意志，因此，對(duì)這類(lèi)企業(yè)理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個(gè)人企業(yè)。合伙企業(yè)是指在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人通過(guò)訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的營(yíng)利性團(tuán)體。合伙企業(yè)也不同于個(gè)人合伙，個(gè)人合伙是契約性的，而合伙企業(yè)中團(tuán)體性占主導(dǎo)地位，在合伙企業(yè)成立后，企業(yè)已具備了相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)利益，合伙企業(yè)與其他企業(yè)一樣享有法律賦予的各項(xiàng)權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。所以，對(duì)合伙企業(yè)的刑法地位應(yīng)以單位進(jìn)行認(rèn)定。

　　由此可見(jiàn)，我國(guó)私營(yíng)企業(yè)的刑法地位應(yīng)當(dāng)分為兩種情形：

　　一種是個(gè)人的形式，如獨(dú)資企業(yè);

　　另一種是單位形式，如合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司。

　　在私營(yíng)企業(yè)的上述兩種組織形式中，由于獨(dú)資企業(yè)在刑法地位上等同于個(gè)人，企業(yè)主對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)具有完全的支配權(quán)，企業(yè)主挪用企業(yè)資金等于挪用自己的資金，不存在構(gòu)成犯罪的問(wèn)題。但對(duì)于獨(dú)資企業(yè)聘用的工作人員，如會(huì)計(jì)、出納或者其他管理人員挪用企業(yè)資金，情節(jié)嚴(yán)重的仍然構(gòu)成挪用資金罪。在合伙企業(yè)和公司中，由于其刑法地位等同于單位，企業(yè)董事、經(jīng)理與企業(yè)一般職員一樣同屬于單位工作人員，無(wú)論是企業(yè)董事、經(jīng)理或者其他管理人員，只要是挪用企業(yè)資金情節(jié)嚴(yán)重的，都應(yīng)以挪用資金罪追究其刑事責(zé)任。

　　七、行為人在其承包、租賃的企業(yè)中揶用資金的行為如何定性

　　對(duì)于公司、企業(yè)或者其他單位以外的人員承包、租賃企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)并挪用單位資金，是否構(gòu)成挪用資金罪。我們認(rèn)為，承包者、租賃者在承包、租賃企業(yè)之前雖然不屬于公司、企業(yè)或者其他單位的職員，但是在承包、租貨之后，依據(jù)承包、租賃合同，他們享有對(duì)企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理的權(quán)力，在承包、租賃期間，當(dāng)然屬于法律擬定的該單位人員，只要他們?cè)诔邪?、租賃期間實(shí)施了挪用資金行為，又符合《刑法》規(guī)定的其他條件的，就應(yīng)當(dāng)以挪用資金罪處罰。

　　八、如何理解挪用資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人

　　最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問(wèn)題的解釋》(法釋〔2001〕129號(hào))第1條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)等使用的，屬于那用公款歸個(gè)人使用。因此，參照這一司法解釋?zhuān)?、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，以個(gè)人名義將公司、企業(yè)或者其他單位的資金借給其他自然人或者不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人。

　　定罪標(biāo)準(zhǔn)

　　(冀)立案標(biāo)準(zhǔn)

　　(一)具有下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴，處三年以下有期徒刑或者拘役：

　　1.挪用本單位資金數(shù)額在10萬(wàn)元以上，超過(guò)三個(gè)月未還的或進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的;

　　2.挪用本單位資金數(shù)額在6萬(wàn)元以上，進(jìn)行非法活動(dòng)的。

　　(二)下列情形屬于“數(shù)額巨大”，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑：

　　1.挪用本單位資金數(shù)額在400萬(wàn)元以上，超過(guò)三個(gè)月未還的或進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的;

　　2.挪用本單位資金數(shù)額在200萬(wàn)元以上，進(jìn)行非法活動(dòng)的。

　　立案標(biāo)準(zhǔn)

　　關(guān)于揶用資金罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，最高人民檢察院、公安部2010年5月7日公布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第85條作了如下規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

　　(1)挪用本單位資金數(shù)額在1萬(wàn)元至3萬(wàn)元以上，超過(guò)3個(gè)月未還的;

　　(2)挪用本單位資金數(shù)額在1萬(wàn)元至3萬(wàn)元以上，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的;

　　(3)挪用本單位資金數(shù)額在5000元至2萬(wàn)元以上，進(jìn)行非法活動(dòng)的。

　　具有下列情形之一的，屬于本條規(guī)定的“歸個(gè)人使用”：

　　(1)將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用的;

　　(2)以個(gè)人名義將本單位資金供其他單位使用的;

　　(3)個(gè)人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。

　　根據(jù)《貪污賄賂解釋》第11條第2款規(guī)定，挪用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“進(jìn)行非法活動(dòng)”情形的數(shù)額起點(diǎn)，按照該解釋關(guān)于挪用公款罪“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”以及“進(jìn)行非法活動(dòng)”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍執(zhí)行。

　　根據(jù)《貪污賄賂解釋》第5條規(guī)定，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，數(shù)額在3萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪追究刑事責(zé)任;根據(jù)《貪污賄賂解釋》第6條規(guī)定，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者超過(guò)三個(gè)月未還，數(shù)額在5萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款數(shù)額較大。據(jù)此，挪用資金歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的數(shù)額起點(diǎn)為6萬(wàn)元，揶用資金歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者超過(guò)3個(gè)月未還，數(shù)額較大的起點(diǎn)為10萬(wàn)元。

　　因此，相應(yīng)的，前述立案標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該修改。雖然該立案標(biāo)準(zhǔn)還未修改，但因構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)提高了犯罪數(shù)額的要求，故應(yīng)該依照新的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作為立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。

　　量刑標(biāo)準(zhǔn)

　　依照《刑法》第272條規(guī)定，犯挪用資金罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑。

　　具體情節(jié)與量刑的對(duì)應(yīng)情況，列表格如下：

　　量刑檔次對(duì)應(yīng)情節(jié)有關(guān)概念解釋附加刑的適用

　　三年以下有期徒刑、拘役(1)挪用資金數(shù)額較大

　　(1)挪用資金“數(shù)額較大”的起點(diǎn)為10萬(wàn)元;

　　(2)挪用資金進(jìn)行非法活動(dòng)的構(gòu)成起點(diǎn)為6萬(wàn)元;犯本罪，沒(méi)有財(cái)產(chǎn)性。

　　三年以上十年以下有期徒刑(1)挪用資金數(shù)額巨大;

　　(2)挪用資金數(shù)額較大不退還的。挪用資金數(shù)額巨大包括：(1)歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)數(shù)額達(dá)到在200萬(wàn)元以上的;(2)歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者超過(guò)3個(gè)月未歸還，數(shù)額達(dá)到到400萬(wàn)元以上。

　　司法機(jī)關(guān)在適用本條規(guī)定處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下問(wèn)題：

　　1.根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，挪用用于預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的款物歸個(gè)人使用，構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》第272條的規(guī)定，以挪用資金罪定罪，從重處罰。

　　2.正確認(rèn)定挪用資金數(shù)額較大不退還。這里的不退還，是指案發(fā)后仍未退還或者無(wú)法退還。不退還包括尚未退還和無(wú)法退還兩種情況。尚未退還指的是行為人應(yīng)當(dāng)退還、可以退還，但還未退還。無(wú)法退還是指案發(fā)后行為人已經(jīng)無(wú)力退還。如果案發(fā)時(shí)已經(jīng)退還的，不能認(rèn)為是不退還。要注意將不退還與一開(kāi)始運(yùn)用資金時(shí)就不想退還區(qū)別開(kāi)來(lái)。不退還屬于挪用資金罪的加重處罰情節(jié)，而不想退還則是職務(wù)侵占罪的主觀狀況，因此，不想退還的，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

　　3.關(guān)于規(guī)范化量刑。最高人民法院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》對(duì)挪用資金罪的量刑并未有作出規(guī)定，這主要是由于此案案件在司法實(shí)踐中的發(fā)案率不高，最高司法機(jī)關(guān)還未能總結(jié)出一套比較完整的量刑規(guī)范化方案，有待于在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上再作出詳細(xì)的規(guī)定。在此之前，各高級(jí)法院可以根據(jù)各地的社會(huì)治安狀況、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等因素，制定適合本省、自治區(qū)直轄市實(shí)際情況的量刑規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn)。在有關(guān)規(guī)定出臺(tái)前，司法人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照刑法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定判處刑罰。

　　4.挪用資金罪，由于刑法沒(méi)有規(guī)定單處或者并處財(cái)產(chǎn)刑，因此，不能因該罪屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪性質(zhì)，就想當(dāng)然地對(duì)被告附加適用財(cái)產(chǎn)刑。

　　解釋性文件

　　國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)管轄規(guī)定 (試行)(2018年4月16日)······

　　六、公職人員其他犯罪

　　······

　　(十五)挪用資金罪

　　刑法第二百七十二條。

　　公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

　　1.挪用本單位資金數(shù)額在一萬(wàn)元至三萬(wàn)元以上，超過(guò)三個(gè)月未還的;

　　2.挪用本單位資金數(shù)額在一萬(wàn)元至三萬(wàn)元以上，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的;

　　3.挪用本單位資金數(shù)額在五千元至二萬(wàn)元以上，進(jìn)行非法活動(dòng)的。

　　具有下列情形之一的，屬于本條規(guī)定的“歸個(gè)人使用”：

　　1.將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用的;

　　2.以個(gè)人名義將本單位資金供其他單位使用的;

　　3.個(gè)人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。

　　······

　　最高法、最高檢關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(2016年4月18日施行 法釋〔2016〕9號(hào))

　　第五條 挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，數(shù)額在三萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百八十四條的規(guī)定以挪用公款罪追究刑事責(zé)任;數(shù)額在三百萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”。具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

　　(一)挪用公款數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的;

　　(二)挪用救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)特定款物，數(shù)額在五十萬(wàn)元以上不滿(mǎn)一百萬(wàn)元的;

　　(三)挪用公款不退還，數(shù)額在五十萬(wàn)元以上不滿(mǎn)一百萬(wàn)元的;

　　(四)其他嚴(yán)重的情節(jié)。

　　第六條 挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者超過(guò)三個(gè)月未還，數(shù)額在五萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”;數(shù)額在五百萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”。具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

　　(一)挪用公款數(shù)額在二百萬(wàn)元以上的;

　　(二)挪用救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)特定款物，數(shù)額在一百萬(wàn)元以上不滿(mǎn)二百萬(wàn)元的;

　　(三)挪用公款不退還，數(shù)額在一百萬(wàn)元以上不滿(mǎn)二百萬(wàn)元的;

　　(四)其他嚴(yán)重的情節(jié)。

　　第十一條 刑法第一百六十三條規(guī)定的非國(guó)家工作人員、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于受賄罪、相對(duì)應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。

　　刑法第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及“進(jìn)行非法活動(dòng)”情形的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于挪用公款罪“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”以及“進(jìn)行非法活動(dòng)”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍執(zhí)行。

　　刑法第一百六十四條第一款規(guī)定的對(duì)非國(guó)家工作人員中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋第七條、第八條第一款關(guān)于行賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍執(zhí)行。

　　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)(2010年12月2日 法發(fā)〔2010〕49號(hào))【延伸閱讀】《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的理解與適用

　　三、關(guān)于國(guó)家出資企業(yè)工作人員使用改制公司、企業(yè)的資金擔(dān)保個(gè)人貸款，用于購(gòu)買(mǎi)改制公司、企業(yè)股份的行為的處理

　　國(guó)家出資企業(yè)的工作人員在公司、企業(yè)改制過(guò)程中為購(gòu)買(mǎi)公司、企業(yè)股份，利用職務(wù)上的便利，將公司、企業(yè)的資金或者金融憑證、有價(jià)證券等用于個(gè)人貸款擔(dān)保的，依照刑法第二百七十二條或者第三百八十四條的規(guī)定，以挪用資金罪或者挪用公款罪定罪處罰。

　　行為人在改制前的國(guó)家出資企業(yè)持有股份的，不影響挪用數(shù)額的認(rèn)定，但量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)酌情考慮。

　　經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)或者按照有關(guān)政策規(guī)定，國(guó)家出資企業(yè)的工作人員為購(gòu)買(mǎi)改制公司、企業(yè)股份實(shí)施前款行為的，可以視具體情況不作為犯罪處理。

　　五、關(guān)于改制前后主體身體發(fā)生變化的犯罪的處理

　　國(guó)家工作人員在國(guó)家出資企業(yè)改制前利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪，在其不再具有國(guó)家工作人員身份后又實(shí)施同種行為，依法構(gòu)成不同犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，在國(guó)家出資企業(yè)改制過(guò)程中隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，在其不再具有國(guó)家工作人員身份后將所隱匿財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。

　　國(guó)家工作人員在國(guó)家出資企業(yè)改制過(guò)程中利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，事先約定在其不再具有國(guó)家工作人員身份后收受請(qǐng)托人財(cái)物，或者在身份變化前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物的，依照刑法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。

　　六、關(guān)于國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的認(rèn)定

　　經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國(guó)家工作人員的認(rèn)定。

　　經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。

　　國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員，在國(guó)家出資企業(yè)中持有個(gè)人股份或者同時(shí)接受非國(guó)有股東委托的，不影響其國(guó)家工作人員身份的認(rèn)定。

　　八、關(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的具體貫徹

　　辦理國(guó)家出資企業(yè)中的職務(wù)犯罪案件時(shí)，要綜合考慮歷史條件、企業(yè)發(fā)展、職工就業(yè)、社會(huì)穩(wěn)定等因素，注意具體情況具體分析，嚴(yán)格把握犯罪與一般違規(guī)行為的區(qū)分界限。對(duì)于主觀惡意明顯、社會(huì)危害嚴(yán)重、群眾反映強(qiáng)烈的嚴(yán)重犯罪，要堅(jiān)決依法從嚴(yán)懲處;對(duì)于特定歷史條件下、為了順利完成企業(yè)改制而實(shí)施的違反國(guó)家政策法律規(guī)定的行為，行為人無(wú)主觀惡意或者主觀惡意不明顯，情節(jié)較輕，危害不大的，可以不作為犯罪處理。

　　對(duì)于國(guó)家出資企業(yè)中的職務(wù)犯罪，要加大經(jīng)濟(jì)上的懲罰力度，充分重視財(cái)產(chǎn)刑的適用和執(zhí)行，最大限度地挽回國(guó)家和人民利益遭受的損失。不能退贓的，在決定刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)作為重要情節(jié)予以考慮。

　　最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)(2010年5月7日)【延伸閱讀】《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》

　　第八十五條 [挪用資金案(刑法第二百七十二條第一款)]公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

　　(一)挪用本單位資金數(shù)額在一萬(wàn)元至三萬(wàn)元以上，超過(guò)三個(gè)月未還的;

　　(二)挪用本單位資金數(shù)額在一萬(wàn)元至三萬(wàn)元以上，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的;

　　(三)挪用本單位資金數(shù)額在五千元至二萬(wàn)元以上，進(jìn)行非法活動(dòng)的。

　　具有下列情形之一的，屬于本條規(guī)定的“歸個(gè)人使用”：

　　(一)將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用的;

　　(二)以個(gè)人名義將本單位資金供其他單位使用的;

　　(三)個(gè)人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。

　　全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室關(guān)于挪用資金罪有關(guān)問(wèn)題的答復(fù)(2004年9月8日)

　　公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局：

　　你局2004年7月19日(公經(jīng)〔2004〕141號(hào))來(lái)函收悉，經(jīng)研究，答復(fù)如下：

　　刑法第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的“歸個(gè)人使用”與刑法第三百八十四條規(guī)定的挪用公款罪中的“歸個(gè)人使用”的含義基本相同。97年修改刑法時(shí)，針對(duì)當(dāng)時(shí)挪用資金中比較突出的情況，在規(guī)定“歸個(gè)人使用時(shí)”的同時(shí)，進(jìn)一步明確了“借貸給他人”屬于挪用資金罪的一種表現(xiàn)形式。

　　最高人民法院研究室關(guān)于挪用退休職工社會(huì)養(yǎng)老金行為如何適用法律問(wèn)題的復(fù)函(2004年7月9日 法研〔2004〕102號(hào))

　　公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局：

　　你局公經(jīng)〔2004〕916號(hào)《關(guān)于挪用退休職工社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)金是否屬于挪用特定款物罪事》收悉。經(jīng)研究，提供如下意見(jiàn)供參考：

　　退休職工養(yǎng)老保險(xiǎn)金不屬于我國(guó)刑法中的救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)等特定款物的任何一種。因此，對(duì)于挪用退休職工養(yǎng)老保險(xiǎn)金的行為，構(gòu)成犯罪時(shí)，不能以挪用特定款物罪追究刑事責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)按照行為人身份的不同，分別以挪用資金罪或者挪用公款罪追究刑事責(zé)任。

　　公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局《關(guān)于宗教活動(dòng)場(chǎng)所工作人員能否構(gòu)成職務(wù)侵占或挪用資金犯罪主體的批復(fù)》(2004年4 月30日 (公經(jīng)〔2004〕643號(hào))

　　根據(jù)《宗教活動(dòng)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》(國(guó)務(wù)院第145號(hào)令)等有關(guān)規(guī)定，宗教活動(dòng)場(chǎng)所屬于刑法第二百七十一條和第二百七十二條所規(guī)定的“其他單位”的范圍。宗教活動(dòng)場(chǎng)所的財(cái)產(chǎn)屬于公共財(cái)產(chǎn)或信教公民共有財(cái)產(chǎn)，受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵占、哄搶、私分和非法處分宗教團(tuán)體、宗教活動(dòng)場(chǎng)所的合法財(cái)產(chǎn)。宗教活動(dòng)場(chǎng)所的管理人員利用職務(wù)之便，侵占或挪用宗教活動(dòng)場(chǎng)所公共財(cái)產(chǎn)的，可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪或挪用資金罪。

　　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(2003年5月15日施行 法釋〔2003〕8號(hào))

　　第十四條 貪污、侵占用于預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的款物或者挪用歸個(gè)人使用，構(gòu)成犯罪的，分別依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條、第二百七十一條、第三百八十四條、第二百七十二條的規(guī)定，以貪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用資金罪定罪，依法從重處罰。

　　挪用用于預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的救災(zāi)、優(yōu)撫、救濟(jì)等款物，構(gòu)成犯罪的，對(duì)直接責(zé)任人員，依照刑法第二百七十三條的規(guī)定，以挪用特定款物罪定罪處罰。

　　最高人民檢察院關(guān)于挪用失業(yè)保險(xiǎn)基金和下崗職工基本生活保障資金的行為適用法律問(wèn)題的批復(fù)(2003年1月30日施行 高檢發(fā)釋字〔2003〕1號(hào))

　　遼寧省人民檢察院：

　　你院遼檢發(fā)研字(2002)9號(hào)《關(guān)于挪用職工失業(yè)保險(xiǎn)金和下崗職工生活保障金是否屬于挪用特定款物的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，批復(fù)如下：

　　挪用失業(yè)保險(xiǎn)基金和下崗職工基本生活保障資金屬于挪用救濟(jì)款物。挪用失業(yè)保險(xiǎn)基金和下崗職工基本生活保障資金，情節(jié)嚴(yán)重，致使國(guó)家和人民群眾利益遭受重大損害的，對(duì)直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十三條的規(guī)定，以挪用特定款物罪追究刑事責(zé)任;國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用失業(yè)保險(xiǎn)基金和下崗職工基本生活保障資金歸個(gè)人使用，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百八十四條的規(guī)定，以挪用公款罪追究刑事責(zé)任。

　　公安部關(guān)于村民小組組長(zhǎng)以本組資金為他人擔(dān)保貸款如何定性處理問(wèn)題的批復(fù)(2001年4月26日 公法〔2001〕83號(hào))

　　陜西省公安廳：

　　你廳《關(guān)于村民小組組長(zhǎng)以組上資金為他人擔(dān)保貸款造成集體資金嚴(yán)重?fù)p失如何定性問(wèn)題的請(qǐng)示》收悉。現(xiàn)批復(fù)如下：

　　村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，擅自將村民小組的集體財(cái)產(chǎn)為他人擔(dān)保貸款，并以集體財(cái)產(chǎn)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，屬于挪用本單位資金歸個(gè)人使用的行為。構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定，以挪用資金罪追究行為人的刑事責(zé)任。

　　(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(2001年4月18日施行 公發(fā)〔2001〕11號(hào))

　　七十六、挪用資金案(刑法第272條第1款)

　　公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

　　1.挪用本單位資金數(shù)額在一萬(wàn)元至三萬(wàn)元以上，超過(guò)三個(gè)月未還的;

　　2.挪用本單位資金數(shù)額在一萬(wàn)元至三萬(wàn)元以上，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的;

　　3.挪用本單位資金數(shù)額在五千元至二萬(wàn)元以上，進(jìn)行非法活動(dòng)的。

　　最高人民檢察院關(guān)于挪用尚未注冊(cè)成立公司資金的行為適用法律問(wèn)題的批復(fù)(2000年10月9日 高檢發(fā)研字〔2000〕19號(hào))

　　江蘇省人民檢察院：

　　你院蘇檢發(fā)研字[1999]第8號(hào)《關(guān)于挪用尚未注冊(cè)成立的公司資金能否構(gòu)成挪用資金罪的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，批復(fù)如下：

　　籌建公司的工作人員在公司登記注冊(cè)前，利用職務(wù)上的便利，挪用準(zhǔn)備設(shè)立的公司在銀行開(kāi)設(shè)的臨時(shí)賬戶(hù)上的資金，歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二百七十二條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任。

　　最高人民法院關(guān)于如何理解刑法第二百七十二條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人”問(wèn)題的批復(fù)(2000年7月27日施行 法釋〔2000〕22號(hào))

　　新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院：

　　你院新高法〔1998〕193號(hào)《關(guān)于對(duì)刑法第二百七十二條“挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人”的規(guī)定應(yīng)如何理解的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

　　公司、企業(yè)或者其他單位的非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個(gè)人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定定罪處罰。

　　最高人民法院關(guān)于對(duì)受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員挪用國(guó)有資金行為如何定罪問(wèn)題的批復(fù)(2000年2月24日施行 法釋〔2000〕5號(hào))

　　江蘇省高級(jí)人民法院：

　　你院蘇高法〔1999〕94號(hào)《關(guān)于受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員能否作為挪用公款罪主體問(wèn)題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

　　對(duì)于受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國(guó)有資金歸個(gè)人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定定罪處罰。

　　(2013年1月18日廢止)最高人民法院關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(1995年12月25日 法發(fā)(1995)23號(hào))

　　為正確適用《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》)，依法懲治違反公司法受賄、侵占、挪用等犯罪行為，現(xiàn)就《決定》第九條、第十條、第十一條、第十二條、第十四條規(guī)定的幾個(gè)具體問(wèn)題解釋如下：

　　三、根據(jù)《決定》第十一條規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，構(gòu)成挪用資金罪。

　　實(shí)施《決定》第十一條規(guī)定的行為，挪用本單位資金一萬(wàn)元至三萬(wàn)元以上的，為“數(shù)額較大”;為進(jìn)行非法活動(dòng)，挪用本單位資金五千元至二萬(wàn)元以上的，追究刑事責(zé)任。

　　挪用本單位資金案發(fā)后，人民檢察院起訴前不退還的，依照《決定》第十條的規(guī)定定罪處罰。

　　四、根據(jù)《決定》第十二條規(guī)定，國(guó)家工作人員實(shí)施《決定》第九條、第十條、第十一條規(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的，依照《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》處罰。

　　《決定》第十二條所說(shuō)的國(guó)家工作人員，是指在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受?chē)?guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。

　　五、《決定》第十四條所說(shuō)的“有限責(zé)任公司、股份有限公司以外的企業(yè)職工”，是指有限責(zé)任公司、股份有限公司以外的企業(yè)中非國(guó)家工作人員的職工。

　　六、各高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地實(shí)際情況，按照本解釋規(guī)定的受賄、侵占、挪用的定罪數(shù)額幅度，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并報(bào)最高人民法院備案。

　　七、《決定》公布施行前發(fā)生的行為，公布施行后尚未處理或者正在處理的，依照刑法第九條規(guī)定的原則辦理。

　　最高人民法院研究室關(guān)于村民小組是否屬于刑法第二百七十二條規(guī)定的“其他單位”問(wèn)題的研究意見(jiàn)

　　最高人民法院研究室經(jīng)研究認(rèn)為：

　　刑法第二百七十二條規(guī)定的“其他單位”包括村民小組，村民小組組長(zhǎng)可以成為挪用資金罪的犯罪主體。村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定，以挪用資金罪定罪處罰。

　　司法解釋

　　最高檢意見(jiàn)：非國(guó)家工作人員在提起公訴前退還挪用資金可依法不起訴

　　

 

　　資料圖

　　關(guān)于印發(fā)《最高人民檢察院關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六保”的意見(jiàn)》的通知

　　各級(jí)人民檢察院：

　　為深入學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平總書(shū)記重要講話(huà)精神，認(rèn)真貫徹落實(shí)中央政法委《關(guān)于依法保障和服務(wù)疫情防控常態(tài)化條件下經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》，充分發(fā)揮檢察職能，切實(shí)做好檢察環(huán)節(jié)服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六保”工作，最高人民檢察院制定了《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六保”的意見(jiàn)》，并經(jīng)2020年7月21日第十三屆最高人民檢察院黨組第一百一十九次會(huì)議通過(guò)?，F(xiàn)印發(fā)你們，請(qǐng)結(jié)合實(shí)際貫徹落實(shí)。

　　最高人民檢察院

　　2020年7月22日

　　最高人民檢察院關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六保”的意見(jiàn)

　　為貫徹落實(shí)黨中央關(guān)于做好“六穩(wěn)”工作、落實(shí)“六保”任務(wù)的重大決策部署，主動(dòng)服務(wù)統(tǒng)籌推進(jìn)疫情防控和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展工作，克服新冠肺炎疫情帶來(lái)的不利影響，促進(jìn)恢復(fù)正常經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，現(xiàn)就充分發(fā)揮檢察職能，服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六保”提出如下意見(jiàn)：

