上海合同案件律師
日前，山東省高級人民法院發表了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件的一些問題的解答》，回答了建設工程施工合同中實際施工人員、工程費用結算、工程鑒定、轉包等常見糾紛問題。
山東高院。
關于審理建設工程施工合同糾紛案件的幾個問題的解答。
為了正確審理建設工程施工合同糾紛案件，規范自由裁定權的行使，現就以下問題進行解答
1.在建筑工程施工合同糾紛案件中，實際施工人員如何認定？
實際施工人員是指根據法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的施工主體，包括承包人、違法承包人等。當事人作為實際施工人員主張權利的，應當舉證其實際投入工程的資金、設備、材料、人工等事實。
2.當事人主張訴前達成的結算協議作為工程款結算依據的，如何審批處理？
當事人起訴前達成結算協議，經審核協議生效的，應以結算協議作為結算工程款的依據。結算協議及其效力的認定應重點審查當事人是否真實
①雙方共同簽字蓋章的結算協議，一方否認結算協議詐、恐嚇等行為，結算協議有效，沒有充分證據的，不予支持
②雙方訴前聯合委托有關機構、人員發行工程成本咨詢意見，收到成本報告書，但未達成書面結算協議，一方當事人不承認的，不得認定為結算協議
③若存在多份結算協議，應結合當事人雙方的主張和舉證，確定當事人的真實意義表示。
3.政府投資和以政府投資為主的建設項目，合同約定以行政審計、財政審計為工程款結算依據的，如何辦理？
政府投資和以政府投資為主的建設項目，合同約定以行政審計、財政審計為工程款結算依據的，按約定處理，但發包人故意推遲審計或妨礙審計條件成果，行政審計、財政審計部門明確表示不能進行審計或無正當理由超過合同約定的審計期限3個月，仍未提出審計結論、審計意見的，當事人應當申請工程造價進行司法鑒定。
4.建筑工程施工合同約定工程款按固定總價結算，當事人主張施工范圍、工程量增減，如何處理？
合同約定按固定總價結算工程款，實際施工未超出約定施工范圍時，應適用固定價結算。當事人主張施工范圍增減的，按以下情況分別處理
①合同約定的，按合同約定結算增減工程量
②合同未約定時，可參照合同約定的標準單獨結算工程量增減部分，不能參照約定的標準結算時，可參照施工現場建設行政主管部門發計價方法或計價標準結算
③工程尚未完成的，合同約定固定總價格，承包人要求支付工程費用的，能夠確定完成工程占合同約定工程范圍的比例的工程，不能以合同約定的固定價格為基礎按比例折算的，雙方對工程成本有爭議的，可以委托鑒定爭議部分工程成本。
主張工程量增減的當事人對工程量增減是否存在、實際數量和價格負有舉證責任。
5.當事人申請鑒定工程造價、工期及停工損失、建筑工程質量等，如何審批？
當事人對建筑工程造價、工期及停工損失、建筑工程質量等事實發生爭議，申請鑒定時，應審查申請鑒定的事項與爭議事實的相關性，判斷鑒定的必要性。有以下情況之一，沒有反駁或推翻的證據，不允許
①當事人對申請鑒定的爭議事項達成協議的；
②當事人對申請鑒定的爭議事項聯合委托有關機構、人員發行咨詢意見，雙方明確表示接受該咨詢意見的；
③當事人承諾工程款結算以行政審計、財政審查等第三方結論為依據(但發包人故意推遲審計或妨礙審計條件成果，第三方明確表示無法進行審計或無正當理由超過合同約定的審計期限3個月，審計結論、審計意見等
④當事人約定按固定總價結算工程款，未超出約定施工范圍的；
⑤其他足以認定申請有關爭議事項的情況。
6.如何組織建設工程鑒定意見進行質證和審查？
鑒定意見必須通過當事人的人質證明書作為鑒定事實的依據，當事人可以對鑒定機構和鑒定人的資質、鑒定范圍是否正確、鑒定程序是否合法、鑒定材料是否可靠、鑒定方法是否科學、鑒定意見是否錯誤等發表質量證明意見。具有以下情況之一的，鑒定意見不能作為認定事實的依據
①鑒定人員與一方當事人有利害關系，影響鑒定公正性的；
②鑒定人員實際上沒有參與鑒定，