　　1.依法懲治妨害社會(huì)生產(chǎn)生活秩序的相關(guān)犯罪。落實(shí)在疫情防控常態(tài)化條件下加快恢復(fù)生產(chǎn)生活秩序的要求，依法懲治破壞復(fù)工復(fù)產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展等刑事犯罪，為“六穩(wěn)”“六保”營(yíng)造穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境。一是對(duì)妨害復(fù)工復(fù)產(chǎn)、損害企業(yè)合法權(quán)益的犯罪，依法從嚴(yán)從快追訴，最大程度幫助企業(yè)挽回?fù)p失。突出懲治欺行霸市、強(qiáng)買(mǎi)強(qiáng)賣(mài)、惡意阻工、破壞交通等擾亂復(fù)工復(fù)產(chǎn)秩序的犯罪，以及利用提供虛假就業(yè)、兼職信息，虛假訂立公司企業(yè)合同，虛假提供中小企業(yè)貸款等手段實(shí)施的詐騙犯罪。二是結(jié)合疫情防控常態(tài)化要求，把握好司法政策與法律標(biāo)準(zhǔn)，依法及時(shí)處理妨害傳染病防治和國(guó)境衛(wèi)生檢疫，非法捕殺、交易野生動(dòng)物，制售偽劣防治防護(hù)產(chǎn)品物資、假藥劣藥以及不符合標(biāo)準(zhǔn)醫(yī)用器材等犯罪。依法嚴(yán)懲以暴力、威脅方法侵犯醫(yī)務(wù)人員安全、擾亂醫(yī)療秩序的犯罪行為，對(duì)主觀惡性大、社會(huì)影響惡劣的行為人，堅(jiān)決從嚴(yán)追訴，從重提出量刑建議。三是針對(duì)近年來(lái)特別是疫情期間網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)量大幅上升，加大對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)傳銷(xiāo)、侵犯?jìng)€(gè)人信息、網(wǎng)絡(luò)“黃賭毒”等各類(lèi)違法犯罪行為懲治力度，積極配合公安、工信等部門(mén)堅(jiān)決整治網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈，強(qiáng)化源頭治理，營(yíng)造清朗網(wǎng)絡(luò)空間。四是充分考慮經(jīng)濟(jì)下行和疫情影響等因素，對(duì)“職業(yè)放貸人”采取非法手段催收高利放貸債務(wù)及其他法律不予保護(hù)的債務(wù)，不法分子通過(guò)虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式制造“套路貸”等違法犯罪行為，從嚴(yán)追訴，加大打擊力度。

　　2.依法妥善化解涉疫矛盾糾紛。以學(xué)習(xí)貫徹民法典為契機(jī)，堅(jiān)持運(yùn)用法治思維和法治方式，積極推進(jìn)涉疫矛盾糾紛化解，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定。一是依法辦理與疫情防控、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展密切相關(guān)的合同履行、勞動(dòng)爭(zhēng)議、醫(yī)療損害、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等領(lǐng)域民事訴訟監(jiān)督案件，準(zhǔn)確適用不可抗力、情勢(shì)變更、訴訟時(shí)效等法律規(guī)定，支持和監(jiān)督法院依法審判。二是以民法典為重要標(biāo)尺，加強(qiáng)對(duì)履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的行政違法行為的監(jiān)督。在辦案中發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法行為損害公民、組織合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的，及時(shí)提出檢察建議，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政。三是堅(jiān)持和發(fā)展新時(shí)代“楓橋經(jīng)驗(yàn)”，在司法辦案中加強(qiáng)釋法說(shuō)理、化解矛盾、消弭對(duì)抗。結(jié)合辦案深入剖析相關(guān)領(lǐng)域違法犯罪的主要特點(diǎn)、發(fā)案規(guī)律和深層次原因，及時(shí)提出加強(qiáng)監(jiān)管、完善治理的檢察建議，推動(dòng)完善長(zhǎng)效制度機(jī)制。

　　3.依法保護(hù)企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。深刻認(rèn)識(shí)“六穩(wěn)”“六保”最重要的是穩(wěn)就業(yè)、保就業(yè)，關(guān)鍵在于保企業(yè)，努力落實(shí)讓企業(yè)“活下來(lái)”“留得住”“經(jīng)營(yíng)得好”的目標(biāo)。一是加大力度懲治各類(lèi)侵犯企業(yè)財(cái)產(chǎn)、損害企業(yè)利益的犯罪。依法嚴(yán)格追訴職務(wù)侵占、非國(guó)家工作人員受賄和挪用資金犯罪，根據(jù)犯罪數(shù)額和情節(jié)，綜合考慮犯罪行為對(duì)民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)展、商業(yè)信譽(yù)、內(nèi)部治理、外部環(huán)境的影響程度，精準(zhǔn)提出量刑建議。對(duì)提起公訴前退還挪用資金或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以依法不起訴;對(duì)數(shù)額特別巨大拒不退還或者具有其他情節(jié)特別嚴(yán)重情形的，依法從嚴(yán)追訴。二是依法慎重處理貸款類(lèi)犯罪案件。在辦理騙取貸款等犯罪案件時(shí)，充分考慮企業(yè)“融資難”“融資貴”的實(shí)際情況，注意從借款人采取的欺騙手段是否屬于明顯虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，是否與銀行工作人員合謀、受其指使，是否非法影響銀行放貸決策、危及信貸資金安全，是否造成重大損失等方面，合理判斷其行為危害性，不苛求企業(yè)等借款人。對(duì)于借款人因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，在貸款過(guò)程中雖有違規(guī)行為，但未造成實(shí)際損失的，一般不作為犯罪處理。對(duì)于借款人采取欺騙手段獲取貸款，雖給銀行造成損失，但證據(jù)不足以認(rèn)定借款人有非法占有目的的，不能以貸款定性處理。三是依法慎重處理拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬犯罪案件。充分考慮企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)實(shí)際，注意把握企業(yè)因資金周轉(zhuǎn)困難拖欠勞動(dòng)報(bào)酬與惡意欠薪的界限，靈活采取檢察建議、督促履行、協(xié)調(diào)追欠追贓墊付等形式，既有效維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益，又保障企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。對(duì)惡意欠薪涉嫌犯罪，但在提起公訴前支付勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以依法不起訴。四是嚴(yán)格把握涉企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的新類(lèi)型案件的法律政策界限。對(duì)于企業(yè)創(chuàng)新產(chǎn)品與現(xiàn)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)難以對(duì)應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)深入調(diào)查，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性評(píng)估，加強(qiáng)請(qǐng)示報(bào)告，準(zhǔn)確認(rèn)定產(chǎn)品屬性和質(zhì)量，防止簡(jiǎn)單化“對(duì)號(hào)入座”，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品定罪處罰。

　　4.加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度。充分認(rèn)識(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在疫情防控常態(tài)化條件下對(duì)企業(yè)生存發(fā)展、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的重要意義，堅(jiān)決懲治侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪。一是依法著力保護(hù)與疫情防控相關(guān)的診斷檢測(cè)技術(shù)、抗病毒藥物、醫(yī)用呼吸防護(hù)產(chǎn)品、環(huán)境消毒與廢物處理、疫苗研制等領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。二是對(duì)涉及高新技術(shù)、關(guān)鍵核心技術(shù)，以及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、鏈條式產(chǎn)業(yè)化有組織侵權(quán)等嚴(yán)重侵權(quán)假冒犯罪開(kāi)展重點(diǎn)打擊，對(duì)以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)為業(yè)或者侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪鏈條中的生產(chǎn)制造者，以及具有多次、惡意侵權(quán)等情形的行為人，依法從嚴(yán)追訴并提出限制適用或者適用禁止令、職業(yè)禁止的量刑建議。推進(jìn)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件權(quán)利人訴訟權(quán)利告知試點(diǎn)，提升案件辦理透明度。三是強(qiáng)化對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)。加大對(duì)采用盜竊、利誘、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段侵犯商業(yè)秘密犯罪的打擊力度，綜合權(quán)利人因被侵權(quán)遭受的銷(xiāo)售利潤(rùn)損失、商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)等因素，正確認(rèn)定權(quán)利人損失數(shù)額和侵權(quán)人違法所得。四是依法妥善辦理科研人員涉嫌職務(wù)犯罪案件，為激發(fā)科技創(chuàng)新活力營(yíng)造寬松有序的環(huán)境。對(duì)科研經(jīng)費(fèi)管理使用中的問(wèn)題，堅(jiān)持以科研經(jīng)費(fèi)政策為遵循，嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪界限，不以形式違規(guī)簡(jiǎn)單依數(shù)額作犯罪評(píng)價(jià)。

　　5.依法懲治破壞金融管理秩序犯罪。深刻認(rèn)識(shí)“穩(wěn)金融”在“六穩(wěn)”“六保”中的重要支撐和促進(jìn)作用，依法懲治金融犯罪，切實(shí)維護(hù)金融安全。一是加大對(duì)證券期貨領(lǐng)域金融犯罪的懲治力度。依法“全鏈條”從嚴(yán)追訴欺詐發(fā)行股票、債券，違規(guī)披露、不披露重要信息和提供虛假證明文件等擾亂資本市場(chǎng)秩序、侵害投資者利益的犯罪行為，既追究懲治具體實(shí)施造假的公司、企業(yè)，又追究懲治組織、指使造假的控股股東、實(shí)際控制人，同時(shí)還要追究懲治幫助造假的中介組織，全面落實(shí)對(duì)資本市場(chǎng)違法犯罪“零容忍”的要求。二是依法從嚴(yán)懲治嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序犯罪。嚴(yán)懲不法分子借互聯(lián)網(wǎng)金融名義實(shí)施的非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪，從嚴(yán)追訴組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。按照依法追繳、應(yīng)追盡追、鼓勵(lì)退賠、統(tǒng)一返還等原則，持續(xù)推進(jìn)非法集資涉案財(cái)物追繳處置工作，配合有關(guān)部門(mén)最大限度追贓挽損，最大限度減少集資參與人的實(shí)際損失。三是加大懲治洗錢(qián)犯罪的力度。切實(shí)轉(zhuǎn)變“重上游犯罪，輕洗錢(qián)犯罪”的做法，辦理上游犯罪案件時(shí)要同步審查是否涉嫌洗錢(qián)犯罪，上游犯罪共犯以及掩飾、隱瞞犯罪所得、非法經(jīng)營(yíng)地下錢(qián)莊等行為同時(shí)構(gòu)成的，擇一重罪依法從嚴(yán)追訴。

　　6.依法維護(hù)有利于對(duì)外開(kāi)放的法治化營(yíng)商環(huán)境。充分認(rèn)識(shí)“穩(wěn)外貿(mào)”“穩(wěn)外資”“穩(wěn)投資”對(duì)穩(wěn)定宏觀經(jīng)濟(jì)、擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放的重大意義，有效維護(hù)相關(guān)領(lǐng)域的市場(chǎng)秩序。一是圍繞自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)、海南自由貿(mào)易港、粵港澳大灣區(qū)建設(shè)等重大戰(zhàn)略，依法懲治侵害外國(guó)投資者和外商投資企業(yè)合法權(quán)益，以及擾亂投資秩序、妨害項(xiàng)目推進(jìn)的各類(lèi)犯罪，保障外商投資法順利施行，營(yíng)造安全、透明的投資環(huán)境。二是聚焦當(dāng)前對(duì)外貿(mào)易、外商投資領(lǐng)域的新形勢(shì)，依法懲治利用外貿(mào)合同詐騙，虛開(kāi)出口退稅、抵扣稅款發(fā)票，騙取出口退稅以及對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的走私、逃匯騙匯等犯罪，促進(jìn)穩(wěn)住外貿(mào)基本盤(pán)，保障外貿(mào)產(chǎn)業(yè)鏈、供應(yīng)鏈、資金流暢通運(yùn)轉(zhuǎn)。三是依法慎重處理企業(yè)涉稅案件。注意把握一般涉稅違法行為與以騙取國(guó)家稅款為目的的涉稅犯罪的界限，對(duì)于有實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)為虛增業(yè)績(jī)、融資、貸款等非騙稅目的且沒(méi)有造成稅款損失的虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票行為，不以虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪定性處理，依法作出不起訴決定的，移送稅務(wù)機(jī)關(guān)給予行政處罰。

　　7.努力為決戰(zhàn)決勝脫貧攻堅(jiān)提供司法保障。深刻認(rèn)識(shí)打贏精準(zhǔn)脫貧攻堅(jiān)戰(zhàn)對(duì)保障民生底線、全面建成小康社會(huì)的重大意義，充分發(fā)揮檢察職能，助力脫貧攻堅(jiān)。一是突出對(duì)重點(diǎn)領(lǐng)域和弱勢(shì)群體的司法保護(hù)。依法嚴(yán)懲貪污侵占、截留挪用扶貧惠農(nóng)、救災(zāi)救濟(jì)資金等侵害群眾切身利益的腐敗犯罪。加強(qiáng)扶貧領(lǐng)域涉案財(cái)物依法快速返還工作，審查起訴時(shí)及時(shí)審查認(rèn)定權(quán)屬關(guān)系，符合快速返還條件的，依法作出決定并于五日內(nèi)將涉案財(cái)物返還給被侵害的個(gè)人或單位。二是突出對(duì)困難群體的司法救助。對(duì)故意殺人、故意傷害、綁架、搶劫、強(qiáng)奸等嚴(yán)重暴力犯罪造成被害人重傷、死亡的，或者被害人家庭因案致貧、因案返貧的，結(jié)合具體案情及時(shí)、主動(dòng)給予司法救助，并積極協(xié)調(diào)有關(guān)部門(mén)落實(shí)多元救助措施，保障困難當(dāng)事人的基本生活。三是突出對(duì)未成年人的司法保護(hù)。持續(xù)推進(jìn)“一號(hào)檢察建議”落實(shí)，加大對(duì)侵害農(nóng)村留守兒童、困境兒童等犯罪打擊力度。對(duì)拉攏、誘迫未成年人參與有組織犯罪的，一律依法從嚴(yán)追訴、從重提出量刑建議。聯(lián)合各方力量開(kāi)展有針對(duì)性的幫扶救助，監(jiān)督推動(dòng)貧困地區(qū)將“控輟保學(xué)”、關(guān)愛(ài)重點(diǎn)兒童群體等相關(guān)政策落到實(shí)處。

　　8.積極促進(jìn)基層依法治理。深刻認(rèn)識(shí)基層有效運(yùn)轉(zhuǎn)對(duì)統(tǒng)籌推進(jìn)疫情防控和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展工作的重要意義，發(fā)揮檢察監(jiān)督職能，為基層運(yùn)轉(zhuǎn)提供法治保障。一是依法嚴(yán)懲“蠅貪”“蟻貪”。對(duì)發(fā)生在基層、影響惡劣的貪污賄賂犯罪尤其是吃拿卡要型索賄犯罪，堅(jiān)決依法從嚴(yán)追訴。深入開(kāi)展掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)，嚴(yán)懲“村霸”和宗族惡勢(shì)力，維護(hù)基層政權(quán)的穩(wěn)固。加強(qiáng)對(duì)基層執(zhí)法司法活動(dòng)的法律監(jiān)督，從嚴(yán)“破網(wǎng)打傘”，依法查辦司法工作人員利用職權(quán)實(shí)施的侵害公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪。二是深入推進(jìn)行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解。聚焦保護(hù)企業(yè)權(quán)益、保障基本民生等重點(diǎn)領(lǐng)域，對(duì)訴求合法合理、有化解可能的行政申訴案件，通過(guò)促進(jìn)和解、公開(kāi)聽(tīng)證、司法救助、釋法說(shuō)理等方式實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議，促進(jìn)基層依法行政，提高公共服務(wù)能力。

　　9.落實(shí)“少捕”“少押”“慎訴”的司法理念。適應(yīng)新時(shí)期犯罪形勢(shì)變化，在保持對(duì)少數(shù)嚴(yán)重暴力犯罪和惡性犯罪從嚴(yán)打擊絕不放過(guò)的同時(shí)，對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰、輕刑犯罪充分適用依法從寬的刑事政策，促進(jìn)社會(huì)綜合治理。一是堅(jiān)持依法能不捕的不捕。審查批捕環(huán)節(jié)，注重將犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰積極復(fù)工復(fù)產(chǎn)、開(kāi)展生產(chǎn)自救、努力保就業(yè)崗位作為審查判斷有無(wú)社會(huì)危險(xiǎn)性的重要考量因素。二是積極探索總結(jié)非羈押性強(qiáng)制措施適用經(jīng)驗(yàn)。推動(dòng)完善制度，進(jìn)一步探索使用電子手銬、賠償保證金等措施，積極推廣適用電子監(jiān)控措施執(zhí)行監(jiān)視居住。認(rèn)真履行羈押必要性審查職責(zé)，減少不必要的羈押。三是堅(jiān)持依法能不訴的不訴。依法行使不起訴裁量權(quán)，逐步擴(kuò)大酌定不起訴在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的適用，鼓勵(lì)和促使更多的犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪服法，化解社會(huì)矛盾，減少社會(huì)對(duì)抗，提升司法效率，確保辦案效果。四是綜合運(yùn)用刑事追訴和行政處罰、經(jīng)濟(jì)處罰措施。依法作出酌定不起訴決定的，要根據(jù)案件情況，對(duì)被不起訴人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失。需要給予行政處罰的，提出檢察意見(jiàn)移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理，防止不起訴后一放了之。

　　10.依法合理采取更加靈活務(wù)實(shí)的司法措施。立足當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需求，充分考慮涉案企業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)展，在辦案中依法采取更加靈活務(wù)實(shí)、及時(shí)高效的司法措施。一是慎重適用涉財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制性措施。對(duì)涉嫌犯罪但仍在正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的各類(lèi)企業(yè)，原則上不采取查封、扣押、凍結(jié)措施。對(duì)確需查封、扣押、凍結(jié)涉案財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分合法財(cái)產(chǎn)與非法財(cái)產(chǎn)、股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)與企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)、犯罪嫌疑人個(gè)人財(cái)產(chǎn)與家庭成員財(cái)產(chǎn)，不得超權(quán)限、超范圍、超數(shù)額、超時(shí)限查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)。對(duì)于相關(guān)部門(mén)違法采取查封、扣押、凍結(jié)等措施的，要依法提出糾正意見(jiàn)。二是優(yōu)化刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)司法措施。擴(kuò)大涉企服刑人員的適用，對(duì)于同時(shí)符合減刑和假釋條件的，依法建議適用假釋。會(huì)同司法行政機(jī)關(guān)研究具體措施，為接受社區(qū)矯正的民營(yíng)企業(yè)人員從事相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供必要便利，簡(jiǎn)化批準(zhǔn)流程。三是妥善采取公益訴訟案件司法措施。加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)與有關(guān)部門(mén)溝通協(xié)調(diào)，在檢察建議及訴訟請(qǐng)求中，慎重采取關(guān)停涉案企業(yè)等影響企業(yè)生存和正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的措施，幫助協(xié)調(diào)解決涉案企業(yè)異地安置、補(bǔ)償?shù)葘?shí)際困難。完善公益訴訟與生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)戎贫鹊你暯訖C(jī)制，向相關(guān)企業(yè)主張生態(tài)修復(fù)費(fèi)用及懲罰性賠償時(shí)，探索通過(guò)分期支付、替代性修復(fù)等方法促使其接受懲罰、守法經(jīng)營(yíng)、健康發(fā)展。

　　11.加大對(duì)涉民營(yíng)企業(yè)各類(lèi)案件的法律監(jiān)督力度。緊盯重點(diǎn)環(huán)節(jié)和重點(diǎn)領(lǐng)域，強(qiáng)化檢察監(jiān)督，維護(hù)、促進(jìn)司法公正。一是加強(qiáng)立案監(jiān)督，著重糾正涉及民營(yíng)企業(yè)案件不應(yīng)當(dāng)立而立和應(yīng)立不立等突出問(wèn)題。堅(jiān)決防止和糾正以刑事案件名義插手民事糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛等各類(lèi)違法行為，重點(diǎn)監(jiān)督糾正以非法立案為利害關(guān)系人追款討債，干預(yù)法院正在審理或者已經(jīng)裁判的經(jīng)濟(jì)糾紛，將合同糾紛立為詐騙、民事侵權(quán)立為職務(wù)侵占、行業(yè)拆借立為挪用資金、買(mǎi)賣(mài)糾紛立為強(qiáng)迫交易、正常經(jīng)營(yíng)行為立為非法經(jīng)營(yíng)等問(wèn)題。二是加大清理涉民營(yíng)企業(yè)刑事訴訟“掛案”力度。對(duì)既不依法推進(jìn)訴訟程序，又不及時(shí)依法撤銷(xiāo)案件的“掛案”，摸清底數(shù)，消化存量，杜絕增量，精準(zhǔn)監(jiān)督，推動(dòng)建立長(zhǎng)效機(jī)制，維護(hù)企業(yè)和當(dāng)事人合法權(quán)益。三是加強(qiáng)涉企行政非訴執(zhí)行監(jiān)督。強(qiáng)化對(duì)行政非訴執(zhí)行活動(dòng)受理、審查、裁定和執(zhí)行環(huán)節(jié)的監(jiān)督，防止企業(yè)因不當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行措施陷入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困境。四是加強(qiáng)控告申訴案件辦理答復(fù)工作。做實(shí)做細(xì)群眾來(lái)信件件有回復(fù)和信訪積案清理工作，對(duì)涉及民營(yíng)企業(yè)的控告申訴案件進(jìn)行集中清理和統(tǒng)一管理，做到逐案交辦、逐案督辦，件件有回音，事事有著落。健全檢察環(huán)節(jié)涉產(chǎn)權(quán)冤錯(cuò)案件有效防范和常態(tài)化糾正機(jī)制，做到應(yīng)糾盡糾。

　　來(lái)源：最高人民檢察院

　　證據(jù)規(guī)格

　　第二百七十二條 證據(jù)規(guī)格

　　挪用資金罪：

　　(一)犯罪嫌疑人供述和申辯

　　1.犯罪嫌疑人的基本情況;

　　2.作案的動(dòng)機(jī)、目的;

　　3.其主觀上明知違反有關(guān)本單位資金管理、適用的規(guī)章制度，而將本單位資金擅自挪用的事實(shí);

　　4.挪用的時(shí)間、地點(diǎn)、參與人、經(jīng)手人;

　　5.實(shí)施挪用的方法、手段、次數(shù)、數(shù)額;

　　6.被挪用的是現(xiàn)金還是支票等有價(jià)證券及其特征;

　　7.被挪用的資金去向、用途;

　　8.對(duì)后果的認(rèn)識(shí)程度、主動(dòng)程度;

　　9.共同犯罪的，問(wèn)清嫌疑人之間關(guān)于犯意提起、分工、具體實(shí)施等情況。

　　(二)證人證言

　　1.行為人所在單位的主管人員、財(cái)務(wù)人員、經(jīng)手人員證言，證實(shí)發(fā)現(xiàn)犯罪的經(jīng)過(guò)、犯罪的手段，以及嫌疑人對(duì)挪用行為的隱瞞、欺騙情況，從而反映其主觀故意;

　　2.被挪用資金使用人的證言，證實(shí)嫌疑人利用職務(wù)便利為其提供嫌疑人所在單位資金使用，并意圖獲得個(gè)人利益的事實(shí);

　　3.證實(shí)嫌疑人挪用、使用資金的其他證言：

　　(1)資金使用人與嫌疑人的關(guān)系、資金使用人以何種形式給嫌疑人利益;

　　(2)資金使用人是否指使嫌疑人挪用本單位資金;

　　(3)嫌疑人是否明知被挪用資金的用途;

　　(4)嫌疑人在單位的職責(zé)范圍，以及在犯罪過(guò)程中履行職務(wù)和利用職務(wù)便利的情況;

　　(5)被挪用資金的歸還情況。

　　(三)物證、書(shū)證

　　1.查獲的賬款及嫌疑人用挪用的款項(xiàng)購(gòu)買(mǎi)的物品;

　　2.合同、收據(jù)、借條、欠條、股票、債券、支票等;

　　3.嫌疑人所在單位的資金支出的財(cái)物賬目及銀行記錄;

　　4.嫌疑人所在單位的證明材料(證實(shí)嫌疑人具有主管、管理、經(jīng)手單位資金的職務(wù)便利，包括職務(wù)范圍、職責(zé)內(nèi)容、操作規(guī)程等);

　　5.相關(guān)部門(mén)的證明材料(證實(shí)被挪用的資金是否用于非法活動(dòng))。

　　(四)鑒定意見(jiàn)

　　筆跡鑒定、審計(jì)鑒定結(jié)論、司法會(huì)計(jì)鑒定意見(jiàn)等。

　　(五)視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)

　　錄音、錄像、電子數(shù)據(jù)等。

　　(六)勘驗(yàn)、檢檢查筆錄

　　1.現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查筆錄、現(xiàn)場(chǎng)圖、照片;

　　2.物證勘驗(yàn)，提取痕跡物證。

　　(七)其他證據(jù)材料

　　1.嫌疑人的身份材料、戶(hù)籍信息、有前科劣跡，應(yīng)調(diào)取法院判決書(shū)、行政處罰決定書(shū)、釋放證明書(shū)、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現(xiàn)的，公安機(jī)關(guān)出具的是否成立自首、立功的書(shū)面說(shuō)明等有效法律文件;

　　2.抓獲經(jīng)過(guò)、出警經(jīng)過(guò)、報(bào)案材料等;

　　3.犯罪嫌疑人的經(jīng)濟(jì)狀況及還款情況。

　　報(bào)案材料

　　1.被控告人的姓名、身份證號(hào)碼、任職證明等身份資料;

　　2.被控告人所在公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、股東構(gòu)成等資料;

　　3.被控告人利用職務(wù)便利侵占公司財(cái)物、挪用公司資金的倉(cāng)單、提貨單、銀行票據(jù)、收據(jù)、財(cái)務(wù)賬簿等資料;

　　4.公司其他股東控告法定代表人或公司主要經(jīng)營(yíng)管理者的，需提供公司財(cái)務(wù)審計(jì)、資產(chǎn)狀況等資料;

　　5.能夠證明職務(wù)侵占、挪用資金犯罪事實(shí)的其他證據(jù)材料

　　地方規(guī)定

　　重慶市政法部門(mén)第一屆“五長(zhǎng)”聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要(2000年7月4日 渝檢﹝2000﹞7號(hào))

　　······

　　8.關(guān)于挪用資金罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

　　分別以2萬(wàn)元、30萬(wàn)元作為“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”的起點(diǎn);進(jìn)行非法活動(dòng)的，分別以1.5萬(wàn)元、15萬(wàn)元作為“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)。

　　······

　　案例精選

　　《刑事審判參考》第174號(hào)案例 沈某挪用資金案

　　【摘要】

　　1995年2月27日以前集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為，如何適用法律?

　　對(duì)于集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金的行為，1988年1月21日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《補(bǔ)充規(guī)定》)，首次設(shè)立了挪用公款罪?！堆a(bǔ)充規(guī)定》第三條第一款規(guī)定：“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處。”

　　沈某挪用資金案

　　一、基本案情

　　被告人沈某，男，44歲，原系某供銷(xiāo)合作社副主任。因涉嫌犯職務(wù)侵占罪和挪用資金罪，于2000年12月2日被逮捕，2001年3月28日取保候?qū)彙?/p>

　　某市人民檢察院以被告人沈某犯挪用資金罪，向某市人民法院提起公訴。

　　起訴書(shū)指控：1994年10月6日，被告人沈某利用擔(dān)任某供銷(xiāo)合作社副主任的職務(wù)之便，未依法辦理借款手續(xù)，擅自將本社資金20萬(wàn)元借給個(gè)體戶(hù)高某經(jīng)商。1994年11月29日，高某將20萬(wàn)元人民幣歸還給某供銷(xiāo)合作社。

　　1995年1月10日，某供銷(xiāo)社曾向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，但公安機(jī)關(guān)未予立案。

　　某市人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，被告人沈某的犯罪已過(guò)追訴期限，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑事訴訟法)若干問(wèn)題的解釋》第一百一十七條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，決定不予受理。

　　二、主要問(wèn)題

　　1.1995年2月27日以前集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為，如何適用法律?

　　2.刑法修訂前后罪名和法定刑均不一致的，如何確定追訴期限?

　　3.對(duì)于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，是否受追訴期限的限制?

　　三、裁判理由

　　(一)被告人沈某的行為應(yīng)適用1997年刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定，以挪用資金罪追究刑事責(zé)任

　　對(duì)于集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金的行為，我國(guó)刑法立法經(jīng)歷了一個(gè)從挪用公款罪到挪用資金罪的演變過(guò)程。1988年1月21日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《補(bǔ)充規(guī)定》)，首次設(shè)立了挪用公款罪。《補(bǔ)充規(guī)定》第三條第一款規(guī)定：“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處。”1995年2月28日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)又通過(guò)了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》)，將公司、企業(yè)中的非國(guó)家工作人員從挪用公款罪的主體范圍中剔除，單獨(dú)設(shè)立了挪用資金罪，同時(shí)相應(yīng)地調(diào)整了挪用資金罪的法定刑設(shè)置，除挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，以侵占罪論處外，挪用資金罪的法定最高刑為三年有期徒刑。1997年刑法基本沿襲了挪用資金罪的法律規(guī)定，但刪除了《決定》中關(guān)于挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，以侵占罪論處的規(guī)定，同時(shí)將挪用資金罪分為兩個(gè)量刑檔次，并將挪用資金罪的法定最高刑提高到十年有期徒刑。本案被告人沈某挪用資金行為發(fā)生在《補(bǔ)充規(guī)定》施行期間，由于其挪用資金數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，雖沒(méi)有不退還的情節(jié)，但根據(jù)1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行(關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定)若干問(wèn)題的解答》第三條第(二)項(xiàng)“挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的……以挪用五萬(wàn)元為‘情節(jié)嚴(yán)重’的數(shù)額起點(diǎn)”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沈某挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，按照《補(bǔ)充規(guī)定》第三條第一款的規(guī)定，應(yīng)“處五年以上有期徒刑”。然而在《補(bǔ)充規(guī)定》施行期間，司法機(jī)關(guān)沒(méi)有對(duì)其行為予以立案處理，直到1997年刑法生效以后才對(duì)其行為進(jìn)行追究。

　　根據(jù)1997年刑法第十二條第一款的規(guī)定，原則上應(yīng)選擇行為人行為時(shí)至其被審判時(shí)對(duì)其最有利的法律決定是否和如何追究其刑事責(zé)任。對(duì)本案被告人，與其可能有關(guān)系的法律規(guī)定，一是其行為時(shí)法——《補(bǔ)充規(guī)定》;二是其行為后法——《決定》;三是處理時(shí)法——1997年刑法。三者相比，《決定》的處刑最輕。但由于本案的發(fā)生、司法機(jī)關(guān)的介入均與《決定》沒(méi)有聯(lián)系，被告人又沒(méi)有在《決定》施行期間自首，被害人亦沒(méi)有在《決定》施行期間報(bào)案，因此，《決定》不能成為本案選擇適用的法律。本案只能在犯罪行為發(fā)生時(shí)施行的《補(bǔ)充規(guī)定》和司法機(jī)關(guān)對(duì)該行為進(jìn)行處理時(shí)施行的1997年刑法之間，選擇適用對(duì)被告人最為有利的法律。由于案發(fā)地的人民法院在最高人民法院相關(guān)司法解釋公布實(shí)施前，對(duì)于1997年刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的挪用資金罪“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)一般掌握在30萬(wàn)元。因此，被告人沈某挪用資金20萬(wàn)元借貸給他人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用資金“數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”，依法應(yīng)在“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑檔次和幅度內(nèi)處刑。顯然，相比較而言，適用1997年刑法處刑較輕，本案適用1997年刑法對(duì)被告人沈某最為有利。

　　(二)被告人沈某挪用資金犯罪行為的追訴時(shí)效應(yīng)為五年如前所述，對(duì)于本案被告人沈某利用職務(wù)上的便利挪用本單位資金20萬(wàn)元借貸給他人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為，依據(jù)行為時(shí)的法律，即《補(bǔ)充規(guī)定》第三條第一款的規(guī)定，屬于挪用公款“情節(jié)嚴(yán)重”，法定最高刑是十五年有期徒刑，根據(jù)1979年刑法第七十六條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，其追訴期限是十五年，本案被告人沈某的行為沒(méi)有超過(guò)追訴期限，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。但依據(jù)處理時(shí)的法律，即1997年刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定，被告人沈某的行為屬于挪用資金“數(shù)額較大”，法定最高刑是三年，根據(jù)1997年刑法第八十七條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，其追訴期限是五年，被告人沈某的行為已經(jīng)超過(guò)追訴期限，依法不能再追究其刑事責(zé)任。對(duì)此，如何確定本案的追訴時(shí)效呢?

　　我們認(rèn)為，正確認(rèn)定本案的追訴期限，關(guān)鍵在于對(duì)刑法第十二條第一款規(guī)定的理解與適用。刑法第十二條第一款規(guī)定的從舊兼從輕原則，其實(shí)質(zhì)是要求在對(duì)被告人追究刑事責(zé)任時(shí)應(yīng)采取有利于被告人的原則。這絕不是僅體現(xiàn)在定罪量刑方面，而應(yīng)體現(xiàn)在決定被告人刑事責(zé)任有無(wú)、罪行輕重的各個(gè)方面，如追訴時(shí)效、自首、立功、累犯、減刑、假釋等。這一點(diǎn)在《最高人民法院關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》中作了明確規(guī)定。因此，對(duì)于本案被告人沈某的行為，應(yīng)適用1997年刑法，其追訴期限是五年，經(jīng)過(guò)五年的，不再追訴。如果認(rèn)為被告人按當(dāng)時(shí)的法律應(yīng)定挪用公款罪，相對(duì)應(yīng)的法定最高刑為十五年，追訴期限則為十五年，應(yīng)當(dāng)追訴的話(huà)，那么，就會(huì)出現(xiàn)如下矛盾：一是定罪要定挪用資金罪，量刑只能在“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑檔次和幅度內(nèi)去考慮，顯然追訴期限與刑法第八十七條的規(guī)定相矛盾;二是與我國(guó)刑法在時(shí)間效力上體現(xiàn)的有利于被告人的立法精神相悖。

　　(三)被告人沈某的行為已經(jīng)超過(guò)追訴時(shí)效，依法應(yīng)決定不予受理

　　本案中，對(duì)于被告人沈某的挪用資金犯罪行為，被害單位某供銷(xiāo)社曾于1995年1月10日，即在追訴期限內(nèi)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)未予立案。根據(jù)1997年刑法第八十八條第二款規(guī)定：“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。”那么，1997年刑法的這一規(guī)定是否適用于本案呢?對(duì)此《最高人民法院關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：“對(duì)于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，……被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過(guò)追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定。”這一規(guī)定明確排除了1997年刑法第八十八條第二款對(duì)本案的適用，而修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定是“在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制”。也就是說(shuō)，在1979年刑法中，“不受追訴期限的限制”的情形僅限于“在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判”這一前提條件。本案中，由于公安機(jī)關(guān)沒(méi)有立案，所以無(wú)從談起采取強(qiáng)制措施，更談不上沈某逃避偵查或者審判。因此，對(duì)于被告人沈某在1997年9月30日前實(shí)施的挪用資金犯罪行為，被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而沒(méi)有立案的，仍然受到追訴期限的限制，但已超過(guò)追訴期限的，依法不得追究其刑事責(zé)任。

　　綜上，本案已超過(guò)追訴期限，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑事訴訟法)若干問(wèn)題的解釋》第一百一十七條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，決定不予受理。

　　《刑事審判參考》第382號(hào)案例 劉必仲挪用資金案

　　【摘要】

　　彩票銷(xiāo)售人員不交納投注金購(gòu)買(mǎi)彩票并且事后無(wú)力償付購(gòu)買(mǎi)彩票款的行為如何定性?

　　被告人利用銷(xiāo)售福利彩票之便，沒(méi)有繳納投注金而空打巨額有效彩票兌獎(jiǎng)，并欲在中大獎(jiǎng)后以獎(jiǎng)金 補(bǔ)繳投注本金的行為，侵犯了國(guó)家的公益財(cái)產(chǎn)，但無(wú)非法占有之故意，構(gòu)成挪用資金罪。

　　劉必仲挪用資金案

　　一、基本案情

　　被告人劉必仲，男，1968年7月31日出生，初中文化，農(nóng)民。因涉嫌犯合同詐騙罪，于2003年12月25日被刑事拘留，2004年1月18日被逮捕。

　　江蘇省濱?？h人民檢察院以被告人劉必仲犯合同詐騙罪，向?yàn)I?？h人民法院提起公訴。

　　起訴書(shū)指控：被告人劉必仲意欲通過(guò)投注雙色球福利彩票中大獎(jiǎng)改變生活條件。經(jīng)與其兄劉必正商量后，于2003年12月1日從振東鄉(xiāng)福利彩票投注站原銷(xiāo)售員劉德祥手轉(zhuǎn)包了該站，并與濱海縣有獎(jiǎng)募捐委員會(huì)辦公室(以下簡(jiǎn)稱(chēng)濱募辦)簽訂了由其銷(xiāo)售福利彩票的協(xié)議書(shū)，繳納了由劉必正提供的投注機(jī)(電腦型)設(shè)備保證金1萬(wàn)元后，開(kāi)始經(jīng)營(yíng)濱?？h振東鄉(xiāng)福利彩票投注站。2003年12月21日下午5時(shí)許，劉必仲采用不交納投注金的手段，從其經(jīng)營(yíng)的彩票機(jī)上一次性打出了每張3.7128萬(wàn)元、總金額55.6927Y元的15張福利彩票。當(dāng)日晚，鹽城市福利彩票發(fā)行中心發(fā)覺(jué)后，當(dāng)即指令濱募辦調(diào)查核實(shí)。劉必仲無(wú)法支付其投注的彩票款并企圖逃匿，于同月24日中午在鹽城市汽車(chē)?？空颈蛔カ@。

　　公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人劉必仲在簽訂銷(xiāo)售彩票協(xié)議后，以非法占有為目的，采用不交納投注款而打出巨額彩票的手段，騙取財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為已觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪追究刑事責(zé)任。

　　被告人劉必仲對(duì)指控的主要事實(shí)無(wú)異議，但辯稱(chēng)其行為不構(gòu)成犯罪。其辯護(hù)人提出：劉必仲是福利彩票投注站的工作人員，不是合同一方當(dāng)事人，不具有合同詐騙罪的主體資格;劉必仲已寫(xiě)下欠條，承諾還款，并由其兄作保證，鹽城市福利彩票發(fā)行中心與劉必仲之間形成的是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，劉必仲?zèng)]有非法占有他人財(cái)物的主觀故意;劉必仲占有的彩票不是一種現(xiàn)實(shí)的、有確定價(jià)值的財(cái)富，不屬于法律意義上的財(cái)物，沒(méi)有侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。因此，劉必仲的行為不構(gòu)成合同詐騙罪。

　　濱?？h人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：

　　被告人劉必仲意欲通過(guò)投注“雙色球”福利彩票中大獎(jiǎng)改變生活條件。2003年11月，劉必仲聽(tīng)說(shuō)振東投注站的原銷(xiāo)售員劉德祥不想經(jīng)營(yíng)投注站了，便與其兄劉必正(在逃)商量轉(zhuǎn)包。2004年12月1日，劉必仲?gòu)膭⒌孪樘庌D(zhuǎn)包了“江蘇省32090322福利彩票投注站”，并與濱募辦簽訂了雙色球福利彩票銷(xiāo)售協(xié)議。協(xié)議規(guī)定：銷(xiāo)售額的6.5%作為代銷(xiāo)費(fèi)結(jié)付給劉必仲;劉必仲應(yīng)將銷(xiāo)售款[=銷(xiāo)售額—代銷(xiāo)費(fèi)—實(shí)際兌獎(jiǎng)獎(jiǎng)金(四、五、六、七等獎(jiǎng)由原銷(xiāo)售彩票的投注站負(fù)責(zé)兌獎(jiǎng))]準(zhǔn)時(shí)、足額上繳濱募辦指定的銀行帳號(hào)(江蘇省福利彩票發(fā)行中心要求農(nóng)村投注站應(yīng)在每月1日和15日將銷(xiāo)售款存入指定銀行帳戶(hù));協(xié)議有效期為1年。

　　被告人劉必仲交納1萬(wàn)元投注機(jī)設(shè)備保證金后，開(kāi)始經(jīng)營(yíng)彩票投注站。經(jīng)多次研究、判斷彩票走勢(shì)規(guī)律，劉必仲于2003年12月21日下午5時(shí)許，在沒(méi)有交納投注金的情況下，一次性打出15注2003087期“雙色球”復(fù)式福利彩票，每注3.7128萬(wàn)元，共計(jì)55.692萬(wàn)元(當(dāng)晚開(kāi)獎(jiǎng)后中獎(jiǎng)8320元)。因一般情況下該投注站每天的銷(xiāo)售額僅有幾百元，鹽城市福利彩票發(fā)行中心發(fā)現(xiàn)該站投注金額較大，要求濱募辦派人核實(shí)，但劉必仲在打印完彩票后已離開(kāi)投注站。32090322福利彩票投注站的2003087期銷(xiāo)售數(shù)據(jù)已全部計(jì)人鹽城市的銷(xiāo)售數(shù)據(jù)，并上報(bào)江蘇省財(cái)政部門(mén)和中國(guó)福利彩票發(fā)行管理中心(應(yīng)上繳的公益金和發(fā)行費(fèi)已由江蘇省福利彩票發(fā)行中心墊付)。22日，濱募辦工作人員找到劉必仲。劉必仲在鹽城市福利彩票發(fā)行中心寫(xiě)下“欠到福利彩票款55.7048萬(wàn)元”的欠條，其兄劉必正簽字擔(dān)保。23日，劉必正與其妻協(xié)議離婚，約定家庭全部財(cái)產(chǎn)歸其妻所有后外出，至今下落不明。24日中午，濱募辦工作人員在鹽城市汽車(chē)站附近將準(zhǔn)備前往外地的劉必仲扭送到濱?？h公安局。

　　濱?？h人民法院認(rèn)為：被告人劉必仲身為彩票機(jī)構(gòu)的彩票銷(xiāo)售人員，利用管理、經(jīng)營(yíng)福利彩票投注站的便利，違反規(guī)定，在沒(méi)有交納投注金的情況下，擅自打印并獲取巨額彩票款，意欲中大獎(jiǎng)，其行為屬于利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，已構(gòu)成挪用資金罪，且屬挪用本單位資金數(shù)額巨大且不退還，應(yīng)依法懲處。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但現(xiàn)有證據(jù)僅表明劉必仲想通過(guò)彩票占有巨額獎(jiǎng)金，且在案發(fā)后劉必仲已與彩票機(jī)構(gòu)達(dá)成還款協(xié)議，同時(shí)劉必仲打印彩票的帳目情況在其經(jīng)營(yíng)的彩票投注機(jī)和彩票機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)帳目上均有完整反映，不能認(rèn)定劉必仲具有非法占有的目的，因此公訴機(jī)關(guān)指控劉必仲犯合同詐騙罪不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第一百七十六條第(二)項(xiàng)“起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人的罪名成立的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決”的規(guī)定，以挪用資金罪追究劉必仲的刑事責(zé)任。鑒于劉必仲在案發(fā)后能夠供認(rèn)主要犯罪事實(shí)，可酌情從輕處罰。

　　濱?？h人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十二條第一款的規(guī)定，于2005年8月9日判決如下：

　　被告人劉必仲犯挪用資金罪，判處有期徒刑七年。

　　宣判后，劉必仲不服，上訴于鹽城市中級(jí)人民法院。

　　劉必仲上訴稱(chēng)，其在投注時(shí)雖未交付投注款，但雙方達(dá)成還款協(xié)議，故其行為屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不構(gòu)成挪用資金罪。

　　鹽城市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人劉必仲身為彩票機(jī)構(gòu)的彩票銷(xiāo)售人員，利用管理、經(jīng)營(yíng)福利彩票投注站的職務(wù)便利，在沒(méi)有交納投注金的情況下，擅自打印出巨額彩票，其行為符合《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十二條第一款規(guī)定的挪用資金罪的構(gòu)成特征，且屬數(shù)額巨大不退還，應(yīng)依法懲處。上訴人劉必仲關(guān)于不構(gòu)成挪用資金罪的上訴理由不能成立。原審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，于2005年9月9日裁定駁回上訴，維持原判。

　　二、主要問(wèn)題

　　彩票銷(xiāo)售人員不交納投注金購(gòu)買(mǎi)彩票，并且事后無(wú)力償付購(gòu)買(mǎi)彩票款的，如何處理?

　　在本案的處理過(guò)程中，對(duì)于劉必仲的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪，曾有五種不同意見(jiàn)。

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，劉必仲的行為構(gòu)成貪污罪。理由是：

　　1.劉必仲是受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，具有貪污罪的主體資格。福利彩票發(fā)行中心是專(zhuān)門(mén)從事福利彩票發(fā)行與銷(xiāo)售業(yè)務(wù)的彩票機(jī)構(gòu)，是隸屬于民政部門(mén)的國(guó)有事業(yè)單位。《國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》第七條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)及其所屬事業(yè)單位占有、使用的資產(chǎn)，屬于國(guó)有資產(chǎn)。據(jù)鹽城市福利彩票發(fā)行中心與劉必仲之間的協(xié)議，劉必仲在交納1萬(wàn)元保證金后，福利彩票發(fā)行中心將一臺(tái)投注機(jī)交劉必仲經(jīng)營(yíng);劉必仲應(yīng)將銷(xiāo)售款準(zhǔn)時(shí)、足額上繳濱募辦指定的銀行和帳號(hào)，福利彩票發(fā)行中心則按銷(xiāo)售額的6.5%作為代銷(xiāo)費(fèi)結(jié)付給劉必仲;協(xié)議有效期為1年。因此，劉必仲是承包經(jīng)營(yíng)“32090322福利彩票投注站”的人員。參照《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的受?chē)?guó)有事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。

　　2.劉必仲利用銷(xiāo)售彩票的職務(wù)便利非法占有國(guó)有財(cái)產(chǎn)的行為，屬于刑法第三百八十二條規(guī)定的“以其他手段非法占有公共財(cái)物”。但在對(duì)貪污對(duì)象的認(rèn)定上又有兩種觀點(diǎn)：

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉必仲非法占有了價(jià)值55.692萬(wàn)元的15張福利彩票。根據(jù)財(cái)政部《彩票發(fā)行與銷(xiāo)售管理暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“彩票是國(guó)家為支持社會(huì)公益事業(yè)而特許專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)壟斷發(fā)行，供人們自愿選擇和購(gòu)買(mǎi)并按照事前公布的規(guī)則取得中獎(jiǎng)權(quán)利的有價(jià)憑證。”鹽城市福利彩票發(fā)行中心是國(guó)有事業(yè)單位，根據(jù)刑法第九十一條的規(guī)定，福利彩票是公共財(cái)產(chǎn)。劉必仲作為福利彩票銷(xiāo)售人員，利用職務(wù)上的便利，不支付投注金，便取得本人經(jīng)營(yíng)管理的價(jià)值55.692萬(wàn)元的福利彩票，侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉必仲非法占有了55.692萬(wàn)元的福利彩票銷(xiāo)售款。劉必仲利用職務(wù)上的便利，不交納投注金而取得彩票，可以認(rèn)定為非法占有彩票，但在開(kāi)獎(jiǎng)前，彩票的價(jià)值無(wú)法確定;開(kāi)獎(jiǎng)后，如果沒(méi)有中獎(jiǎng)，彩票便無(wú)任何價(jià)值。因此，認(rèn)定為非法占有彩票，不能準(zhǔn)確反映此類(lèi)行為的社會(huì)危害性。根據(jù)《彩票發(fā)行與銷(xiāo)售管理暫行規(guī)定》第十二條“彩票以人民幣計(jì)價(jià)，按面值發(fā)行銷(xiāo)售，禁止溢價(jià)或折價(jià)發(fā)行銷(xiāo)售彩票”和第十三條“彩票機(jī)構(gòu)只能接受現(xiàn)金或者銀行貸記卡投注”的規(guī)定，有人購(gòu)買(mǎi)彩票，包括承包人，就意味著彩票機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)收入相應(yīng)數(shù)額的銷(xiāo)售款。劉必仲身為彩票機(jī)構(gòu)的銷(xiāo)售人員，在其售出了55，692萬(wàn)元的彩票后，應(yīng)當(dāng)推定其取得了55.692萬(wàn)元的彩票銷(xiāo)售款，應(yīng)當(dāng)依照承包協(xié)議的規(guī)定，在2004年1月1日將該款上繳至濱募辦指定的銀行帳戶(hù)，但其沒(méi)有繳納。由于劉必仲在購(gòu)買(mǎi)彩票時(shí)就沒(méi)有交納投注金的能力，主觀上持“不中獎(jiǎng)彩票款還不上，到時(shí)只有逃跑，躲一陣，最多抓住坐牢，反正我是光棍一條沒(méi)什么牽掛”的心理;購(gòu)買(mǎi)彩票后雖然給鹽城市福利彩票發(fā)行中心寫(xiě)下欠條，并由其兄劉必正擔(dān)保，但劉必仲無(wú)力償付欠款，劉必正則通過(guò)離婚將全部家庭財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其妻子并已潛逃。因此，可以認(rèn)定劉必仲具有非法占有目的，占有了55.692萬(wàn)元的福利彩票銷(xiāo)售款。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，劉必仲利用其受委托銷(xiāo)售彩票的工作之便，將代為保管物——彩票占為已有，數(shù)額巨大，根本無(wú)法退還，其行為構(gòu)成侵占罪。

　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為，劉必仲的行為觸犯了刑法第二百二十四條的規(guī)定，構(gòu)成合同詐騙罪。但在合同詐騙的方式上又存在三種觀點(diǎn)：

　　1.劉必仲一直想通過(guò)投注福利彩票改變生活，但因無(wú)錢(qián)投注，便尋機(jī)作案;劉必仲聽(tīng)說(shuō)32090322福利彩票投注站的原承包人不想繼續(xù)經(jīng)營(yíng)投注站了，便與其兄劉必正合謀，打算承包后尋機(jī)不交彩票款投注，從而騙取巨額彩票。劉必仲以非法占有為目的，與福利彩票發(fā)‘行中心簽訂雙色球福利彩票銷(xiāo)售協(xié)議，承包經(jīng)營(yíng)32090322福利彩票投注站后，采用不交納投注款而打出巨額彩票的手段，騙取財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為屬于利用彩票銷(xiāo)售合同進(jìn)行詐騙。

　　2.在彩票發(fā)行過(guò)程中，彩票是發(fā)行人與彩民之間形成的一種特殊合同，發(fā)行人以自己的名義向社會(huì)公開(kāi)有關(guān)彩票發(fā)行的對(duì)世要約，劉必仲是買(mǎi)受人，福利彩票發(fā)行中心是出賣(mài)人，彩票是標(biāo)的物。在買(mǎi)賣(mài)合同中，接受標(biāo)的物和支付價(jià)款是買(mǎi)受人的主要權(quán)利和義務(wù)，作為購(gòu)彩人劉必仲而言，要購(gòu)買(mǎi)彩票必須履行支付價(jià)款的義務(wù)，但劉必仲主觀上存在惡意，故意隱瞞真實(shí)情況，在完全沒(méi)有履行能力的情況下，惡意投注簽訂合同，而不履行支付價(jià)款的義務(wù)，故劉必仲的行為屬于利用彩票買(mǎi)賣(mài)合同進(jìn)行詐騙。

　　3.除交納保證金外，福利彩票發(fā)行中心沒(méi)有對(duì)投注站經(jīng)營(yíng)人員的經(jīng)濟(jì)條件進(jìn)行其他限制，劉必仲?zèng)]有支付巨額購(gòu)買(mǎi)彩票款的能力，不能認(rèn)定為采用欺騙手段簽訂承包經(jīng)營(yíng)合同，因此，沒(méi)有證據(jù)證實(shí)劉必仲在簽訂雙色球福利彩票銷(xiāo)售協(xié)議之前，就具有非法占有目的;在劉必仲承包經(jīng)營(yíng)32090322福利彩票投注站后，劉必仲購(gòu)買(mǎi)福利彩票的行為具有雙重性質(zhì)，既是出售方，又是購(gòu)買(mǎi)方。作為出售方，劉必仲知道購(gòu)買(mǎi)方(自己)沒(méi)有支付投注金的能力;作為購(gòu)買(mǎi)方，在彩票買(mǎi)賣(mài)過(guò)程中不存在虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相等欺騙行為。但是，劉必仲在福利彩票發(fā)行中心寫(xiě)下“欠到福利彩票款55.7048萬(wàn)元”欠條的行為屬于合同行為，其在惡意投注彩票后，明知自己無(wú)償還彩票投注金的能力，仍然打欠條給福利彩票發(fā)行中心，其后逃跑被抓獲，具有非法占有目的，劉必仲的行為屬于利用借款合同進(jìn)行詐騙。

　　第四種意見(jiàn)認(rèn)為，劉必仲的行為構(gòu)成挪用資金罪。理由如下：

　　1.劉必仲主觀上并不具有非法占有目的，其行為不構(gòu)成貪污罪、侵占罪和合同詐騙罪。其供述：與其兄劉必正經(jīng)常一起研究、判斷彩票走勢(shì)規(guī)律，自信能夠中獎(jiǎng)，一旦中獎(jiǎng)，就用獲得的獎(jiǎng)金償還。因此，劉必仲對(duì)于能否償還55萬(wàn)余元的投注金，在意志因素上是一種放任而非積極追求的心理態(tài)度，不能據(jù)此認(rèn)定劉必仲具有非法占有目的。

　　2.劉必仲的行為以挪用資金罪定罪處罰為宜。

　　(1)劉必仲屬于受委托經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。首先，福利彩票發(fā)行中心屬于國(guó)有事業(yè)單位。其次，據(jù)《彩票發(fā)行與銷(xiāo)售管理暫行規(guī)定》第二條規(guī)定，彩票屬于有價(jià)證券;據(jù)《國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》第七條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)及其所屬事業(yè)單位占有、使用的資產(chǎn)以及政黨、人民團(tuán)體中國(guó)家撥款等形成的資產(chǎn)，屬于國(guó)有資產(chǎn)。福利彩票發(fā)行中心是民政局下屬的事業(yè)單位，其資產(chǎn)是國(guó)有資產(chǎn);據(jù)財(cái)政部《彩票發(fā)行與銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)管理辦法》規(guī)定的精神，彩票資金在具體分配之前，可以認(rèn)定為國(guó)有事業(yè)單位占有、管理、支配的國(guó)有財(cái)產(chǎn)。因此，劉必仲受委托經(jīng)營(yíng)的對(duì)象是國(guó)有資產(chǎn)。再次，劉必仲與福利彩票發(fā)行中心簽訂了彩票投注站的承包協(xié)議，約定按照銷(xiāo)售比例提成，客觀上有助于國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保值、增值，劉必仲對(duì)銷(xiāo)售額還有一定的保管期限，對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)具有一定的監(jiān)督、管理職責(zé)，其行為屬于對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的管理、經(jīng)營(yíng)行為。

　　(2)劉必仲利用了職務(wù)之便。劉必仲是彩票銷(xiāo)售人員，具備買(mǎi)彩票不交投注金的便利條件，而且，按規(guī)定其應(yīng)于每月1日、15日將銷(xiāo)售款上繳指定銀行帳戶(hù)，因此投注和交款存在時(shí)間差，劉必仲正是利用了這一條件。

　　(3)劉必仲主觀上存在侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的故意。其采用買(mǎi)彩票不交投注金的辦法，惡意投注彩票，使國(guó)有財(cái)產(chǎn)處于極大的風(fēng)險(xiǎn)之中，其行為無(wú)異于占用55萬(wàn)余元國(guó)有財(cái)產(chǎn)。在無(wú)法認(rèn)定其具有非法占有目的的情況下，可以理解為挪用國(guó)有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。挪用的對(duì)象是面額為55.692萬(wàn)元的彩票，侵犯的直接客體是通過(guò)彩票所體現(xiàn)的價(jià)值55.692萬(wàn)元的國(guó)有財(cái)產(chǎn)使用權(quán)。

　　第五種意見(jiàn)認(rèn)為，本案是因承包引起的民事糾紛，劉必仲的行為不構(gòu)成犯罪。理由是：劉必仲是福利彩票投注站的工作人員，不是合同一方當(dāng)事人，不具有合同詐騙罪的主體資格;劉必仲已寫(xiě)下欠條，承諾還款，并由其兄作保證，福利彩票發(fā)行中心與劉必仲之間形成的是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，劉必仲?zèng)]有非法占有他人財(cái)物的主觀故意;劉必仲占有的彩票不是一種現(xiàn)實(shí)的、有確定價(jià)值的財(cái)富，不屬于法律意義上的財(cái)物，沒(méi)有侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

　　三、裁判理由

　　(一)劉必仲的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，通過(guò)民事手段既不能維護(hù)正常的彩票發(fā)行秩序，也不足以遏制此類(lèi)行為的發(fā)生，刑罰干預(yù)是必不可少的手段。

　　根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范彩票管理的通知》，發(fā)行彩票是國(guó)家籌集公益資金的一種重要手段，國(guó)家一方面適當(dāng)擴(kuò)大彩票發(fā)行規(guī)模，另一方面又對(duì)年度彩票發(fā)行規(guī)模實(shí)行額度管理。惡意投注的彩票銷(xiāo)售人員，一般是出于賺大錢(qián)的一種投機(jī)心理，又基本上沒(méi)有能力交納投注金，一旦沒(méi)能中大獎(jiǎng)，大多數(shù)人可能會(huì)選擇逃跑，或者抱著“其奈我何”的無(wú)賴(lài)心理，彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)基本上不能收回銷(xiāo)售款，嚴(yán)重破壞了國(guó)家的彩票發(fā)行秩序。同時(shí)，出售彩票的投注站負(fù)責(zé)對(duì)購(gòu)彩人所中小獎(jiǎng)予以?xún)丢?jiǎng)，是彩票發(fā)行過(guò)程中的慣例，如江蘇省《電腦福利彩票投注站財(cái)物管理暫行規(guī)定》第五條規(guī)定，中四、五、六、七等獎(jiǎng)的福利彩票，由出售彩票的投注站負(fù)責(zé)兌獎(jiǎng)。經(jīng)營(yíng)投注站的銷(xiāo)售人員逃跑，或者因其他原因不能兌獎(jiǎng)，雖然不影響中獎(jiǎng)彩票的效力，但必然增加彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)和購(gòu)彩人的兌獎(jiǎng)成本，延長(zhǎng)兌獎(jiǎng)時(shí)間，在一定程度上影響彩民對(duì)彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)的信任，進(jìn)一步影響國(guó)家的公益事業(yè)。

　　因此，彩票銷(xiāo)售人員利用經(jīng)營(yíng)彩票投注站的職務(wù)便利，不交納投注金而購(gòu)買(mǎi)彩票的行為，嚴(yán)重?cái)_亂了彩票市場(chǎng)的管理秩序，影響了國(guó)家的公益事業(yè)，損害了國(guó)家的經(jīng)濟(jì)利益，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。當(dāng)行為人無(wú)力履行彩票銷(xiāo)售協(xié)議時(shí)，僅追究民事責(zé)任既不能維護(hù)正常的彩票發(fā)行秩序，也不足以遏制此類(lèi)行為的發(fā)生，追究行政責(zé)任沒(méi)有法律依據(jù)，而追究刑事責(zé)任又不違反罪刑法定原則的情況下，應(yīng)當(dāng)通過(guò)刑罰手段予以調(diào)整。

　　(二)被告人劉必仲屬于刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，具有貪污罪的主體身份，但現(xiàn)有證據(jù)難以認(rèn)定劉必仲具有非法占有目的，對(duì)其行為不能以貪污罪定罪處罰。

　　作為以非法占有為目的的貪污犯罪，是一種直接故意犯罪，而劉必仲的主觀意圖是利用管理、經(jīng)營(yíng)福利彩票投注站的職務(wù)便利和江蘇省福利彩票發(fā)行中心要求農(nóng)村投注站應(yīng)在每月1日和15日將銷(xiāo)售款存入指定銀行帳戶(hù)的時(shí)間差，不付款購(gòu)買(mǎi)彩票，在中獎(jiǎng)后再支付彩票款。這一點(diǎn)不僅有劉必仲的供述(“賭一把，中獎(jiǎng)了事后還款”，“不中獎(jiǎng)彩票款還不上，到時(shí)只有逃跑，躲一陣，最多抓住坐牢，反正我是光棍一條沒(méi)什么牽掛”)證實(shí)，也與此類(lèi)案件中行為人的主觀心理一致。因此，對(duì)于這種行為，只能認(rèn)定為劉必仲對(duì)于不能支付購(gòu)買(mǎi)彩票款持放任心理，屬于間接故意，不能因?yàn)闆](méi)有中獎(jiǎng)，事后無(wú)力償付購(gòu)買(mǎi)彩票款而認(rèn)定劉必仲具有非法占有目的。同時(shí)，劉必仲寫(xiě)欠條的行為雖然符合合同的含義，但因該合同隨附其前行為所產(chǎn)生，不具有獨(dú)立性，因此，即使其寫(xiě)欠條并無(wú)誠(chéng)意，也不能認(rèn)定該行為是非法占有彩票機(jī)構(gòu)資金的手段。至于劉必正擔(dān)保后，又通過(guò)離婚將全部家庭財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其妻子后潛逃，由于沒(méi)有證據(jù)證實(shí)劉必仲與劉必正共謀以此種方式逃債，亦不能認(rèn)定劉必仲具有非法占有目的。綜上，劉必仲的行為不構(gòu)成貪污罪。

　　(三)劉必仲利用職務(wù)便利實(shí)施的行為，不構(gòu)成侵占罪或者合同詐騙罪。

　　構(gòu)成侵占罪或者合同詐騙罪，不僅要求行為人具有非法占有目的，還應(yīng)當(dāng)是與職務(wù)無(wú)關(guān)的行為。對(duì)于利用職務(wù)便利實(shí)施的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占罪或者合同詐騙罪。本案中，不僅不能證實(shí)劉必仲具有非法占有目的，而且劉必仲不交納投注金而購(gòu)買(mǎi)彩票的行為是其利用承包經(jīng)營(yíng)彩票投注站的職務(wù)便利實(shí)現(xiàn)的，對(duì)其行為不應(yīng)當(dāng)以侵占罪或者合同詐騙罪定罪處罰。

　　(四)劉必仲作為受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用承包經(jīng)營(yíng)福利彩票投注站、銷(xiāo)售福利彩票的職務(wù)便利，不交納投注金購(gòu)買(mǎi)彩票的行為，與直接挪用福利彩票投注站的資金購(gòu)買(mǎi)彩票，在性質(zhì)上是相同的，可視為挪用本單位資金購(gòu)買(mǎi)彩票，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的挪用資金罪追究刑事責(zé)任。

　　第一，劉必仲作為福利彩票投注站的承包經(jīng)營(yíng)人員，屬于刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的“其他單位的工作人員”，具有挪用資金罪的主體身份。

　　第二，彩票銷(xiāo)售人員利用職務(wù)上的便利，不交納投注金購(gòu)買(mǎi)彩票，類(lèi)似于證券、期貨公司工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金或者客戶(hù)資金用于炒股、購(gòu)買(mǎi)期貨等高風(fēng)險(xiǎn)投資，屬于刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的“挪用本單位資金歸個(gè)人使用”，事后無(wú)力償付購(gòu)買(mǎi)彩票款是挪用后不退還的具體表現(xiàn)。雖然與典型的挪用手段相比，有一定程度的差異，但與挪用本單位資金購(gòu)買(mǎi)彩票在性質(zhì)上是相同的，仍具備了挪用資金罪的本質(zhì)特征，不影響挪用資金罪的認(rèn)定。

　　晉中市人民檢察院訴劉國(guó)平挪用資金二審案—司法案例研究網(wǎng)

　　【裁判要點(diǎn)】

　　在無(wú)法查明企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的情況下,對(duì)企業(yè)負(fù)責(zé)人將企業(yè)資金轉(zhuǎn)移到個(gè)人賬戶(hù)進(jìn)行股票交易的行為,不應(yīng)按刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定認(rèn)定為挪用資金罪。

　　晉中市人民檢察院訴劉國(guó)平挪用資金二審案

　　一、基本案情

　　山西省晉中市人民檢察院以被告人劉國(guó)平犯挪用單位資金罪，向晉中市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　起訴書(shū)指控：被告人劉國(guó)平在任深圳福涌投資發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)福涌公司)法定代表人期間，于1995年10月16日將該公司的15萬(wàn)元款轉(zhuǎn)入海南證券公司深圳證券業(yè)務(wù)部(以下簡(jiǎn)稱(chēng)證券業(yè)務(wù)部)，以自己的名義開(kāi)戶(hù)，用于炒股，至今未還，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十二條的規(guī)定，構(gòu)成挪用單位資金罪，請(qǐng)依法判處。

　　被告人劉國(guó)平對(duì)起訴書(shū)指控的事實(shí)供認(rèn)不諱，但辯稱(chēng)：炒股是經(jīng)福涌公司開(kāi)辦單位深圳三晉投資發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)三晉公司)的法定代表人劉福平同意，是為公司炒股，且從股市上提取的款項(xiàng)也由公司支配，故不構(gòu)成犯罪。劉國(guó)平的辯護(hù)人提出：福涌公司是劉國(guó)平之兄劉福平的私營(yíng)企業(yè)，劉國(guó)平用公司款炒股是劉福平安排的，劉國(guó)平從股市上提取的現(xiàn)金都用于公司日常開(kāi)支。起訴書(shū)指控劉國(guó)平犯罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)宣告其無(wú)罪。

　　晉中市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：

　　1995年10月12日，被告人劉國(guó)平指使三晉公司的出納馬茜將三晉公司賬上的15萬(wàn)元轉(zhuǎn)到福涌公司賬上，10月16日又轉(zhuǎn)到以自己的名字在證券業(yè)務(wù)部開(kāi)立的賬戶(hù)內(nèi)，供其炒股使用。除因股市下跌虧損一部分以外，其余大部分資金被劉國(guó)平提取成現(xiàn)金。

　　另查明：福涌公司是由三晉公司與晉中地區(qū)職業(yè)中學(xué)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)晉中職中)于1995年7月6日聯(lián)合設(shè)立，被告人劉國(guó)平是該公司的董事和法定代表人。三晉公司是由山西高校鑄造總廠(以下簡(jiǎn)稱(chēng)高校鑄造廠)與深圳馬安山經(jīng)濟(jì)發(fā)展公司于1993年7月12日注冊(cè)設(shè)立，登記的企業(yè)性質(zhì)為全民所有制(內(nèi)聯(lián))，法定代表人是劉福平;晉中職中也是由高校鑄造廠申請(qǐng)成立。高校鑄造廠原名山西高校鑄造試驗(yàn)廠，該廠是由山西高?；ㄑ芯繒?huì)和晉中地區(qū)師范專(zhuān)科學(xué)校(以下簡(jiǎn)稱(chēng)晉中師專(zhuān))于1989年6月10日申辦，登記的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為集體所有制，法定代表人是劉福平，主管單位原為山西高校基建研究會(huì)和晉中師專(zhuān)，后變更為中都建筑工程處。

　　認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：

　　1.高校鑄造廠、三晉公司、福涌公司的企業(yè)注冊(cè)登記材料。

　　2.馬茜的證明，主要內(nèi)容是：將15萬(wàn)元從三晉公司賬上轉(zhuǎn)入福涌公司賬上，后又轉(zhuǎn)入股市，是劉國(guó)平叫做的。

　　3.開(kāi)戶(hù)資料和轉(zhuǎn)款憑證，用以證明證券業(yè)務(wù)部?jī)?nèi)的劉國(guó)平賬戶(hù)，是1995年10月12日開(kāi)立;從三晉公司轉(zhuǎn)入福涌公司的15萬(wàn)元，于1995年10月16日轉(zhuǎn)入證券業(yè)務(wù)部劉國(guó)平賬戶(hù)。

　　4.劉國(guó)平的供述，主要內(nèi)容是：承認(rèn)將福涌公司15萬(wàn)元轉(zhuǎn)入股市炒股，是自己所為。

　　晉中市中級(jí)人民法院認(rèn)為：

　　刑法第二百七十二條第一款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。”根據(jù)刑法的這一規(guī)定，挪用資金罪的主體是非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國(guó)家工作人員。該罪侵犯的客體，是公司、企業(yè)或者其他單位的資金所有權(quán)，具體地說(shuō)是一定時(shí)間內(nèi)公司、企業(yè)或者其他單位對(duì)資金的占有、使用和收益權(quán)。侵犯的對(duì)象是本單位資金。該罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并具有在一定期間內(nèi)非法占有使用本單位資金的目的，而不是以據(jù)為己有為目的。該罪在客觀方面，表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還;或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。刑法將此罪規(guī)定在“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”章中，意在保護(hù)公司、企業(yè)或者其他單位對(duì)本單位資金的占有、使用和收益權(quán)。

　　起訴書(shū)指控被告人劉國(guó)平在任福涌公司法定代表人期間，將該公司的15萬(wàn)元轉(zhuǎn)入證券業(yè)務(wù)部?jī)?nèi)以自己名義開(kāi)立的賬戶(hù)中用于炒股，事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，足以認(rèn)定。但公訴機(jī)關(guān)所舉的證據(jù)，不能證明國(guó)有或者集體所有單位對(duì)福涌公司、晉中職中、三晉公司以及高校鑄造廠的投資，故認(rèn)定福涌公司為公有制經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的證據(jù)不足。劉國(guó)平及其辯護(hù)人提出，福涌公司是劉國(guó)平之兄劉福平的私營(yíng)企業(yè);劉國(guó)平是受劉福平安排去炒股;劉國(guó)平從股市提取的現(xiàn)金已用于公司日常開(kāi)支;這些理由亦無(wú)確鑿的證據(jù)證實(shí)，故也不予采納。

　　據(jù)此，晉中市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項(xiàng)關(guān)于“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決”的規(guī)定，于2002年12月30日判決：

　　被告人劉國(guó)平無(wú)罪。

　　一審宣判后，晉中市人民檢察院提出抗訴，理由是：高校鑄造廠、三晉公司、福涌公司的企業(yè)注冊(cè)登記材料、相關(guān)變更手續(xù)，晉中市價(jià)格事務(wù)所的《關(guān)于對(duì)晉中師范專(zhuān)科學(xué)校實(shí)習(xí)工廠房地產(chǎn)的價(jià)格鑒定報(bào)告》以及證人王文林的《情況說(shuō)明》，證明三個(gè)企業(yè)存在隸屬關(guān)系，即福涌公司隸屬于三晉公司，三晉公司隸屬于高校鑄造廠;而高校鑄造廠登記注冊(cè)的企業(yè)性質(zhì)為集體所有制，登記注冊(cè)的場(chǎng)地在晉中師專(zhuān)院內(nèi)。其他證據(jù)證實(shí)，高校鑄造廠設(shè)立后曾從金融機(jī)構(gòu)貸款，晉中師專(zhuān)的實(shí)習(xí)工廠為設(shè)立高校鑄造廠，曾向工商部門(mén)、土地管理部門(mén)支付過(guò)管理費(fèi)用。集體對(duì)高校鑄造廠有資金、場(chǎng)地的投入，高校鑄造廠的企業(yè)性質(zhì)是集體所有制，其屬下的三晉公司、福涌公司自然也應(yīng)為集體所有制企業(yè)。原判以認(rèn)定福涌公司公有制經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的證據(jù)不足為由判決劉國(guó)平無(wú)罪，是錯(cuò)誤的，二審應(yīng)當(dāng)改判。

　　原審被告人劉國(guó)平辯稱(chēng)：其從福涌公司轉(zhuǎn)款15萬(wàn)元到證券業(yè)務(wù)部炒股，是根據(jù)劉福平的安排進(jìn)行的。炒股虧損了3萬(wàn)元，剩余的12萬(wàn)元分別提取現(xiàn)金用于公司的差旅費(fèi)、物業(yè)管理費(fèi)和工作人員工資、生活費(fèi)等日常開(kāi)支，是正當(dāng)?shù)男袨椋皇欠缸?。一審判決是正確的，應(yīng)當(dāng)維持。劉國(guó)平的辯護(hù)人認(rèn)為：(1)劉國(guó)平按照三晉公司法定代表人劉福平的安排，從福涌公司轉(zhuǎn)款15萬(wàn)元炒股，該款最終用于公司的日常開(kāi)支，這已由一審質(zhì)證的證據(jù)證實(shí)。公訴機(jī)關(guān)指控劉國(guó)平利用職務(wù)之便挪用單位資金，事實(shí)不能成立;(2)證據(jù)證實(shí)，高校鑄造廠于1989年6月設(shè)立時(shí)，雖然注冊(cè)登記為集體企業(yè)，但當(dāng)時(shí)申請(qǐng)辦廠的主辦單位山西高?；ㄑ芯繒?huì)和協(xié)辦單位晉中師專(zhuān)既沒(méi)有出資，也沒(méi)有以土地、房屋投入，均是由法定代表人劉福平籌措，并在榆次苗圃租賃場(chǎng)地、房屋進(jìn)行建廠、安裝設(shè)備后投入生產(chǎn)。這是特定歷史條件下產(chǎn)生的“名為集體，實(shí)為私營(yíng)”的戴紅帽子企業(yè)。根據(jù)相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，確定企業(yè)性質(zhì)，進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定，不應(yīng)以企業(yè)法人登記的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)來(lái)界定資產(chǎn)性質(zhì)，而要追溯企業(yè)初始投資的資金來(lái)源，按“誰(shuí)投資，誰(shuí)所有，誰(shuí)受益”的原則確定。據(jù)此，高校鑄造廠應(yīng)為私營(yíng)企業(yè)，三晉公司和福涌公司作為高校鑄造廠的下屬單位，亦應(yīng)屬相同經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的企業(yè)。作為高校鑄造廠和三晉公司法定代表人的劉福平，有權(quán)決定和安排劉國(guó)平用本企業(yè)的資金炒股，劉國(guó)平按照劉福平的安排轉(zhuǎn)款炒股，其行為不屬利用職務(wù)之便挪用單位資金用于個(gè)人炒股，不構(gòu)成挪用資金罪。抗訴指控劉國(guó)平犯挪用資金罪，罪名不能成立，請(qǐng)二審法院依法裁判。

　　山西省高級(jí)人民法院經(jīng)審理，除確認(rèn)一審查明的事實(shí)外，另查明：

　　關(guān)于福涌公司、三晉公司的隸屬關(guān)系及企業(yè)性質(zhì)。福涌公司隸屬于三晉公司，三晉公司隸屬于高校鑄造廠。高校鑄造廠申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，雖然注冊(cè)的場(chǎng)地是在晉中師專(zhuān)院內(nèi)，注冊(cè)的企業(yè)性質(zhì)是集體所有制，但事實(shí)上該廠從未在晉中師專(zhuān)院內(nèi)進(jìn)行過(guò)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是租賃榆次苗圃的場(chǎng)地和房屋建廠、安裝設(shè)備后投入生產(chǎn)。檢察機(jī)關(guān)雖然列舉了晉中師專(zhuān)實(shí)習(xí)工廠向工商部門(mén)支付高校鑄造廠企業(yè)登記費(fèi)498元、向土地管理部門(mén)支付管理費(fèi)用1萬(wàn)元的憑證，但同時(shí)也有高校鑄造廠有關(guān)人員或部門(mén)出具的借據(jù)以及還款手續(xù)在案，證實(shí)這兩筆款是晉中師專(zhuān)實(shí)習(xí)工廠與高校鑄造廠兩個(gè)企業(yè)之間的資金借貸往來(lái)，而非晉中師專(zhuān)實(shí)習(xí)工廠給高校鑄造廠的投資。檢察機(jī)關(guān)所舉高校鑄造廠從金融機(jī)構(gòu)貸款的證據(jù)，只能證明該廠從1992年以來(lái)使用貸款的情況，不能證明該廠從1989年6月是利用貸款開(kāi)辦起來(lái)的，更不能證明這些貸款是開(kāi)辦單位對(duì)該廠的投資。故認(rèn)定高校鑄造廠、三晉公司、福涌公司以及晉中職中是公有制(包括集體所有制)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的企業(yè)，證據(jù)不足。

　　關(guān)于15萬(wàn)元款的流向。原審被告人劉國(guó)平經(jīng)手的15萬(wàn)元款，除因股市指數(shù)下跌虧損外，其余被劉國(guó)平提取成現(xiàn)金。這筆現(xiàn)金是否用于劉國(guó)平所在公司的日常開(kāi)支，尚待財(cái)務(wù)進(jìn)行賬務(wù)清理結(jié)算。

　　以上事實(shí)，有一審認(rèn)定的證據(jù)，二審期間抗訴機(jī)關(guān)和原審被告人劉國(guó)平的辯護(hù)人補(bǔ)充提交的證人王文林的《情況說(shuō)明》、證人毛寶山、許東明、范文旭、王受添、王守義、王付生、范玉明的證明材料、經(jīng)過(guò)榆次市公證處公證的山西省榆次市國(guó)營(yíng)苗圃與高校鑄造廠簽訂的《租賃合同》、晉中師專(zhuān)實(shí)習(xí)工廠向工商、土地管理部門(mén)支付管理費(fèi)用的憑證、高校鑄造廠有關(guān)人員或部門(mén)出具的借據(jù)和還款手續(xù)、晉中市價(jià)格事務(wù)所的《關(guān)于對(duì)晉中師范專(zhuān)科學(xué)校實(shí)習(xí)工廠房地產(chǎn)的價(jià)格鑒定報(bào)告》等證據(jù)證實(shí)。

　　二、裁判理由

　　山西省高級(jí)人民法院認(rèn)為：

　　抗訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充提交的證據(jù)，尚不能證實(shí)高校鑄造廠、三晉公司、福涌公司開(kāi)辦之初，國(guó)有、集體單位曾給上列企業(yè)投資，故認(rèn)定這三個(gè)單位為公有制經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的企業(yè)，證據(jù)不足。在公司經(jīng)濟(jì)性質(zhì)不明的情況下，無(wú)法認(rèn)定作為三晉公司董事、福涌公司法定代表人的原審被告人劉國(guó)平對(duì)公司資金享有什么權(quán)利。因此，盡管劉國(guó)平轉(zhuǎn)款炒股的事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)，但還不能構(gòu)成刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的挪用資金罪。一審認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)，適用法律判決劉國(guó)平無(wú)罪，是正確的?？乖V機(jī)關(guān)的抗訴理由，缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，不予采納。劉國(guó)平的辯解及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)中，合理的部分予以采納。

　　據(jù)此，山西省高級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第一項(xiàng)的規(guī)定，于2003年10月27日裁定如下：

　　三、裁判結(jié)果

　　駁回抗訴，維持原判。

　　《刑事審判參考》第454號(hào)案例 陳煥林等挪用資金、貪污案

　　【摘要】

　　無(wú)法區(qū)分村民委員會(huì)人員利用職務(wù)之便挪用款項(xiàng)性質(zhì)的如何定罪處罰?

　　根據(jù)刑法的規(guī)定，挪用公款罪與挪用資金罪除了犯罪主體上的區(qū)別外，在行為對(duì)象和行為特征上也存在明顯不同：挪用公款罪的行為對(duì)象必須是公款，而挪用資金罪的行為對(duì)象則為公司、企業(yè)或其他單位的資金;挪用公款利用的是從事公務(wù)之便，而挪用資金利用的則是從事公司、企業(yè)或其他單位的特定職務(wù)之便。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的立法解釋?zhuān)瑢?duì)于協(xié)助人民政府從事行政管理工作的七項(xiàng)事務(wù)，村基層組織人員以國(guó)家工作人員論，由于七項(xiàng)事務(wù)中所涉及的款項(xiàng)為公款，利用的是從事公務(wù)之便，故村基層組織人員利用此職務(wù)之便挪用這些款項(xiàng)的構(gòu)成挪用公款罪;如果村基層組織人員從事的并非上述立法解釋規(guī)定的七項(xiàng)事務(wù)，而是村內(nèi)自治管理服務(wù)工作，其所利用的是村內(nèi)自治管理服務(wù)工作之便，故利用此職務(wù)之便挪用村集體資金的構(gòu)成挪用資金罪。

　　陳煥林等挪用資金、貪污案

　　一、基本案情　　被告人陳煥林，男，1962年3月5日出生，農(nóng)民，原任潮安縣彩塘鎮(zhèn)和平村村民委員會(huì)主任。因涉嫌犯挪用公款罪于2005年11月30日被逮捕?！　”桓嫒藯蠲?，男，1961年11月25日出生，農(nóng)民，原任潮安縣彩塘鎮(zhèn)和平村村民委員會(huì)委員、出納員。因涉嫌犯挪用公款罪于2006年1月4日被逮捕。　　廣東省潮安縣人民檢察院以被告人陳煥林犯挪用公款罪、貪污罪，被告人楊茂浩犯挪用公款罪向潮安縣人民法院提起公訴?！　”桓嫒岁悷洲q解稱(chēng)其不是國(guó)家公務(wù)員，挪用的不是國(guó)家公款，不構(gòu)成挪用公款罪。其辯護(hù)人辯護(hù)意見(jiàn)為：被告人陳煥林挪用的不是公款，而是村集體的資金，不構(gòu)成挪用公款罪。　　被告人楊茂浩辯解稱(chēng)其借給被告人陳煥林的是集體資金，不是公款。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為：1.被告人楊茂浩所挪用的款項(xiàng)系和平村的集體資金，不包括征地補(bǔ)償款，故楊茂浩的行為不構(gòu)成挪用公款罪，只構(gòu)成挪用資金罪。2.被告人楊茂浩系從犯，有自首情節(jié)，應(yīng)當(dāng)依法從輕或減輕處罰?！　〕卑部h人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：　　(一)挪用資金罪　　被告人陳煥林自2000年11月至2005年上半年任潮安縣彩塘鎮(zhèn)和平村村民委員會(huì)主任。被告人楊茂浩從2000年11月至2005年7月任潮安縣彩塘鎮(zhèn)和平村村民委員會(huì)委員、出納員。在二被告人任職期間，經(jīng)該村村委會(huì)決定，將村集體資金交由楊茂浩存入楊茂浩個(gè)人的銀行賬戶(hù)中?！　『推酱?000年11月現(xiàn)金結(jié)余人民幣(下同)1，317，532.09元.2000年12月至2005年2月，現(xiàn)金收入共29，345，607.01元，總收入共計(jì)30，663，139.1元。上述現(xiàn)金收入主要是該村的集體土地租金，僅有2001年該村的集體土地被征用于潮汕公路改道工程的補(bǔ)償款1，114，874.3元屬征地補(bǔ)償款，該項(xiàng)征地補(bǔ)償款全部記入該村總賬，未設(shè)獨(dú)立科目，也沒(méi)有存人專(zhuān)項(xiàng)資金賬戶(hù)?！　?000年12月至2005年2月，該村的現(xiàn)金支出共26，074，424.74元，截至2005年2月28日，出納現(xiàn)金日記表余額為4，588，714.36元?！　『推酱宓?，114，874.3元征地補(bǔ)償款由彩塘鎮(zhèn)財(cái)政所分9次通過(guò)銀行劃撥，其中有4筆共800，000元實(shí)際劃入和平村賬戶(hù)。但對(duì)該4筆資金和平村委會(huì)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)設(shè)立賬目并存人專(zhuān)項(xiàng)資金賬戶(hù)，而是與其他資金混同使用。而其余5筆均沒(méi)有實(shí)際劃入該村賬戶(hù)，其中4筆共164，874.3元由和平村村民委員會(huì)委托彩塘鎮(zhèn)財(cái)政所直接轉(zhuǎn)賬用于繳交該村2001年度至2004年的農(nóng)業(yè)稅;另一筆150，000元由和平村村民委員會(huì)委托彩塘鎮(zhèn)財(cái)政所直接轉(zhuǎn)賬劃入彩塘鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)辦的賬戶(hù)，用于繳交該村的生活用地基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)?！　?004年間，陳煥林利用職務(wù)之便，多次從楊茂浩處借出由楊茂浩保管的該村集體資金，用于賭博，并以借付工程款的名義立下6單借條，具體為：(1)2004年3月27日借770，000元;(2)2004年4月19日借647，000元;(3)2004年5月3日借1，781，000元;　　(4)2004年7月13日借350，000元;(5)2004年10月22日借340，000元;(6)2004年11月29日借237，000元，6單共計(jì)人民幣4，125，000元。所有款項(xiàng)被陳煥林用于賭博輸光，案發(fā)后無(wú)法追回。　　楊茂浩在明知陳煥林借錢(qián)不是用于支付和平村的工程款或其他公共開(kāi)支而是另作他用的情況下，仍按陳煥林的指令連續(xù)、多次把和平村的上述集體資金共4，125，000元借給陳煥林個(gè)人使用。其間還按陳煥林的授意用假存折和假利息單據(jù)來(lái)沖抵被陳煥林借走的資金數(shù)額，以欺瞞、應(yīng)付村查賬小組的查賬?！　?005年4月和平村村民委員會(huì)換屆選舉，陳煥林落選，后于2005年7月25日潛逃，楊茂浩遂于同月26日向潮州市人民檢察院報(bào)案，后陳煥林被抓獲歸案?！　?二)貪污罪　　被告人陳煥林于2004年12月18日，利用其擔(dān)任潮安縣彩塘鎮(zhèn)和平村村民委員會(huì)主任職務(wù)之便，經(jīng)手向潮安縣彩塘鎮(zhèn)民政辦公室領(lǐng)取民政部門(mén)發(fā)給該村的在伍軍人補(bǔ)助款9000元和烈屬補(bǔ)助款300元，共計(jì)人民幣9300元，后將該款據(jù)為己有，揮霍花光。案發(fā)后贓款無(wú)法追回?！　〕卑部h人民法院認(rèn)為，被告人陳煥林身為農(nóng)村村民委員會(huì)工作人員，利用職務(wù)之便，挪用本單位資金用于賭博，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成挪用資金罪，其又在協(xié)助人民政府從事優(yōu)撫款物管理公務(wù)過(guò)程中，利用職務(wù)之便，侵吞國(guó)有財(cái)物，其行為已構(gòu)成貪污罪。被告人楊茂浩身為農(nóng)村村民委員會(huì)負(fù)責(zé)出納的工作人員，明知被告人陳煥林借集體資金是要挪作他用，仍聽(tīng)從陳煥林指令，將所保管的集體資金借給陳煥林，其行為已構(gòu)成挪用資金罪。被告人陳煥林在挪用資金共同犯罪中起主要作用，系主犯，應(yīng)按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰。被告人楊茂浩在挪用資金共同犯罪中起次要作用，系從犯，其在陳煥林潛逃后，司法機(jī)關(guān)尚未掌握其二人挪用資金犯罪事實(shí)的情況下，主動(dòng)向潮州市人民檢察院報(bào)案。如實(shí)供述了全部犯罪事實(shí)，有自首情節(jié)，依法予以減輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人陳煥林犯貪污罪罪名成立，但指控被告人陳煥林、楊茂浩犯挪用公款罪不妥，應(yīng)予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十二條第一款、第三百八十二條第一、二款、第三百八十三條第一款第(三)項(xiàng)、第九十三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條、第六十九條第一款和《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)第九十三條第二款的解釋》第一款第(一)項(xiàng)、第二款之規(guī)定，于2006年12月26日判決如下：　　1.被告人陳煥林犯挪用資金罪，判處有期徒刑十年;犯貪污罪，判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑十一年?！　?.被告人楊茂浩犯挪用資金罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月?！　∫粚徯泻?，楊茂浩以原審判決量刑畸重，要求對(duì)其適用緩刑為由，提出上訴。上訴期屆滿(mǎn)后，楊茂浩申請(qǐng)撤回上訴，潮安縣人民法院依法報(bào)請(qǐng)潮州市中級(jí)人民法院審查。　　潮州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑事訴訟法)若干問(wèn)題的解釋》第二百三十九條、第二百四十四條之規(guī)定，于2007年1月31日裁定準(zhǔn)許上訴人楊茂浩撤回上訴?！　《⒅饕獑?wèn)題　　1.村民委員會(huì)等村基層組織人員是否屬于國(guó)家工作人員?　　2.無(wú)法區(qū)分被挪用的款項(xiàng)為公款還是集體資金的情況下，是以挪用公款罪還是以挪用資金罪追究村民委員會(huì)人員的刑事責(zé)任?　　三、裁判理由　　1.村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事有關(guān)法律規(guī)定的行政管理工作，屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，以國(guó)家工作人員論。　　根據(jù)2000年第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)第九十三條第二款的解釋》的規(guī)定，村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，以國(guó)家工作人員論：(1)救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理;(2)社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理;(3)國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理;(4)土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理;(5)代征、代繳稅款;(6)有關(guān)計(jì)劃生育、戶(hù)籍、征兵工作;(7)協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。據(jù)此，村民委員會(huì)等村基層組織人員從事上述規(guī)定的公務(wù)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物、挪用公款、索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，其身份以國(guó)家工作人員論，適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規(guī)定。　　可以看出，全國(guó)人大常委會(huì)的立法解釋是從村基層組織人員所從事的工作性質(zhì)角度來(lái)確定其主體性質(zhì)的，村基層組織人員的職務(wù)行為可區(qū)分為兩種：一是依法從事公務(wù)行為，二是村內(nèi)自治管理服務(wù)行為。依法從事公務(wù)行為，就是全國(guó)人大常委會(huì)立法解釋列舉規(guī)定的七項(xiàng)具體職責(zé)內(nèi)容，其實(shí)質(zhì)均是村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，屬于從事公務(wù)，具有從事特定公務(wù)的職務(wù)便利，因此村基層組織人員才能以國(guó)家工作人員論。村內(nèi)自治管理服務(wù)行為，是指人大立法解釋的七項(xiàng)事務(wù)之外的村內(nèi)集體公益事業(yè)管理和集體公益服務(wù)等自治事項(xiàng)，如集體土地出租及租金管理，在農(nóng)村村民居住區(qū)改水、改廁、修筑公用設(shè)施等純粹屬于村民自治范圍內(nèi)的與政府行政管理工作無(wú)關(guān)的集體公益性的服務(wù)活動(dòng)，在這些村內(nèi)自治管理服務(wù)行為過(guò)程中發(fā)生的利用職務(wù)之便實(shí)施的犯罪，不具有行使公權(quán)的性質(zhì)，利用的是村基層組織的職務(wù)便利，因此村基層組織工作人員不能以國(guó)家工作人員論?！　”景钢?，被告人陳煥林身為村民委員會(huì)主任，其經(jīng)手向潮安縣彩塘鎮(zhèn)民政辦公室領(lǐng)取民政部門(mén)發(fā)給該村的在伍軍人補(bǔ)助款和烈屬補(bǔ)助款的職務(wù)行為，符合全國(guó)人大常委會(huì)立法解釋第一項(xiàng)規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)屬于協(xié)助人民政府從事行政管理工作，因而應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論，該在伍軍人補(bǔ)助款和烈屬補(bǔ)助款作為國(guó)家財(cái)政撥款理應(yīng)屬于公款，因而被告人陳煥林非法侵吞該款的行為構(gòu)成貪污罪。　　對(duì)于被告人陳煥林與被告人楊茂浩(村民委員會(huì)委員兼出納員)共同實(shí)施挪用集體資金的行為，二人是否能夠以國(guó)家工作人員論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其經(jīng)手所挪用款項(xiàng)的行為是否屬于符合全國(guó)人大常委會(huì)立法解釋規(guī)定的七項(xiàng)協(xié)助人民政府從事的行政管理工作，也即是否利用了從事特定公務(wù)便利來(lái)認(rèn)定。從本案現(xiàn)有證據(jù)出發(fā)，其所挪用的款項(xiàng)來(lái)源，一為村集體土地租金，二為土地征用補(bǔ)償費(fèi)用。對(duì)集體土地租金的管理行為顯然是村內(nèi)自治管理服務(wù)行為，因此二被告人系利用非從事公務(wù)的職務(wù)便利挪用該筆款項(xiàng)，不能以國(guó)家工作人員論;而土地征用補(bǔ)償款管理行為應(yīng)認(rèn)定為從事公務(wù)行為，二被告人應(yīng)以國(guó)家工作人員論，利用的是從事該項(xiàng)公務(wù)的職務(wù)便利挪用該筆款項(xiàng)應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。但本案中二被告人6次挪用兩種款項(xiàng)的行為如何定罪，還須考慮證據(jù)上是否能夠準(zhǔn)確區(qū)分每次挪用的具體款項(xiàng)的來(lái)源和性質(zhì)，從而確定利用的是何種職務(wù)便利，下面詳細(xì)說(shuō)明這一點(diǎn)。　　2.無(wú)法區(qū)分被挪用的款項(xiàng)性質(zhì)的，以挪用資金罪追究村民委員會(huì)等村基層組織人員的刑事責(zé)任?！　「鶕?jù)刑法的規(guī)定，挪用公款罪與挪用資金罪除了犯罪主體上的區(qū)別外，在行為對(duì)象和行為特征上也存在明顯不同：挪用公款罪的行為對(duì)象必須是公款，而挪用資金罪的行為對(duì)象則為公司、企業(yè)或其他單位的資金;挪用公款利用的是從事公務(wù)之便，而挪用資金利用的則是從事公司、企業(yè)或其他單位的特定職務(wù)之便。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的立法解釋?zhuān)瑢?duì)于協(xié)助人民政府從事行政管理工作的七項(xiàng)事務(wù)，村基層組織人員以國(guó)家工作人員論，由于七項(xiàng)事務(wù)中所涉及的款項(xiàng)為公款，利用的是從事公務(wù)之便，故村基層組織人員利用此職務(wù)之便挪用這些款項(xiàng)的構(gòu)成挪用公款罪;如果村基層組織人員從事的并非上述立法解釋規(guī)定的七項(xiàng)事務(wù)，而是村內(nèi)自治管理服務(wù)工作，其所利用的是村內(nèi)自治管理服務(wù)工作之便，故利用此職務(wù)之便挪用村集體資金的構(gòu)成挪用資金罪。當(dāng)然，在能夠準(zhǔn)確區(qū)分所挪用的款項(xiàng)來(lái)源，確定所利用的職務(wù)便利性質(zhì)的情況下，按照上述原則定罪處罰是比較明晰的，而在農(nóng)村基層組織人員所挪用款項(xiàng)的具體性質(zhì)以及利用何種職務(wù)之便無(wú)法查清的情況下，由于無(wú)法區(qū)分他們究竟是利用何種職務(wù)便利挪用何種款項(xiàng)，主體身份無(wú)法明確，因此根據(jù)刑法的謙抑原則，應(yīng)該從有利于被告人的角度出發(fā)，以刑罰較輕的罪名對(duì)被告人進(jìn)行定罪處罰。　　在本案中，被告人陳煥林、楊茂浩在2000年11月任職時(shí)，潮安縣彩塘鎮(zhèn)和平村結(jié)余現(xiàn)金合計(jì)人民幣1，317，532.09元。同年12月至2005年2月二被告人任職期間，和平村的集體經(jīng)濟(jì)收入共計(jì)人民幣29，345，607.01元。上述兩項(xiàng)資金總額合計(jì)30，663，139.1元，本案現(xiàn)有證據(jù)顯示上述款項(xiàng)除1，114，874.3元征地補(bǔ)償款屬于公款性質(zhì)以外，其他款項(xiàng)均為該村的集體資金。本案證據(jù)還證明，該村1，114，874.3元征地補(bǔ)償款中的314，874.3元由和平村村委會(huì)委托彩塘鎮(zhèn)財(cái)政所直接轉(zhuǎn)賬用于繳交農(nóng)業(yè)稅和生活用地基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)外(即沒(méi)有實(shí)際劃入和平村的資金賬戶(hù))，只有80萬(wàn)元實(shí)際劃入和平村的資金賬戶(hù)。由于這80萬(wàn)元征地補(bǔ)償款在賬務(wù)上只記入該村總賬，而沒(méi)有設(shè)獨(dú)立科目，也沒(méi)有存入專(zhuān)項(xiàng)賬戶(hù)，而是與該村的集體資金混合使用，沒(méi)有與其他集體資金區(qū)分開(kāi)來(lái)，導(dǎo)致本案中二被告人每次所挪用的資金性質(zhì)不明，它們既可能均是集體資金，也有可能均是征地補(bǔ)償款，或者是兩者兼有。由于公訴機(jī)關(guān)無(wú)法舉證證明二被告人所具體挪用的6筆資金的性質(zhì)，二被告人所挪用的資金的來(lái)源既有村出租集體土地的租金收入。又有征地補(bǔ)償款，因此不能確定村委會(huì)對(duì)上述款項(xiàng)的管理是純粹屬于協(xié)助人民政府從事行政管理工作，還是從事村自治范圍內(nèi)的管理村公共事務(wù)和公益事業(yè)的工作，也就是說(shuō)，無(wú)法查明二被告人挪用有關(guān)款項(xiàng)利用的是從事特定公務(wù)之便還是村內(nèi)自治管理服務(wù)工作之便，無(wú)從確定其主體身份，因此，根據(jù)刑法的謙抑原則，從有利于被告人的角度出發(fā)，應(yīng)以挪用資金罪追究本案二被告人的刑事責(zé)任，所以本案檢察院有關(guān)挪用公款罪的指控有誤，法院改變指控罪名以挪用資金罪對(duì)其二人的定罪處罰是正確的。

　　《刑事審判參考》第1189號(hào)案例 李毅挪用資金案

　　【摘要】

　　挪用資金超過(guò)三個(gè)月未還的時(shí)間節(jié)點(diǎn)如何確定?

　　任何確定挪用時(shí)間的截止日都是不科學(xué)的，認(rèn)定“超過(guò)三個(gè)月未還”，應(yīng)以挪用行為持續(xù)的時(shí)間為依據(jù)，只要挪用較大數(shù)額資金持續(xù)超過(guò)三個(gè)月，就可以追究刑事責(zé)任。

　　李毅挪用資金案

　　一、基本案情

　　被告人李毅，男，1979年8月2日出生，漢族，高中文化，原江蘇省無(wú)錫市孚潤(rùn)達(dá)特種潤(rùn)滑油有限公司業(yè)務(wù)員。因本案于2012年9月19日被抓獲，2014年2月13日被取保候?qū)彙?/p>

　　無(wú)錫市惠山區(qū)人民檢察院以被告人李毅犯挪用資金罪，向惠山區(qū)人民法院提起公訴。

　　惠山區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人李毅于2008年進(jìn)人孚潤(rùn)達(dá)公司工作，2010年5月開(kāi)始擔(dān)任該公司業(yè)務(wù)員，從事銷(xiāo)售工作。2011年5月至2012年1月間，李毅利用職務(wù)之便，從業(yè)務(wù)單位西格瑪集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)西格瑪公司)、萊陽(yáng)市橋安機(jī)械配件有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)橋安機(jī)械公司)、浙江名震機(jī)械制造有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)名震機(jī)械公司)收取貨款合計(jì)人民幣(以下幣種同)289110元，未經(jīng)孚潤(rùn)達(dá)公司同意，挪用上述貨款歸個(gè)人使用，超過(guò)三個(gè)月未還。具體事實(shí)分述如下：

　　1.2011年5月，被告人李毅從橋安機(jī)械公司收取貨款8萬(wàn)元承兌匯票后，挪用其中的3萬(wàn)元?dú)w個(gè)人使用;2011年9月，李毅從該公司收取貨款8萬(wàn)元承兌匯票后，挪用其中的2萬(wàn)元?dú)w個(gè)人使用;2012年1月，李毅從該公司收取貨款6萬(wàn)元承兌匯票后，歸個(gè)人使用。

　　2.2011年9月，被告人李毅從名震機(jī)械公司收取貨款29110元后，歸個(gè)人使用。

　　3.2012年1月，被告人李毅從西格瑪公司收取貨款3張共計(jì)25萬(wàn)元承兌匯票后，挪用其中15萬(wàn)元?dú)w個(gè)人使用。

　　另查明：2012年7月5日被害單位乎潤(rùn)達(dá)公司因李毅挪用公司資金向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。歸案后，被告人李毅如實(shí)供述了全部犯罪事實(shí)。在一審宣判前，其已退出全部贓款，并取得被害單位諒解。

　　惠山區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人李毅身為公司工作人員，利用職務(wù)之便挪用本單位資金歸個(gè)人使用，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還，其行為已構(gòu)成擺用資金罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，但犯罪數(shù)額不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。故最終依法認(rèn)定李毅挪用資金的犯罪數(shù)額為289110元。鑒于其到案后能如實(shí)供述自己的罪行，一審宣判前已退還全部贓款，取得被害單位的諒解，可予從輕處罰。根據(jù)其犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，符合適用緩刑的條件，可宣告緩刑。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十二條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款之規(guī)定，以挪用資金罪，判處被告人李毅有期徒刑二年，緩刑三年。

　　一審宣判后，惠山區(qū)人民檢察院提出抗訴，認(rèn)為原審判決事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，導(dǎo)致適用法律不當(dāng)，量刑畸輕，主要理由如下：

　　1.原審法院以被害單位報(bào)案時(shí)間作為阻斷挪用資金犯罪的事由，缺乏法律依據(jù)。原審被告人李毅于2012年4月13日挪用孚潤(rùn)達(dá)公司8萬(wàn)元資金的行為，至同年7月5日孚潤(rùn)達(dá)公司報(bào)案時(shí)未超過(guò)三個(gè)月，原審法院據(jù)此將該筆8萬(wàn)元從挪用資金的總額中扣除，僅認(rèn)定其犯罪數(shù)額289110元，屬事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。

　　2.本案應(yīng)以公安機(jī)關(guān)立案之日，即2012年8月22日作為原審被告人李毅挪用資金超過(guò)三個(gè)月未還的截止日期。挪用資金“超過(guò)三個(gè)月未還”目前無(wú)明確的法律規(guī)定，鑒于挪用資金與挪用公款同屬挪用型犯罪，應(yīng)參照挪用公款的相關(guān)規(guī)定處理。

　　3.原審被告人李毅挪用資金數(shù)額應(yīng)為369110元，達(dá)到數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，依法應(yīng)在三年以上十年以下有期徒刑之間量刑，原審法院的量刑畸輕。

　　無(wú)錫市人民檢察院支持原公訴機(jī)關(guān)的抗訴意見(jiàn)。原審被告人李毅在二審?fù)徶袑?duì)抗訴意見(jiàn)不持異議。

　　無(wú)錫市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：2011年5月至2012年4月間，原審被告人李毅利用擔(dān)任孚潤(rùn)達(dá)公司業(yè)務(wù)員的職務(wù)之便，從業(yè)務(wù)單位西格瑪公司、橋安機(jī)械公司、名震機(jī)械公司收取貨款合計(jì)369110元后，未經(jīng)乎潤(rùn)達(dá)公司同意，歸個(gè)人使用，超過(guò)三個(gè)月未還。具體事實(shí)分述如下：

　　1.2012年4月13日，原審被告人李毅從橋安機(jī)械公司收取貨款8萬(wàn)元后，歸個(gè)人使用。

　　2.其余挪用289110元的事實(shí)與一審相同。

　　無(wú)錫市中級(jí)人民法院認(rèn)為：原審被告人李毅身為公司工作人員，利用職務(wù)之便挪用本單位資金歸個(gè)人使用，數(shù)額達(dá)到36.911萬(wàn)元，且超過(guò)三個(gè)月未還，其行為已構(gòu)成挪用資金罪，依法應(yīng)當(dāng)在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度內(nèi)進(jìn)行處罰。鑒于原審被告人李毅有坦白、已退出全部贓款并取得被害單位諒解的情節(jié)，可以對(duì)其從輕處罰;根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，符合適用緩刑的條件，可以宣告緩刑。

　　關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)提出的“原審被告人李毅于2012年4月挪用公司資金8萬(wàn)元的時(shí)間已超過(guò)三個(gè)月，其行為已經(jīng)構(gòu)成挪用資金罪，該筆挪用資金的數(shù)額不應(yīng)扣除，故其挪用資金總額達(dá)到本罪數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，依法應(yīng)當(dāng)在三年以上十年以下有期徒刑之間量刑”的抗訴意見(jiàn)，經(jīng)查：從2012年4月13日原審被告人李毅挪用該筆資金至同年7月5日被害單位向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，時(shí)間雖未滿(mǎn)三個(gè)月，但其在被害單位報(bào)案后直至超過(guò)三個(gè)月仍未歸還上述資金，其行為已符合挪用資金罪的犯罪構(gòu)成要件，該筆8萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)計(jì)入其犯罪總額，故李毅挪用資金的數(shù)額達(dá)到本罪數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，依法應(yīng)在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度內(nèi)判處刑罰，原審法院以挪用資金罪判處其有期徒刑二年，緩刑三年，屬量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。故對(duì)該點(diǎn)抗訴意見(jiàn)予以采納。

　　關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)提出的“原審法院以被害單位報(bào)案時(shí)間作為阻斷挪用資金犯罪的事由，缺乏法律依據(jù)，而應(yīng)參照《江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省人民檢察院關(guān)于辦理挪用公款案件有關(guān)問(wèn)題的通知》第九條的規(guī)定，以公安機(jī)關(guān)立案時(shí)間作為挪用資金罪超過(guò)三個(gè)月未還的時(shí)間節(jié)點(diǎn)”的抗訴意見(jiàn)，經(jīng)查：(1)挪用資金罪保護(hù)的客體是公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，挪用行為持續(xù)的時(shí)間越長(zhǎng)，社會(huì)危害性越大。因此，只要行為人客觀上實(shí)施了挪用資金歸個(gè)人使用，數(shù)額較大且持續(xù)時(shí)間超過(guò)三個(gè)月未還的行為，即構(gòu)成挪用資金罪;(2)只要資金在挪用行為實(shí)施完畢后的三個(gè)月內(nèi)被不法侵占的狀態(tài)沒(méi)有發(fā)生改變，公司財(cái)產(chǎn)權(quán)利依然受到侵害，該行為即應(yīng)受到刑罰處罰。而報(bào)案立案時(shí)間易受到外界人為因素的干擾，存在一定的不確定性，將其作為確認(rèn)挪用資金罪是否構(gòu)成的時(shí)間節(jié)點(diǎn)缺乏法律依據(jù)。只有根據(jù)行為人實(shí)際挪用較大數(shù)額資金有無(wú)超過(guò)三個(gè)月未歸還來(lái)認(rèn)定其是否已構(gòu)成挪用資金罪，才符合該罪的法律構(gòu)成要件。故對(duì)該點(diǎn)抗訴意見(jiàn)不予采納。

　　綜上，原審判決認(rèn)定原審被告人李毅犯挪用資金罪的部分事實(shí)認(rèn)定和適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，依法應(yīng)予以改判?？乖V機(jī)關(guān)的抗訴結(jié)論成立，但抗訴理由不應(yīng)采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第三項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十二條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款的規(guī)定，判決如下：

　　1.維持無(wú)錫市惠山區(qū)人民法院對(duì)原審被告人李毅犯挪用資金罪的定罪部分。

　　2.撤銷(xiāo)無(wú)錫市惠山區(qū)人民法院對(duì)原審被告人李毅犯挪用資金罪的量刑部分。

　　3.原審被告人李毅犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。

　　二、主要問(wèn)題

　　挪用資金罪中被告人挪用資金超過(guò)三個(gè)月未還的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)如何認(rèn)定，是以被害人報(bào)案時(shí)開(kāi)始起算，還是以公安機(jī)關(guān)立案之日起算，抑或是其他方式進(jìn)行計(jì)算?

　　三、裁判理由

　　本案在審理過(guò)程中，對(duì)于被告人李毅于2012年4月15日挪用本單位8萬(wàn)元資金歸個(gè)人使用的行為是否構(gòu)成挪用資金罪，存在不同觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人李毅挪用該筆8萬(wàn)元不構(gòu)成挪用資金罪。因?yàn)槔钜闩灿眯袨閷?shí)施完畢到被害單位報(bào)案時(shí)未滿(mǎn)三個(gè)月，本案應(yīng)以2012年7月5日被害單位報(bào)案時(shí)作為超過(guò)三個(gè)月未還的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，此時(shí)李毅挪用8萬(wàn)元尚未滿(mǎn)三個(gè)月，故不宜認(rèn)定為犯罪。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人李毅挪用該筆8萬(wàn)元構(gòu)成挪用資金罪。本案應(yīng)以公安機(jī)關(guān)立案之日，即2012年8月22日作為挪用資金超過(guò)三個(gè)月未還的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人李毅挪用該筆8萬(wàn)元構(gòu)成挪用資金罪，但是認(rèn)定理由不同于第二種。即應(yīng)以司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施之日起計(jì)算，本案中李毅于2012年9月22日被抓獲，距同年4月15日挪用8萬(wàn)元的時(shí)間已經(jīng)超過(guò)三個(gè)月，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成挪用資金罪。

　　第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人李毅挪用該筆8萬(wàn)元構(gòu)成挪用資金罪，但認(rèn)定理由不同于第二種和第三種觀點(diǎn)。刑法規(guī)定的“挪用資金超過(guò)三個(gè)月未還”屬于一種持續(xù)行為，不因“報(bào)案”“立案”“采取強(qiáng)制措施”等介入因素而中斷。即只要行為人挪用資金歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，該行為持續(xù)的時(shí)間超過(guò)三個(gè)月即構(gòu)成本罪。

　　我們同意第四種觀點(diǎn)，理由如下：

　　(一)挪用型犯罪時(shí)間節(jié)點(diǎn)的確定，應(yīng)立足于最大限度地保護(hù)單位資金安全

　　我國(guó)刑法將挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月未還的行為入罪是為了保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)的使用收益權(quán)，此類(lèi)犯罪是否達(dá)到必須追究刑事責(zé)任的程度，要結(jié)合挪用的具體數(shù)額、目的、用途、時(shí)間、是否歸還造成損失等方面綜合分析認(rèn)定。在上述要素中，刑法對(duì)挪用的時(shí)間僅表述為“超過(guò)三個(gè)月未還”。綜觀刑法分則400多個(gè)罪名，立法者只在挪用資金罪和挪用公款罪中設(shè)定因在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未履行歸還義務(wù)而定罪處罰的情形。將時(shí)間引入犯罪構(gòu)成之中，使此兩罪與其他犯罪具有一個(gè)重要區(qū)別，即時(shí)間對(duì)于違法行為犯罪化具有決定性意義。但是，刑法和司法解釋并未對(duì)三個(gè)月時(shí)間的節(jié)點(diǎn)作出進(jìn)一步規(guī)定。我們認(rèn)為，挪用型犯罪時(shí)間節(jié)點(diǎn)的確定，應(yīng)立足于最大限度地維護(hù)單位資金安全。

　　前述第一、二、三種觀點(diǎn)，雖然各有各的理由，但共同之處在于人為地確定了一個(gè)時(shí)間截止日。實(shí)際上，挪用型犯罪的成立，不存在截止日的問(wèn)題。無(wú)論是被害單位報(bào)案時(shí)，還是公安機(jī)關(guān)立案時(shí)，抑或是對(duì)被告人采取強(qiáng)制措施時(shí)，甚至是提起公訴抑或法院宣判之日，都不是界定是否滿(mǎn)三個(gè)月的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。行為人自挪用之日起在三個(gè)月內(nèi)歸還的，無(wú)論中間發(fā)生什么，其行為均不構(gòu)成犯罪。超過(guò)三個(gè)月才歸還甚至還處于未歸還狀態(tài)的，挪用犯罪即已成立。人為確立一個(gè)截止日，至截止日時(shí)尚不夠三個(gè)月，此時(shí)挪用犯罪自然尚未成立。但如果以此截止日為界限，而不管截止日后行為人是否歸還及歸還的實(shí)際時(shí)間，一則不利于保護(hù)單位的資金安全，二則可能導(dǎo)致行為人因司法對(duì)行為性質(zhì)的結(jié)論而怠于履行歸還義務(wù)，三則與刑法關(guān)于挪用資金犯罪的要件規(guī)定相悖，四則可能導(dǎo)致司法腐敗。如公安機(jī)關(guān)于未滿(mǎn)三個(gè)月時(shí)立案或?qū)π袨槿瞬扇?qiáng)制措施，然后以未滿(mǎn)三個(gè)月為由，得出行為人的使用行為不構(gòu)成挪用資金罪的結(jié)論，從而讓挪用行為處于持續(xù)狀態(tài)，行為人則可以司法機(jī)關(guān)的結(jié)論為據(jù)而拒絕歸還。甚至到挪用犯罪成立時(shí)，行為人仍然以此結(jié)論為依據(jù)而拒絕歸還。

　　綜上，二審判決所稱(chēng)“報(bào)案、立案時(shí)間易受到外界人為因素的干擾，存在一定的不確定性，將其作為確認(rèn)挪用資金罪是否構(gòu)成的時(shí)間節(jié)點(diǎn)缺乏法律依據(jù)”的觀點(diǎn)是正確的。實(shí)際上，刑法及司法解釋均沒(méi)有對(duì)三個(gè)月的截止日作出規(guī)定。司法解釋僅規(guī)定了數(shù)額計(jì)算的截止日。1998年《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《挪用公款解釋》)第四條規(guī)定：“…多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。”這一解釋雖然是針對(duì)挪用公款罪，但其精神應(yīng)適用于挪用資金罪。

　　(二)“超過(guò)三個(gè)月未還”的認(rèn)定，應(yīng)以挪用行為持續(xù)的時(shí)間為依據(jù)

　　我們認(rèn)為，任何確定挪用時(shí)間的截止日都是不科學(xué)的，認(rèn)定“超過(guò)三個(gè)月未還”，應(yīng)以挪用行為持續(xù)的時(shí)間為依據(jù)，只要挪用較大數(shù)額資金持續(xù)超過(guò)三個(gè)月，就可以追究刑事責(zé)任。理由如下：

　　1.有助于最大限度地維護(hù)單位資金安全。刑法規(guī)定的“挪用資金超過(guò)三個(gè)月末還”屬于一種持續(xù)行為，三個(gè)月時(shí)限一般不因“報(bào)案”“立案”“采取強(qiáng)制措施”等介入因素而中斷。因?yàn)榕灿眯袨槌掷m(xù)時(shí)間長(zhǎng)短，在很大程度上體現(xiàn)了其行為的社會(huì)危害性，侵害時(shí)間越長(zhǎng)，危害性越大。刑法保護(hù)的是資金安全，只要行為人挪用單位資金數(shù)額較大且超過(guò)三個(gè)月未還，即構(gòu)成犯罪，這在期限認(rèn)定上容易把握，也不會(huì)帶給行為人規(guī)避法律的可乘之機(jī)。另外，最高人民法院2003年9月18日通過(guò)的《關(guān)于挪用公款犯罪如何計(jì)算追訴期限問(wèn)題的批復(fù)》明確規(guī)定：“挪用公款數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月未還的，犯罪的追訴期限從挪用公款罪成立之日起計(jì)算。挪用公款行為有連續(xù)狀態(tài)的，犯罪的追訴期限應(yīng)當(dāng)從最后一次挪用行為實(shí)施完畢之日或者犯罪成立之日起計(jì)算。”不難看出，挪用公款犯罪的追訴時(shí)效應(yīng)當(dāng)以犯罪成立之日起計(jì)算，即挪用的行為持續(xù)時(shí)間為三個(gè)月，就構(gòu)成犯罪。挪用資金罪除侵害對(duì)象即單位的性質(zhì)與挪用公款罪不同外，其他要素基本一樣，故可以參照此解釋執(zhí)行。

　　2.符合我國(guó)刑法犯罪構(gòu)成理論中主客觀相一致的要求。只要行為人主觀上沒(méi)有積極歸還資金的意圖，客觀上挪用資金數(shù)額較大、持續(xù)時(shí)間超過(guò)三個(gè)月沒(méi)有歸還，單位財(cái)產(chǎn)權(quán)遭到行為人的不法侵害，就應(yīng)當(dāng)接受刑罰處罰。至于超過(guò)三個(gè)月以后，挪用人歸還與否、自愿抑或被迫歸還，均不是罪與非罪的法定界限，而只是量刑情節(jié)問(wèn)題。另外，本罪設(shè)立的基本導(dǎo)向是希望挪用人盡快及時(shí)歸還所挪用的資金，三個(gè)月的期限設(shè)置在某種程度上也是防止司法機(jī)關(guān)過(guò)早介入，可先通過(guò)民事或者行政手段進(jìn)行調(diào)節(jié)，這也在一定程度上體現(xiàn)了刑法的謙抑性。

　　3.案發(fā)與否對(duì)挪用資金罪的成立不具有直接影響。《挪用公款解釋》第四條規(guī)定：“……多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。”而“案發(fā)時(shí)”又可以理解為報(bào)案時(shí)、被主管機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)時(shí)、立案時(shí)、被采取強(qiáng)制措施時(shí)。傳統(tǒng)意義上將“案發(fā)時(shí)”界定為司法機(jī)關(guān)、主管部門(mén)或有關(guān)單位發(fā)現(xiàn)時(shí)。我們認(rèn)為，無(wú)論如何理解“案發(fā)時(shí)”，案發(fā)只是發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，并不具有終止犯罪危害和恢復(fù)被侵害秩序的當(dāng)然功能。

　　就本案而言，被告人李毅于2012年4月15日挪用資金8萬(wàn)元?dú)w個(gè)人使用，判斷該行為是否構(gòu)成挪用資金罪的標(biāo)準(zhǔn)只有一個(gè)，即該挪用行為是否實(shí)際上超過(guò)了3個(gè)月。2012年7月5日，因李毅的其他挪用行為而被所在單位向公安機(jī)關(guān)告發(fā)，此時(shí)，其挪用8萬(wàn)元的行為確實(shí)還不到三個(gè)月，但被害單位的告發(fā)并未中斷李毅的挪用行為，其挪用8萬(wàn)元的行為仍然處于持續(xù)狀態(tài)中。直到同年9月22日李毅被抓獲，該挪用行為仍然處于持續(xù)狀態(tài)中。據(jù)此，判斷李毅的該挪用行為是否構(gòu)成犯罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)是自2012年4月15日起的三個(gè)月期限，即2012年7月14日。如果李毅在7月14日歸還了該8萬(wàn)元，則該挪用行為不構(gòu)成犯罪。如果到7月15日，李毅仍然未歸還該8萬(wàn)元，則該挪用行為已經(jīng)成立挪用資金罪。

　　(三)“超過(guò)三個(gè)月未還”的期限在特定情況下是否適用訴訟時(shí)效中止或終止

　　司法實(shí)踐中一些犯罪嫌疑人在挪用資金未超過(guò)三個(gè)月時(shí)主動(dòng)投案，待司法機(jī)關(guān)立案調(diào)査作出無(wú)罪處理后，三個(gè)月時(shí)限終止計(jì)算，犯罪嫌疑人仍可不歸還挪用的資金，借此逃避法律制裁。為避免上述情形發(fā)生，我們認(rèn)為在超過(guò)三個(gè)月未還型挪用資金案中可引入時(shí)效中止理論，在特定因素消滅后繼續(xù)計(jì)算三個(gè)月期限，以免使犯罪嫌疑人逃避法律制裁。通常當(dāng)出現(xiàn)下列兩種情形時(shí)，三個(gè)月的期限可以中止，待相關(guān)事由消失后繼續(xù)計(jì)算三個(gè)月的期限：

　　1.司法機(jī)關(guān)的介入。一般來(lái)說(shuō)，司法機(jī)關(guān)介入挪用資金未超過(guò)三個(gè)月未還的案件，挪用人被采取強(qiáng)制措施后，三個(gè)月的時(shí)限可以暫時(shí)中止，待司法機(jī)關(guān)經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)挪用人未構(gòu)成挪用資金罪而作出撤案決定的，因強(qiáng)制措施被取消，挪用人仍不歸還的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)將挪用之日后司法機(jī)關(guān)介入前的時(shí)間與司法機(jī)關(guān)撤案后挪用人未還的時(shí)間合并計(jì)算，而不是司法機(jī)關(guān)一經(jīng)介人，挪用時(shí)限就完全終止計(jì)算，以避免挪用人借機(jī)逃避法律制裁。例外的是，在多次挪用型犯罪中，如果此前的挪用行為已達(dá)到追訴的標(biāo)準(zhǔn)，后次挪用行為無(wú)論是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，也無(wú)論行為人是否被限制了人身自由，后次挪用的三個(gè)月時(shí)限不能中止，只要挪用時(shí)間滿(mǎn)三個(gè)月且未能歸還，均要作為犯罪數(shù)額認(rèn)定。因?yàn)榉缸锵右扇吮徊扇?qiáng)制措施是針對(duì)已經(jīng)達(dá)到刑法追訴標(biāo)準(zhǔn)的挪用資金數(shù)額，其之后的挪用行為的不法狀態(tài)仍在持續(xù)，其完全可以要求親屬或者資金實(shí)際控制人對(duì)被挪用單位的資金進(jìn)行返還;同時(shí)多次挪用行為人的主觀惡性及社會(huì)危害性較單次挪用行為人更大，故被采取強(qiáng)制措施的時(shí)間應(yīng)當(dāng)計(jì)算到三個(gè)月期限內(nèi)。

　　2.單位的承諾。兩種情況下，被害單位的承諾可影響三個(gè)月的法定期限：一種情況是，被害單位的承諾導(dǎo)致三個(gè)月期限的徹底終止。挪用資金罪是侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，因此被害單位的意見(jiàn)和態(tài)度十分重要。例如，在挪用一個(gè)月未還時(shí)，被害單位發(fā)現(xiàn)后告知挪用人不用再歸還單位資金了，此時(shí)因單位的承諾或者雙方之間協(xié)議解決，挪用人便沒(méi)有了歸還的義務(wù)和責(zé)任，導(dǎo)致三個(gè)月期限徹底終止，司法機(jī)關(guān)不能以三個(gè)月未還為由再對(duì)挪用人定罪處罰。另一種情況是，被害單位的承諾導(dǎo)致三個(gè)月期限的暫時(shí)中止。如被害單位為追回?fù)p失，三個(gè)月內(nèi)與挪用人約定，只要在一年內(nèi)歸還被挪用資金便不向司法機(jī)關(guān)報(bào)案。挪用人基于對(duì)單位承諾的信任，選擇從挪用之日起超過(guò)三個(gè)月但在約定期限內(nèi)歸還挪用資金的，三個(gè)月期限應(yīng)當(dāng)從單位承諾或與單位達(dá)成協(xié)議之日起停止計(jì)算。這是因?yàn)楦鶕?jù)被害人承諾理論，被害人對(duì)于遭受侵害的承諾或同意，對(duì)于某些犯罪可以不作犯罪處理。當(dāng)然，上述兩種情況僅限于挪用資金犯罪中適用，不能適用于挪用公款犯罪。因?yàn)閲?guó)有單位對(duì)于國(guó)有資產(chǎn)并不具有所有權(quán)，無(wú)權(quán)對(duì)擅自挪用人作出免除或者延遲還款義務(wù)的承諾。

　　綜上，二審法院認(rèn)定被告人李毅挪用的8萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)計(jì)入其挪用資金總額，屬于犯罪數(shù)額巨大，由此以挪用資金罪改判其有期徒刑三年，緩刑四年是適當(dāng)?shù)摹?/p>

　　(撰稿：江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院 范凱 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅)

　　《刑事審判參考》第290號(hào)案例 向靈、劉永超挪用資金、職務(wù)侵占案

　　【摘要】

　　吸收犯的具體認(rèn)定

　　對(duì)于吸收犯的構(gòu)成在以下兩點(diǎn)的認(rèn)識(shí)上卻是趨于一致的：一是成立吸收犯需以存在數(shù)個(gè)犯罪行為為其前提;二是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，數(shù)個(gè)犯罪行為需具有一定的從屬性或者階段性關(guān)系。

　　在司法實(shí)踐中，吸收犯一般表現(xiàn)為下述兩種情形：(1)高度行為吸收低度行為。如運(yùn)輸毒品以持有毒品為前提，定罪的時(shí)候，自然吸收，對(duì)非法持有毒品罪不再另行定罪。(2)實(shí)行行為吸收非實(shí)行行為。該種情形主要存在于同一罪名不同階段的犯罪以及共同犯罪之中。

　　向靈、劉永超挪用資金、職務(wù)侵占案

　　一、基本案情

　　被告人向靈，女，1967年9月9日生，漢族，高中文化，原系重慶三峽水利電力(集團(tuán))股份有限公司萬(wàn)州供電公司和重慶三峽水利電力(集團(tuán))電力工業(yè)設(shè)備安裝公司出納員。住重慶市萬(wàn)州區(qū)國(guó)本路116號(hào)。因涉嫌犯貪污罪，于2003年1月14日被逮捕?！　”桓嫒藙⒂莱?，1966年4月23日生，漢族，高中文化，原系重慶三峽水利電力(集團(tuán))股份有限公司萬(wàn)州供電公司停薪留職人員。與被告人向靈系夫妻關(guān)系。重慶市萬(wàn)州區(qū)人民檢察院以被告人向靈犯挪用資金罪、職務(wù)侵占罪，被告人劉永超犯職務(wù)侵占罪向重慶市萬(wàn)州區(qū)人民法院提起公訴。　　重慶市萬(wàn)州區(qū)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：　　2002年5月至12月期間，被告人向靈利用擔(dān)任重慶三峽水利電力(集團(tuán))股份有限公司萬(wàn)州供電公司(以下稱(chēng)三電集團(tuán)供電公司)和重慶三峽水利電力(集團(tuán))電力工業(yè)設(shè)備安裝公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)三電集團(tuán)安裝公司)出納員的職務(wù)之便，先后多次擅自動(dòng)用自己保管的三電集團(tuán)供電公司帳上資金19萬(wàn)元和三電集團(tuán)安裝公司帳上資金3萬(wàn)元用于賭博。2002年10月28日，被告人向靈因害怕會(huì)計(jì)對(duì)帳而使自己擅自挪用公司資金的事被暴露，便私自從自己保管的三電集團(tuán)供電公司的“小金庫(kù)”(總額為75萬(wàn)元)中取款5萬(wàn)元，用于填補(bǔ)挪用差款。　　2002年12月中旬，被告人向靈在對(duì)公司帳目進(jìn)行自查時(shí)，發(fā)現(xiàn)自己挪用的三電集團(tuán)供電公司和三電集團(tuán)安裝公司的帳上資金，除已填補(bǔ)的5萬(wàn)元外，還差款17萬(wàn)元。被告人向靈認(rèn)為三電集團(tuán)供電公司的“小金庫(kù)”管理松懈，且系違規(guī)資金，若自己私自侵吞，公司領(lǐng)導(dǎo)也不敢聲張，遂產(chǎn)生侵吞供電公司“小金庫(kù)”資金的念頭。之后，被告人向靈與其夫劉永超共謀侵吞三電集團(tuán)供電公司的“小金庫(kù)”資金70余萬(wàn)元，并商議以支付報(bào)酬為條件，由被告人劉永超的朋友許某具體實(shí)施取款，之后將存折及密碼予以銷(xiāo)毀以制造存折及密碼被盜的假象。　　2002年12月19日和20日，被告人劉永超指使許某配戴眼鏡進(jìn)行偽裝后，持三電集團(tuán)供電公司余額為70余萬(wàn)元的“小金庫(kù)”存折，先后12次在萬(wàn)州區(qū)郵政局儲(chǔ)匯分局下屬高筍塘、新城路、電報(bào)路、國(guó)本路、沙龍路、周家壩、五橋和小天鵝批發(fā)市場(chǎng)等八處郵政儲(chǔ)蓄所共取款40萬(wàn)元。被告人劉永超因害怕頻繁取款引起他人懷疑，而導(dǎo)致犯罪事實(shí)被敗露，經(jīng)取得被告人向靈同意，未再支取該存折剩余的30余萬(wàn)元。被告人向靈將侵占的40萬(wàn)元，用17萬(wàn)元填補(bǔ)了挪用的三電集團(tuán)供電公司和安裝公司的帳上資金，其余的20萬(wàn)元以假名“文一”、“孫海”的名義和用被告人劉永超的牡丹卡存人銀行，據(jù)為己有。嗣后，被告人向靈、劉永超共同將三電集團(tuán)供電公司“小金庫(kù)”存折及密碼單銷(xiāo)毀。案發(fā)后，被告人向靈、劉永超退清了全部贓款。　　重慶市萬(wàn)州區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人向靈利用職務(wù)之便，多次挪用公司資金用于賭博;為填補(bǔ)挪用差款，單獨(dú)或伙同被告人劉永超侵占公司“小金庫(kù)”資金45萬(wàn)元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。被告人劉永超與其妻向靈相勾結(jié)，共同侵占公司資金40萬(wàn)元，數(shù)額巨大，其行為亦構(gòu)成職務(wù)侵占罪。公訴機(jī)關(guān)指控二被告人犯職務(wù)侵占罪的事實(shí)和罪名成立，但指控被告人向靈犯挪用資金罪并實(shí)行數(shù)罪并罰不當(dāng)，被告人向靈雖然實(shí)施了挪用資金和職務(wù)侵占兩個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，但是挪用資金行為是職務(wù)侵占行為的所經(jīng)階段，職務(wù)侵占行為是挪用資金行為的自然結(jié)局，兩個(gè)犯罪行為之間具有吸收關(guān)系，按照吸收犯的定罪量刑原則，職務(wù)侵占行為的量刑幅度比挪用資金行為的量刑幅度要重，重行為吸收輕行為，故本案只定一罪，即職務(wù)侵占罪，而不實(shí)行數(shù)罪并罰。被告人向靈在共同犯罪活動(dòng)中起主要作用，系主犯。被告人劉永超在共同犯罪活動(dòng)中起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。被告人向靈、劉永超認(rèn)罪態(tài)度較好，并積極退清全部贓款，未給公司造成實(shí)際損失，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條、第二十六條、第二十七條第二款、第七十二條之規(guī)定，判決如下：　　1.被告人向靈犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑八年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣兩萬(wàn)元;　　2.被告人劉永超犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣一萬(wàn)元?！　∫粚徯泻?，被告人劉永超服判，未提出上訴。重慶市萬(wàn)州區(qū)人民檢察院和被告人向靈均不服判，分別向重慶市第二中級(jí)人民法院提起抗訴和上訴?！　≈貞c市萬(wàn)州區(qū)人民檢察院的抗訴稱(chēng)被告人向靈所實(shí)施的挪用資金犯罪行為和職務(wù)侵占犯罪行為不符合吸收犯的法律特征，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。被告人向靈則上訴要求從輕處罰?！　≈貞c市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人向靈利用職務(wù)上的便利，挪用單位資金22萬(wàn)元的行為完全符合挪用資金罪的構(gòu)成要件，其行為已構(gòu)成挪用資金罪。其后被告人向靈又單獨(dú)和伙同原審被告人劉永超侵占單位資金45萬(wàn)元的行為與前挪用資金行為不存在密切聯(lián)系，挪用資金的行為既不是職務(wù)侵占行為發(fā)展的必然階段，職務(wù)侵占行為也非挪用資金行為發(fā)展的自然結(jié)果?！　∫虼伺灿觅Y金行為不能被職務(wù)侵占行為所吸收。故被告人向靈亦構(gòu)成挪用資金罪?？乖V機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人向靈的行為構(gòu)成挪用資金罪和職務(wù)侵占罪的理由成立，予以采納。被告人向靈一人犯數(shù)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。被告人劉永超伙同被告人向靈侵占資金40萬(wàn)元，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。在共同犯罪中，被告人向靈起主要作用，是主犯，被告人劉永超起次要作用，是從犯，根據(jù)其在本案的具體作用，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。被告人向靈將所侵占的款項(xiàng)及時(shí)歸還，沒(méi)有造成直接損失，在一審和二審審理期間認(rèn)罪態(tài)度好，可對(duì)其酌情從輕處罰。原判認(rèn)定事實(shí)正確，審判程序合法，對(duì)被告人劉永超定罪量刑適當(dāng)，對(duì)被告人向靈適用法律不當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)、(二)項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款、第二百七十二條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條、第六十九條、第七十二條之規(guī)定，判決如下：　　1.維持重慶市萬(wàn)州區(qū)人民法院(2003)萬(wàn)刑初字第238號(hào)刑事判決的第二項(xiàng)，即被告人劉永超犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處沒(méi)收人民幣一萬(wàn)元;　　2.撤銷(xiāo)重慶市萬(wàn)州區(qū)人民法院(2003)萬(wàn)刑初字第238號(hào)刑事判決的第一項(xiàng)，即被告人向靈犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑八年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣兩萬(wàn)元;　　3.被告人向靈犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑六年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣四萬(wàn)元，犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑六年六個(gè)月，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣四萬(wàn)元?！　《⒅饕獑?wèn)題　　被告人向靈的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪一罪處理還是以挪用資金罪和職務(wù)侵占罪進(jìn)行數(shù)罪并罰?對(duì)此，案件審理過(guò)程中存在兩種不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人向靈的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪一罪處理。其理由是：被告人向靈職務(wù)侵占行為是挪用資金行為的持續(xù)和演變，是挪用資金行為后續(xù)發(fā)展的結(jié)果，按照刑法中關(guān)于吸收犯的理論，較輕的挪用資金的前行為應(yīng)當(dāng)被較重的職務(wù)侵占的后行為所吸收。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人向靈的行為同時(shí)構(gòu)成職務(wù)占罪和挪用資金罪，并應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。其理由是：被告人向靈的前后兩個(gè)行為不符合吸收犯的特征，吸收犯是指數(shù)個(gè)犯罪行為因一個(gè)行為被另一個(gè)行為所吸收而失去獨(dú)立存在的意義，僅按吸收之罪處理的犯罪形態(tài)，其吸收規(guī)則一般是：重行為吸收輕行為，主行為吸收從行為，實(shí)行行為吸收預(yù)備行為等。在吸收關(guān)系中，前行為是后行為的必經(jīng)階段，后行為是前行為發(fā)展的自然結(jié)果。本案中，被告人向靈利用職務(wù)上的便利，挪用單位資金22萬(wàn)元后又單獨(dú)或者伙同被告人劉永超侵占單位資金共45萬(wàn)元，其前行為與后行為基于兩個(gè)完全不同的犯罪故意，前行為既不是后行為發(fā)展的必經(jīng)階段，后行為也非前行為發(fā)展的自然結(jié)果，被告人向靈挪用資金行為不能被職務(wù)侵占行為所吸收?！　∪?、裁判理由　　(一)被告人向靈所實(shí)施的挪用資金和職務(wù)侵占兩個(gè)行為是針對(duì)不同對(duì)象分別進(jìn)行的，在刑法上分別予以定罪處罰并不違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的刑法適用原則　　挪用資金罪是指公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，并符合其他法定條件的行為。職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。挪用資金罪和職務(wù)侵占罪的犯罪主體完全相同，主觀方面都是故意，客觀方面都表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，但二者之間卻有著較大的差別：(1)侵犯對(duì)象不同。挪用資金罪侵犯的對(duì)象只能是單位的資金;而職務(wù)侵占罪侵犯的對(duì)象包括單位的資金和其他財(cái)物。(2)客觀方面的表現(xiàn)有所不同。挪用資金罪表現(xiàn)為擅自將單位的資金挪歸個(gè)人使用或者借貸給他人使用，但未轉(zhuǎn)移資金所有權(quán)，行為人挪用資金只是對(duì)資金的暫時(shí)使用;而職務(wù)侵占罪則表現(xiàn)為以侵吞、盜竊、騙取等手段，非法占有本單位財(cái)物。(3)犯罪目的不同。挪用資金罪以非法使用為目的，具有用后歸還的意思;職務(wù)侵占罪是以非法占有為目的，具有永久性占有的意思。據(jù)此，區(qū)分挪用資金罪和職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于行為人的主觀方面是否以非法占有為目的。對(duì)于本案中被告人向靈的行為，可以分為兩個(gè)階段進(jìn)行分析評(píng)價(jià)。第一階段即被告人向靈利用職務(wù)之便，挪用本單位資金22萬(wàn)元用于賭博的階段。該階段行為在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金22萬(wàn)元用于個(gè)人進(jìn)行非法活動(dòng);其主觀上還是準(zhǔn)備歸還的。故該階段行為在性質(zhì)上屬于挪用資金行為，符合挪用資金罪的構(gòu)成要件。第二階段即被告人向靈利用職務(wù)上的便利，侵占本單位資金45萬(wàn)元的階段。在該階段行為中，被告人向靈利用職務(wù)之便，單獨(dú)或者伙同他人非法支取本單位“小金庫(kù)”的資金，用于填補(bǔ)個(gè)人挪用差款或者轉(zhuǎn)存入個(gè)人帳戶(hù)，同時(shí)還將“小金庫(kù)”資金的相關(guān)憑證如存折及密碼單予以銷(xiāo)毀，以達(dá)到非法占有該資金的目的。故被告人向靈第二階段的行為在性質(zhì)上屬于以非法占有為目的的侵占單位資金的行為。盡管后一階段的侵占行為在犯意的起因方面與前一階段的挪用行為存在一定的關(guān)聯(lián)性，但是，該兩個(gè)階段的行為是針對(duì)不同的對(duì)象所實(shí)施的，與一般意義上的轉(zhuǎn)化犯(因主觀目的的變化而由挪用轉(zhuǎn)化為侵占的情形)不同，故在刑法上對(duì)該兩階段行為分別予以評(píng)價(jià)是妥當(dāng)?shù)??！　?二)被告人向靈所實(shí)施的挪用資金犯罪行為和職務(wù)侵占犯罪行為不符合吸收犯的構(gòu)成特征，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰　　吸收犯是刑法理論上存在著較大爭(zhēng)議的一個(gè)概念，盡管如此，對(duì)于吸收犯的構(gòu)成在以下兩點(diǎn)的認(rèn)識(shí)上卻是趨于一致的：一是成立吸收犯需以存在數(shù)個(gè)犯罪行為為其前提;二是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，數(shù)個(gè)犯罪行為需具有一定的從屬性或者階段性關(guān)系。據(jù)此，我們認(rèn)為，吸收犯是指行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，該數(shù)個(gè)犯罪行為之間因其所符合的犯罪構(gòu)成之間具有一定的從屬性或者階段性關(guān)系，從而導(dǎo)致其中一個(gè)不具有獨(dú)立性或者完整性的犯罪，被另一個(gè)具有獨(dú)立性或者更為完整的犯罪所吸收，對(duì)行為人僅以吸收之罪論處，而對(duì)吸收之罪置之不論的犯罪形態(tài)。在司法實(shí)踐中，吸收犯一般表現(xiàn)為下述兩種情形：(1)高度行為吸收低度行為。如運(yùn)輸毒品以持有毒品為前提，定罪的時(shí)候，運(yùn)輸毒品罪自然吸收非法持有毒品罪，對(duì)非法持有毒品罪不再另行定罪。(2)實(shí)行行為吸收非實(shí)行行為。該種情形主要存在于同一罪名不同階段的犯罪以及共同犯罪之中。如犯罪分子為殺人進(jìn)行預(yù)備活動(dòng)，由于意志以外原因被迫中斷，但犯罪分子并不甘心，再次預(yù)備后完成其殺人行為。在此，殺人的實(shí)行行為就應(yīng)吸收殺人的預(yù)備行為?？梢?jiàn)，高度行為吸收低度行為的情形，主要存在于同時(shí)實(shí)施的不同種類(lèi)犯罪;實(shí)行行為吸收非實(shí)行行為的情形，主要存在于前后實(shí)施的同種類(lèi)犯罪?；诖耍瑢?duì)于本案被告人向靈的挪用資金行為和職務(wù)侵占行為不應(yīng)以吸收犯處理。首先，本案中挪用資金行為與職務(wù)侵占行為屬于兩個(gè)相互獨(dú)立的行為，不存在依附從屬關(guān)系。挪用資金并非職務(wù)侵占的條件行為，職務(wù)侵占的完成無(wú)需依賴(lài)挪用行為。其次，挪用的資金和侵占的資金不是同一筆資金，挪用資金和職務(wù)侵占之間在行為結(jié)構(gòu)上不具有內(nèi)在的階段性關(guān)系。雖然填補(bǔ)挪用資金造成的差款是被告人向靈產(chǎn)生職務(wù)侵占犯意的一個(gè)重要?jiǎng)訖C(jī)，但由于其侵占的是本單位的另一筆資金，在犯罪構(gòu)成上屬于單獨(dú)實(shí)施了另一種犯罪，與此前的挪用資金犯罪在行為結(jié)構(gòu)上不具有階段性關(guān)系。至于挪用公款造成的差款可能是促使其實(shí)施職務(wù)侵占行為的動(dòng)機(jī)，但動(dòng)機(jī)在刑法對(duì)犯罪行為評(píng)價(jià)也即定罪上不具有決定性意義，而僅是在量刑上的考慮因素。

　　《刑事審判參考》第333號(hào)案例 丁欽字挪用資金案

　　【摘要】

　　村民委員會(huì)成員利用職務(wù)上的便利，個(gè)人借用村集體資金或者將村集體資金借給他人使用的，能否以挪用公款罪追究刑事責(zé)任?

　　村民委員會(huì)成員只有在協(xié)助人民政府執(zhí)行公務(wù)過(guò)程中利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪行為的，才可以適用刑法關(guān)于國(guó)家工作人員的規(guī)定。村民委員會(huì)屬于刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的“其他單位”，村民委員會(huì)成員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)適用刑法第二百七十二條第一款，以挪用資金罪追究刑事責(zé)任。刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的“其他單位”，范圍非常廣泛，既包括非國(guó)有事業(yè)單位，也包括其他依法成立的非國(guó)有社會(huì)組織、群眾團(tuán)體。村民委員會(huì)作為村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性的自治組織，是經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)設(shè)立、不需要登記的社會(huì)團(tuán)體，當(dāng)然屬于刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的“其他單位”。

　　丁欽字挪用資金案

　　一、基本案情

　　被告人丁欽宇，男，1951年10月23日出生，小學(xué)文化，農(nóng)民，曾任廣東省潮安縣磷溪鎮(zhèn)埔涵管理區(qū)辦事處副主任，住潮安縣磷溪鎮(zhèn)埔涵村。因涉嫌犯挪用公款罪，于2003年12月11日被逮捕?！　V東省潮安縣人民檢察院以被告人丁欽宇犯挪用公款罪，向潮安縣人民法院提起公訴?！　∑鹪V書(shū)指控：1995年下半年，被告人丁欽宇在任潮安縣磷溪鎮(zhèn)埔涵管理區(qū)辦事處副主任(負(fù)責(zé)財(cái)經(jīng)工作)期間，利用職務(wù)上的便利，將管理區(qū)的公款10.65萬(wàn)元，借給他人及自己使用。案發(fā)后，尚有9萬(wàn)元沒(méi)有退還。丁欽宇身為國(guó)家工作人員，挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月未還，其行為已觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪追究其刑事責(zé)任。　　被告人丁欽宇辯稱(chēng)，挪用資金的來(lái)源全部是埔涵管理區(qū)的宅基地出讓款，不構(gòu)成挪用公款罪?！　〕卑部h人民法院經(jīng)審理查明：　　改革開(kāi)放后，廣東省部分農(nóng)村地區(qū)將村民委員會(huì)改為“管理區(qū)辦事處”，1998年11月《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法》頒布施行后，廣東地區(qū)的“管理區(qū)辦事處”均已改稱(chēng)“村民委員會(huì)”。“潮安縣磷溪鎮(zhèn)埔涵管理區(qū)辦事處”，即現(xiàn)在的“潮安縣磷溪鎮(zhèn)埔涵村村民委員會(huì)”?！　?994-1996年，被告人丁欽宇任潮安縣磷溪鎮(zhèn)埔涵管理區(qū)辦事處副主任，負(fù)責(zé)財(cái)經(jīng)工作。　　1995年下半年，被告人丁欽宇擅自決定，將管理區(qū)的宅基地出讓金7萬(wàn)元借給村民丁雙樹(shù)做生意、2萬(wàn)元借給村民丁祥藝經(jīng)營(yíng)鋸木廠;私自從埔涵管理區(qū)辦事處出納員處借用村提留款1.65萬(wàn)元，其中，1萬(wàn)元轉(zhuǎn)手出借給村民丁楚乾用于購(gòu)車(chē)從事?tīng)I(yíng)運(yùn)，4000元轉(zhuǎn)手出借給管理區(qū)干部丁惠琴，余款用于自己做生意。案發(fā)后，尚有8.764萬(wàn)元未能追回。　　潮安縣人民法院認(rèn)為，被告人丁欽宇身為農(nóng)村基層組織的工作人員，利用職務(wù)之便，挪用農(nóng)村集體資金用于營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額較大，拒不退還，其行為已構(gòu)成挪用資金罪，應(yīng)依法懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人丁欽宇的行為構(gòu)成挪用公款罪缺乏依據(jù)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款、第二百七十二條第一款的規(guī)定，于2004年10月27日判決如下：　　被告人丁欽宇犯挪用資金罪，判處有期徒刑四年?！　∫粚徯泻?，丁欽宇以被挪用的7萬(wàn)元是辦事處主任丁淡貞讓其拿給丁雙樹(shù)的為由，提出上訴?！　〕敝菔兄屑?jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人丁欽宇無(wú)視國(guó)家法律，身為農(nóng)村基層組織的工作人員，利用職務(wù)之便，挪用數(shù)額較大的農(nóng)村集體資金用于營(yíng)利等活動(dòng)且不退還，其行為已構(gòu)成挪用資金罪，應(yīng)依法予以懲處。上訴人丁欽宇上訴稱(chēng)借給丁雙樹(shù)的7萬(wàn)元是丁淡貞讓其拿給丁雙樹(shù)的意見(jiàn)，與庭審查證的事實(shí)不符，不予采納。原審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，于2004年12月2日裁定駁回上訴，維持原判。　　二、主要問(wèn)題　　1.刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的“其他單位”是否包括村民委員會(huì)?　　2.村民委員會(huì)成員利用職務(wù)上的便利，個(gè)人借用村集體資金，或者將村集體資金借給他人使用的，能否以挪用公款罪追究刑事責(zé)任?　　三、裁判理由　　(一)村民委員會(huì)成員不是刑法意義上的國(guó)家工作人員?！　「鶕?jù)村民委員會(huì)組織法的規(guī)定，村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，實(shí)行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督。村民委員會(huì)辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，向人民政府反映村民的意見(jiàn)、要求和提出建議。村民委員會(huì)依照法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財(cái)產(chǎn)，教育村民合理利用自然資源，保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境。對(duì)于涉及村民利益的事項(xiàng)，如鄉(xiāng)統(tǒng)籌的收繳方法，村提留的收繳及使用，村集體經(jīng)濟(jì)所得收益的使用，村力、學(xué)校、村建道路等村公益事業(yè)的經(jīng)費(fèi)籌集方案，宅基地的使用方案等，必須提請(qǐng)村民會(huì)議討論決定，方可辦理。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府對(duì)村民委員會(huì)的工作給予指導(dǎo)、支持和幫助，但是不得干預(yù)依法屬于村民自治范圍內(nèi)的事項(xiàng)。因此，從村民委員會(huì)的職能來(lái)看，村委員會(huì)成員從事的村自治范圍內(nèi)的管理村公共事務(wù)和公益事業(yè)工作，雖然屬于公務(wù)，但不同于以國(guó)家或者政府名義實(shí)施的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理與人民群眾利益及社會(huì)的發(fā)展相關(guān)的各種國(guó)家事務(wù)和公共事務(wù)，不屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“依照法律從事公務(wù)”。從村民委員會(huì)成員的組成看，是由村民直接選舉產(chǎn)生，并且村民委員會(huì)組織法明確規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得指定、委派或者撤換村民委員會(huì)成員。”再?gòu)拇迕裎瘑T會(huì)成員的身份來(lái)看，主要是農(nóng)民，也不脫離生產(chǎn)，不享有國(guó)家工作人員的待遇，不具有國(guó)家工作人員的權(quán)利，犯罪后按國(guó)家工作人員處理，權(quán)利義務(wù)不對(duì)等。因此，村民委員會(huì)成員不是刑法意義上的國(guó)家工作人員?！　?二)村民委員會(huì)成員只有在協(xié)助人民政府執(zhí)行公務(wù)過(guò)程中利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪行為的，才可以適用刑法關(guān)于國(guó)家工作人員的規(guī)定?！　「鶕?jù)村民委員會(huì)組織法第四條第二款的規(guī)定，村民委員會(huì)有協(xié)助鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府開(kāi)展工作的職責(zé)。由于這部分工作，在性質(zhì)屬于以政府名義參與組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理和人民群眾利益以及社會(huì)發(fā)展相關(guān)的國(guó)家事務(wù)和政府事務(wù)的活動(dòng)，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)社會(huì)的組織、管理職能，因此，2000年4月29日九屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)第九十三條第二款的解釋》明確：村民委員會(huì)等村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事公務(wù)時(shí)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物、挪用公款、索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規(guī)定。立法解釋并沒(méi)有明確村民委員會(huì)等村基層組織人員屬于國(guó)家工作人員，也沒(méi)有肯定對(duì)村民委員會(huì)成員可以“以國(guó)家工作人員論”，只是明確了村民委員會(huì)等村基層組織人員在協(xié)助人民政府開(kāi)展工作過(guò)程中，利用職務(wù)上的便利，實(shí)施犯罪行為的，可以適用刑法關(guān)于國(guó)家工作人員的條款。而本案中，被告人丁欽宇利用職務(wù)上的便利，挪用的對(duì)象是村宅基地出讓金和村提留款，不是國(guó)有土地出讓金或者土地征用補(bǔ)償費(fèi)，也不是救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、移民、救濟(jì)資金、社會(huì)捐助款或者代征、代繳稅款。雖然根據(jù)1988年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第三條的規(guī)定，丁欽宇的行為已構(gòu)成挪用公款罪，但1997年刑法對(duì)挪用公款罪的犯罪主體進(jìn)行了修正，即僅限于國(guó)家工作人員，依照1997年刑法第十二條第一款的規(guī)定，對(duì)丁欽宇的行為不能再以挪用公款罪追究刑事責(zé)任?！　?三)村民委員會(huì)屬于刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的“其他單位”，村民委員會(huì)成員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)適用刑法第二百七十二條第一款，以挪用資金罪追究刑事責(zé)任。刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的“其他單位”，范圍非常廣泛，既包括非國(guó)有事業(yè)單位，也包括其他依法成立的非國(guó)有社會(huì)組織、群眾團(tuán)體。村民委員會(huì)作為村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性的自治組織，是經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)設(shè)立、不需要登記的社會(huì)團(tuán)體，當(dāng)然屬于刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的“其他單位”。本案被告人丁欽宇身為潮安縣磷溪鎮(zhèn)埔涵管理區(qū)辦事處副主任，負(fù)責(zé)財(cái)經(jīng)工作，其利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，其行為完全符合挪用資金罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以挪用資金罪追究刑事責(zé)任。

　　《刑事審判參考》第382號(hào)案例 劉必仲挪用資金案

　　【摘要】

　　彩票銷(xiāo)售人員不交納投注金購(gòu)買(mǎi)彩票并且事后無(wú)力償付購(gòu)買(mǎi)彩票款的行為如何定性?

　　被告人劉必仲屬于刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，具有貪污罪的主體身份，但現(xiàn)有證據(jù)難以認(rèn)定劉必仲具有非法占有目的，對(duì)其行為不能以貪污罪定罪處罰。劉必仲作為受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用承包經(jīng)營(yíng)福利彩票投注站、銷(xiāo)售福利彩票的職務(wù)便利，不交納投注金購(gòu)買(mǎi)彩票的行為，與直接挪用福利彩票投注站的資金購(gòu)買(mǎi)彩票，在性質(zhì)上是相同的，可視為挪用本單位資金購(gòu)買(mǎi)彩票，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的挪用資金罪追究刑事責(zé)任。

　　劉必仲挪用資金案

　　一、基本案情

　　被告人劉必仲，男，1968年7月31日出生，初中文化，農(nóng)民。因涉嫌犯合同詐騙罪，于2003年12月25日被刑事拘留，2004年1月18日被逮捕?！　〗K省濱海縣人民檢察院以被告人劉必仲犯合同詐騙罪，向?yàn)I?？h人民法院提起公訴?！　∑鹪V書(shū)指控：被告人劉必仲意欲通過(guò)投注雙色球福利彩票中大獎(jiǎng)改變生活條件。經(jīng)與其兄劉必正商量后，于2003年12月1日從振東鄉(xiāng)福利彩票投注站原銷(xiāo)售員劉德祥手轉(zhuǎn)包了該站，并與濱海縣有獎(jiǎng)募捐委員會(huì)辦公室(以下簡(jiǎn)稱(chēng)濱募辦)簽訂了由其銷(xiāo)售福利彩票的協(xié)議書(shū)，繳納了由劉必正提供的投注機(jī)(電腦型)設(shè)備保證金1萬(wàn)元后，開(kāi)始經(jīng)營(yíng)濱?？h振東鄉(xiāng)福利彩票投注站?！　?003年12月21日下午5時(shí)許，劉必仲采用不交納投注金的手段，從其經(jīng)營(yíng)的彩票機(jī)上一次性打出了每張3.7128萬(wàn)元、總金額55.692萬(wàn)元的15張福利彩票。當(dāng)日晚，鹽城市福利彩票發(fā)行中心發(fā)覺(jué)后，當(dāng)即指令濱募辦調(diào)查核實(shí)。劉必仲無(wú)法支付其投注的彩票款并企圖逃匿，于同月24日中午在鹽城市汽車(chē)?？空颈蛔カ@。　　公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人劉必仲在簽訂銷(xiāo)售彩票協(xié)議后，以非法占有為目的，采用不交納投注款而打出巨額彩票的手段，騙取財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為已觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪追究刑事責(zé)任。　　被告人劉必仲對(duì)指控的主要事實(shí)無(wú)異議，但辯稱(chēng)其行為不構(gòu)成犯罪。其辯護(hù)人提出：劉必仲是福利彩票投注站的工作人員，不是合同一方當(dāng)事人，不具有合同詐騙罪的主體資格;劉必仲已寫(xiě)下欠條，承諾還款，并由其兄作保證，鹽城市福利彩票發(fā)行中心與劉必仲之間形成的是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，劉必仲?zèng)]有非法占有他人財(cái)物的主觀故意;劉必仲占有的彩票不是一種現(xiàn)實(shí)的、有確定價(jià)值的財(cái)富，不屬于法律意義上的財(cái)物，沒(méi)有侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。因此，劉必仲的行為不構(gòu)成合同詐騙罪。濱海縣人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：　　被告人劉必仲意欲通過(guò)投注“雙色球”福利彩票中大獎(jiǎng)改變生活條件。2003年11月，劉必仲聽(tīng)說(shuō)振東投注站的原銷(xiāo)售員劉德祥不想經(jīng)營(yíng)投注站了，便與其兄劉必正(在逃)商量轉(zhuǎn)包。2004年12月1日，劉必仲?gòu)膭⒌孪樘庌D(zhuǎn)包了“江蘇省32090322福利彩票投注站”，并與濱募辦簽訂了雙色球福利彩票銷(xiāo)售協(xié)議。協(xié)議規(guī)定：銷(xiāo)售額的6.5%作為代銷(xiāo)費(fèi)結(jié)付給劉必仲;劉必仲應(yīng)將銷(xiāo)售款[=銷(xiāo)售額一代銷(xiāo)費(fèi)一實(shí)際兌獎(jiǎng)獎(jiǎng)金(四、五、六、七等獎(jiǎng)由原銷(xiāo)售彩票的投注站負(fù)責(zé)兌獎(jiǎng))]準(zhǔn)時(shí)、足額上繳濱募辦指定的銀行帳號(hào)(江蘇省福利彩票發(fā)行中心要求農(nóng)村投注站應(yīng)在每月1日和15日將銷(xiāo)售款存入指定銀行帳戶(hù));協(xié)議有效期為1年?！　”桓嫒藙⒈刂俳患{1萬(wàn)元投注機(jī)設(shè)備保證金后，開(kāi)始經(jīng)營(yíng)彩票投注站。經(jīng)多次研究、判斷彩票走勢(shì)規(guī)律，劉必仲于2003年12月21日下午5時(shí)許，在沒(méi)有交納投注金的情況下，一次性打出15注2003087期“雙色球”復(fù)式福利彩票，每注3.7128萬(wàn)元，共計(jì)55.692萬(wàn)元(當(dāng)晚開(kāi)獎(jiǎng)后中獎(jiǎng)8320元)。因一般情況下該投注站每天的銷(xiāo)售額僅有幾百元，鹽城市福利彩票發(fā)行中心發(fā)現(xiàn)該站投注金額較大，要求濱募辦派人核實(shí)，但劉必仲在打印完彩票后已離開(kāi)投注站。32090322福利彩票投注站的2003087期銷(xiāo)售數(shù)據(jù)已全部計(jì)入鹽城市的銷(xiāo)售數(shù)據(jù)，并上報(bào)江蘇省財(cái)政部門(mén)和中國(guó)福利彩票發(fā)行管理中心(應(yīng)上繳的公益金和發(fā)行費(fèi)已由江蘇省福利彩票發(fā)行中心墊付)。22日，濱募辦工作人員找到劉必仲。劉必仲在鹽城市福利彩票發(fā)行中心寫(xiě)下“欠到福利彩票款55.7048萬(wàn)元”的欠條，其兄劉必正簽字擔(dān)保。23日，劉必正與其妻協(xié)議離婚，約定家庭全部財(cái)產(chǎn)歸其妻所有后外出，至今下落不明。24日中午，濱募辦工作人員在鹽城市汽車(chē)站附近將準(zhǔn)備前往外地的劉必仲扭送到濱海縣公安局?！　I海縣人民法院認(rèn)為：被告人劉必仲身為彩票機(jī)構(gòu)的彩票銷(xiāo)售人員，利用管理、經(jīng)營(yíng)福利彩票投注站的便利，違反規(guī)定，在沒(méi)有交納投注金的情況下，擅自打印并獲取巨額彩票款，意欲中大獎(jiǎng)，其行為屬于利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，已構(gòu)成挪用資金罪，且屬挪用本單位資金數(shù)額巨大且不退還，應(yīng)依法懲處。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但現(xiàn)有證據(jù)僅表明劉必仲想通過(guò)彩票占有巨額獎(jiǎng)金，且在案發(fā)后劉必仲已與彩票機(jī)構(gòu)達(dá)成還款協(xié)議，同時(shí)劉必仲打印彩票的帳目情況在其經(jīng)營(yíng)的彩票投注機(jī)和彩票機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)帳目上均有完整反映，不能認(rèn)定劉必仲具有非法占有的目的，因此公訴機(jī)關(guān)指控劉必仲犯合同詐騙罪不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑事訴訟法)若干問(wèn)題的解釋》第一百七十六條第(二)項(xiàng)“起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人的罪名成立的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決”的規(guī)定，以挪用資金罪追究劉必仲的刑事責(zé)任。鑒于劉必仲在案發(fā)后能夠供認(rèn)主要犯罪事實(shí)，可酌情從輕處罰?！　I?？h人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十二條第一款的規(guī)定，于2005年8月9日判決如下：　　被告人劉必仲犯挪用資金罪，判處有期徒刑七年。宣判后，劉必仲不服，上訴于鹽城市中級(jí)人民法院。劉必仲上訴稱(chēng)，其在投注時(shí)雖未交付投注款，但雙方達(dá)成還款協(xié)議，故其行為屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不構(gòu)成挪用資金罪?！　←}城市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人劉必仲身為彩票機(jī)構(gòu)的彩票銷(xiāo)售人員，利用管理、經(jīng)營(yíng)福利彩票投注站的職務(wù)便利，在沒(méi)有交納投注金的情況下，擅自打印出巨額彩票，其行為符合《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十二條第一款規(guī)定的挪用資金罪的構(gòu)成特征，且屬數(shù)額巨大不退還，應(yīng)依法懲處。上訴人劉必仲關(guān)于不構(gòu)成挪用資金罪的上訴理由不能成立。原審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，于2005年9月9日裁定駁回上訴，維持原判。　　二、主要問(wèn)題　　彩票銷(xiāo)售人員不交納投注金購(gòu)買(mǎi)彩票，并且事后無(wú)力償付購(gòu)買(mǎi)彩票款的，如何處理?　　在本案的處理過(guò)程中，對(duì)于劉必仲的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪，曾有五種不同意見(jiàn)?！　〉谝环N意見(jiàn)認(rèn)為，劉必仲的行為構(gòu)成貪污罪。理由是：　　1.劉必仲是受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，具有貪污罪的主體資格。福利彩票發(fā)行中心是專(zhuān)門(mén)從事福利彩票發(fā)行與銷(xiāo)售業(yè)務(wù)的彩票機(jī)構(gòu)，是隸屬于民政部門(mén)的國(guó)有事業(yè)單位。《國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》第七條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)及其所屬事業(yè)單位占有、使用的資產(chǎn)，屬于國(guó)有資產(chǎn)。據(jù)鹽城市福利彩票發(fā)行中心與劉必仲之間的協(xié)議，劉必仲在交納1萬(wàn)元保證金后，福利彩票發(fā)行中心將一臺(tái)投注機(jī)交劉必仲經(jīng)營(yíng);劉必仲應(yīng)將銷(xiāo)售款準(zhǔn)時(shí)、足額上繳濱募辦指定的銀行和帳號(hào)，福利彩票發(fā)行中心則按銷(xiāo)售額的6.5%作為代銷(xiāo)費(fèi)結(jié)付給劉必仲;協(xié)議有效期為1年。因此，劉必仲是承包經(jīng)營(yíng)“32090322福利彩票投注站”的人員。參照《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的受?chē)?guó)有事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員?！　?.劉必仲利用銷(xiāo)售彩票的職務(wù)便利非法占有國(guó)有財(cái)產(chǎn)的行為，屬于刑法第三百八十二條規(guī)定的“以其他手段非法占有公共財(cái)物”。但在對(duì)貪污對(duì)象的認(rèn)定上又有兩種觀點(diǎn)：　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉必仲非法占有了價(jià)值55.692萬(wàn)元的15張福利彩票。根據(jù)財(cái)政部《彩票發(fā)行與銷(xiāo)售管理暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“彩票是國(guó)家為支持社會(huì)公益事業(yè)而特許專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)壟斷發(fā)行，供人們自愿選擇和購(gòu)買(mǎi)并按照事前公布的規(guī)則取得中獎(jiǎng)權(quán)利的有價(jià)憑證。”鹽城市福利彩票發(fā)行中心是國(guó)有事業(yè)單位，根據(jù)刑法第九十一條的規(guī)定，福利彩票是公共財(cái)產(chǎn)。劉必仲作為福利彩票銷(xiāo)售人員，利用職務(wù)上的便利，不支付投注金，便取得本人經(jīng)營(yíng)管理的價(jià)值55.692萬(wàn)元的福利彩票，侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)?！　×硪环N觀點(diǎn)認(rèn)為，劉必仲非法占有了55.692萬(wàn)元的福利彩票銷(xiāo)售款。劉必仲利用職務(wù)上的便利，不交納投注金而取得彩票，可以認(rèn)定為非法占有彩票，但在開(kāi)獎(jiǎng)前，彩票的價(jià)值無(wú)法確定;開(kāi)獎(jiǎng)后，如果沒(méi)有中獎(jiǎng)，彩票便無(wú)任何價(jià)值。因此，認(rèn)定為非法占有彩票，不能準(zhǔn)確反映此類(lèi)行為的社會(huì)危害性。根據(jù)《彩票發(fā)行與銷(xiāo)售管理暫行規(guī)定》第十二條“彩票以人民幣計(jì)價(jià)，按面值發(fā)行銷(xiāo)售，禁止溢價(jià)或折價(jià)發(fā)行銷(xiāo)售彩票”和第十三條“彩票機(jī)構(gòu)只能接受現(xiàn)金或者銀行貸記卡投注”的規(guī)定，有人購(gòu)買(mǎi)彩票，包括承包人，就意味著彩票機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)收入相應(yīng)數(shù)額的銷(xiāo)售款。劉必仲身為彩票機(jī)構(gòu)的銷(xiāo)售人員，在其售出了55.692萬(wàn)元的彩票后，應(yīng)當(dāng)推定其取得了55.692萬(wàn)元的彩票銷(xiāo)售款，應(yīng)當(dāng)依照承包協(xié)議的規(guī)定，在2004年1月1日將該款上繳至濱募辦指定的銀行帳戶(hù)，但其沒(méi)有繳納。由于劉必仲在購(gòu)買(mǎi)彩票時(shí)就沒(méi)有交納投注金的能力，主觀上持“不中獎(jiǎng)彩票款還不上，到時(shí)只有逃跑，躲一陣，最多抓住坐牢，反正我是光棍一條沒(méi)什么牽掛”的心理;購(gòu)買(mǎi)彩票后雖然給鹽城市福利彩票發(fā)行中心寫(xiě)下欠條，并由其兄劉必正擔(dān)保，但劉必仲無(wú)力償付欠款，劉必正則通過(guò)離婚將全部家庭財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其妻子并已潛逃。因此，可以認(rèn)定劉必仲具有非法占有目的，占有了55.692萬(wàn)元的福利彩票銷(xiāo)售款?！　〉诙N意見(jiàn)認(rèn)為，劉必仲利用其受委托銷(xiāo)售彩票的工作之便，將代為保管物——彩票占為己有，數(shù)額巨大，根本無(wú)法退還，其行為構(gòu)成侵占罪。　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為，劉必仲的行為觸犯了刑法第二百二十四條的規(guī)定，構(gòu)成合同詐騙罪。但在合同詐騙的方式上又存在三種觀點(diǎn)：　　1.劉必仲一直想通過(guò)投注福利彩票改變生活，但因無(wú)錢(qián)投注，便尋機(jī)作案;劉必仲聽(tīng)說(shuō)32090322福利彩票投注站的原承包人不想繼續(xù)經(jīng)營(yíng)投注站了，便與其兄劉必正合謀，打算承包后尋機(jī)不交彩票款投注，從而騙取巨額彩票。劉必仲以非法占有為目的，與福利彩票發(fā)行中心簽訂雙色球福利彩票銷(xiāo)售協(xié)議，承包經(jīng)營(yíng)32090322福利彩票投注站后，采用不交納投注款而打出巨額彩票的手段，騙取財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為屬于利用彩票銷(xiāo)售合同進(jìn)行詐騙?！　?.在彩票發(fā)行過(guò)程中，彩票是發(fā)行人與彩民之間形成的一種特殊合同，發(fā)行人以自己的名義向社會(huì)公開(kāi)有關(guān)彩票發(fā)行的對(duì)世要約，劉必仲是買(mǎi)受人，福利彩票發(fā)行中心是出賣(mài)人，彩票是標(biāo)的物。在買(mǎi)賣(mài)合同中，接受標(biāo)的物和支付價(jià)款是買(mǎi)受人的主要權(quán)利和義務(wù)，作為購(gòu)彩人劉必仲而言，要購(gòu)買(mǎi)彩票必須履行支付價(jià)款的義務(wù)，但劉必仲主觀上存在惡意，故意隱瞞真實(shí)情況，在完全沒(méi)有履行能力的情況下，惡意投注簽訂合同，而不履行支付價(jià)款的義務(wù)，故劉必仲的行為屬于利用彩票買(mǎi)賣(mài)合同進(jìn)行詐騙?！　?.除交納保證金外，福利彩票發(fā)行中心沒(méi)有對(duì)投注站經(jīng)營(yíng)人員的經(jīng)濟(jì)條件進(jìn)行其他限制，劉必仲?zèng)]有支付巨額購(gòu)買(mǎi)彩票款的能力，不能認(rèn)定為采用欺騙手段簽訂承包經(jīng)營(yíng)合同，因此，沒(méi)有證據(jù)證實(shí)劉必仲在簽訂雙色球福利彩票銷(xiāo)售協(xié)議之前，就具有非法占有目的;在劉必仲承包經(jīng)營(yíng)32090322福利彩票投注站后，劉必仲購(gòu)買(mǎi)福利彩票的行為具有雙重性質(zhì)，既是出售方，又是購(gòu)買(mǎi)方。作為出售方，劉必仲知道購(gòu)買(mǎi)方(自己)沒(méi)有支付投注金的能力;作為購(gòu)買(mǎi)方，在彩票買(mǎi)賣(mài)過(guò)程中不存在虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相等欺騙行為。但是，劉必仲在福利彩票發(fā)行中心寫(xiě)下“欠到福利彩票款55.7048萬(wàn)元”欠條的行為屬于合同行為，其在惡意投注彩票后，明知自己無(wú)償還彩票投注金的能力，仍然打欠條給福利彩票發(fā)行中心，其后逃跑被抓獲，具有非法占有目的，劉必仲的行為屬于利用借款合同進(jìn)行詐騙。　　第四種意見(jiàn)認(rèn)為，劉必仲的行為構(gòu)成挪用資金罪。理由如下：　　1.劉必仲主觀上并不具有非法占有目的，其行為不構(gòu)成貪污罪、侵占罪和合同詐騙罪。其供述：與其兄劉必正經(jīng)常一起研究、判斷彩票走勢(shì)規(guī)律，自信能夠中獎(jiǎng)，一旦中獎(jiǎng)，就用獲得的獎(jiǎng)金償還。因此，劉必仲對(duì)于能否償還55萬(wàn)余元的投注金，在意志因素上是一種放任而非積極追求的心理態(tài)度，不能據(jù)此認(rèn)定劉必仲具有非法占有目的?！　?.劉必仲的行為以挪用資金罪定罪處罰為宜?！　?1)劉必仲屬于受委托經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。首先，福利彩票發(fā)行中心屬于國(guó)有事業(yè)單位。其次，據(jù)《彩票發(fā)行與銷(xiāo)售管理暫行規(guī)定》第二條規(guī)定，彩票屬于有價(jià)證券;據(jù)《國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》第七條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)及其所屬事業(yè)單位占有、使用的資產(chǎn)以及政黨、人民團(tuán)體中國(guó)家撥款等形成的資產(chǎn)，屬于國(guó)有資產(chǎn)。福利彩票發(fā)行中心是民政局下屬的事業(yè)單位，其資產(chǎn)是國(guó)有資產(chǎn);據(jù)財(cái)政部《彩票發(fā)行與銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)管理辦法》規(guī)定的精神，彩票資金在具體分配之前，可以認(rèn)定為國(guó)有事業(yè)單位占有、管理、支配的國(guó)有財(cái)產(chǎn)。因此，劉必仲受委托經(jīng)營(yíng)的對(duì)象是國(guó)有資產(chǎn)。再次，劉必仲與福利彩票發(fā)行中心簽訂了彩票投注站的承包協(xié)議，約定按照銷(xiāo)售比例提成，客觀上有助于國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保值、增值，劉必仲對(duì)銷(xiāo)售額還有一定的保管期限，對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)具有一定的監(jiān)督、管理職責(zé)，其行為屬于對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的管理、經(jīng)營(yíng)行為?！　?2)劉必仲利用了職務(wù)之便。劉必仲是彩票銷(xiāo)售人員，具備買(mǎi)彩票不交投注金的便利條件，而且，按規(guī)定其應(yīng)于每月1日、15日將銷(xiāo)售款上繳指定銀行帳戶(hù)，因此投注和交款存在時(shí)間差，劉必仲正是利用了這一條件。　　(3)劉必仲主觀上存在侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的故意。其采用買(mǎi)彩票不交投注金的辦法，惡意投注彩票，使國(guó)有財(cái)產(chǎn)處于極大的風(fēng)險(xiǎn)之中，其行為無(wú)異于占用55萬(wàn)余元國(guó)有財(cái)產(chǎn)。在無(wú)法認(rèn)定其具有非法占有目的的情況下，可以理解為挪用國(guó)有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。挪用的對(duì)象是面額為55.692萬(wàn)元的彩票，侵犯的直接客體是通過(guò)彩票所體現(xiàn)的價(jià)值55.692萬(wàn)元的國(guó)有財(cái)產(chǎn)使用權(quán)。　　第五種意見(jiàn)認(rèn)為，本案是因承包引起的民事糾紛，劉必仲的行為不構(gòu)成犯罪。理由是：劉必仲是福利彩票投注站的工作人員，不是合同一方當(dāng)事人，不具有合同詐騙罪的主體資格;劉必仲已寫(xiě)下欠條，承諾還款，并由其兄作保證，福利彩票發(fā)行中心與劉必仲之間形成的是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，劉必仲?zèng)]有非法占有他人財(cái)物的主觀故意;劉必仲占有的彩票不是一種現(xiàn)實(shí)的、有確定價(jià)值的財(cái)富，不屬于法律意義上的財(cái)物，沒(méi)有侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?！　∪?、裁判理由　　(一)劉必仲的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，通過(guò)民事手段既不能維護(hù)正常的彩票發(fā)行秩序，也不足以遏制此類(lèi)行為的發(fā)生，刑罰干預(yù)是必不可少的手段。　　根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范彩票管理的通知》，發(fā)行彩票是國(guó)家籌集公益資金的一種重要手段，國(guó)家一方面適當(dāng)擴(kuò)大彩票發(fā)行規(guī)模，另一方面又對(duì)年度彩票發(fā)行規(guī)模實(shí)行額度管理。惡意投注的彩票銷(xiāo)售人員，一般是出于賺大錢(qián)的一種投機(jī)心理，又基本上沒(méi)有能力交納投注金，一旦沒(méi)能中大獎(jiǎng)，大多數(shù)人可能會(huì)選擇逃跑，或者抱著“其奈我何”的無(wú)賴(lài)心理，彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)基本上不能收回銷(xiāo)售款，嚴(yán)重破壞了國(guó)家的彩票發(fā)行秩序。同時(shí)，出售彩票的投注站負(fù)責(zé)對(duì)購(gòu)彩人所中小獎(jiǎng)予以?xún)丢?jiǎng)，是彩票發(fā)行過(guò)程中的慣例，如江蘇省《電腦福利彩票投注站財(cái)物管理暫行規(guī)定》第五條規(guī)定，中四、五、六、七等獎(jiǎng)的福利彩票，由出售彩票的投注站負(fù)責(zé)兌獎(jiǎng)。經(jīng)營(yíng)投注站的銷(xiāo)售人員逃跑，或者因其他原因不能兌獎(jiǎng)，雖然不影響中獎(jiǎng)彩票的效力，但必然增加彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)和購(gòu)彩人的兌獎(jiǎng)成本，延長(zhǎng)兌獎(jiǎng)時(shí)間，在一定程度上影響彩民對(duì)彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)的信任，進(jìn)一步影響國(guó)家的公益事業(yè)?！　∫虼?，彩票銷(xiāo)售人員利用經(jīng)營(yíng)彩票投注站的職務(wù)便利，不交納投注金而購(gòu)買(mǎi)彩票的行為，嚴(yán)重?cái)_亂了彩票市場(chǎng)的管理秩序，影響了國(guó)家的公益事業(yè)，損害了國(guó)家的經(jīng)濟(jì)利益，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。當(dāng)行為人無(wú)力履行彩票銷(xiāo)售協(xié)議時(shí)，僅追究民事責(zé)任既不能維護(hù)正常的彩票發(fā)行秩序，也不足以遏制此類(lèi)行為的發(fā)生，追究行政責(zé)任沒(méi)有法律依據(jù)，而追究刑事責(zé)任又不違反罪刑法定原則的情況下，應(yīng)當(dāng)通過(guò)刑罰手段予以調(diào)整?！　?二)被告人劉必仲屬于刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，具有貪污罪的主體身份，但現(xiàn)有證據(jù)難以認(rèn)定劉必仲具有非法占有目的，對(duì)其行為不能以貪污罪定罪處罰。　　作為以非法占有為目的的貪污犯罪，是一種直接故意犯罪，而劉必仲的主觀意圖是利用管理、經(jīng)營(yíng)福利彩票投注站的職務(wù)便利和江蘇省福利彩票發(fā)行中心要求農(nóng)村投注站應(yīng)在每月1日和15日將銷(xiāo)售款存人指定銀行帳戶(hù)的時(shí)間差，不付款購(gòu)買(mǎi)彩票，在中獎(jiǎng)后再支付彩票款。這一點(diǎn)不僅有劉必仲的供述(“賭一把，中獎(jiǎng)了事后還款”，“不中獎(jiǎng)彩票款還不上，到時(shí)只有逃跑，躲一陣，最多抓住坐牢，反正我是光棍一條沒(méi)什么牽掛”)證實(shí)，也與此類(lèi)案件中行為人的主觀心理一致。因此，對(duì)于這種行為，只能認(rèn)定為劉必仲對(duì)于不能支付購(gòu)買(mǎi)彩票款持放任心理，屬于間接故意，不能因?yàn)闆](méi)有中獎(jiǎng)，事后無(wú)力償付購(gòu)買(mǎi)彩票款而認(rèn)定劉必仲具有非法占有目的。同時(shí)，劉必仲寫(xiě)欠條的行為雖然符合合同的含義，但因該合同隨附其前行為所產(chǎn)生，不具有獨(dú)立性，因此，即使其寫(xiě)欠條并無(wú)誠(chéng)意，也不能認(rèn)定該行為是非法占有彩票機(jī)構(gòu)資金的手段。至于劉必正擔(dān)保后，又通過(guò)離婚將全部家庭財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其妻子后潛逃，由于沒(méi)有證據(jù)證實(shí)劉必仲與劉必正共謀以此種方式逃債，亦不能認(rèn)定劉必仲具有非法占有目的。綜上，劉必仲的行為不構(gòu)成貪污罪?！　?三)劉必仲利用職務(wù)便利實(shí)施的行為，不構(gòu)成侵占罪或者合同詐騙罪。　　構(gòu)成侵占罪或者合同詐騙罪，不僅要求行為人具有非法占有目的，還應(yīng)當(dāng)是與職務(wù)無(wú)關(guān)的行為。對(duì)于利用職務(wù)便利實(shí)施的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占罪或者合同詐騙罪。本案中，不僅不能證實(shí)劉必仲具有非法占有目的，而且劉必仲不交納投注金而購(gòu)買(mǎi)彩票的行為是其利用承包經(jīng)營(yíng)彩票投注站的職務(wù)便利實(shí)現(xiàn)的，對(duì)其行為不應(yīng)當(dāng)以侵占罪或者合同詐騙罪定罪處罰?！　?四)劉必仲作為受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用承包經(jīng)營(yíng)福利彩票投注站、銷(xiāo)售福利彩票的職務(wù)便利，不交納投注金購(gòu)買(mǎi)彩票的行為，與直接挪用福利彩票投注站的資金購(gòu)買(mǎi)彩票，在性質(zhì)上是相同的，可視為挪用本單位資金購(gòu)買(mǎi)彩票，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的挪用資金罪追究刑事責(zé)任?！　〉谝?，劉必仲作為福利彩票投注站的承包經(jīng)營(yíng)人員，屬于刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的“其他單位的工作人員”，具有挪用資金罪的主體身份?！　〉诙?，彩票銷(xiāo)售人員利用職務(wù)上的便利，不交納投注金購(gòu)買(mǎi)彩票，類(lèi)似于證券、期貨公司工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金或者客戶(hù)資金用于炒股、購(gòu)買(mǎi)期貨等高風(fēng)險(xiǎn)投資，屬于刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的“挪用本單位資金歸個(gè)人使用”，事后無(wú)力償付購(gòu)買(mǎi)彩票款是挪用后不退還的具體表現(xiàn)。雖然與典型的挪用手段相比，有一定程度的差異，但與挪用本單位資金購(gòu)買(mǎi)彩票在性質(zhì)上是相同的，仍具備了挪用資金罪的本質(zhì)特征，不影響挪用資金罪的認(rèn)定。

第一百八十五條第一款 挪用資金罪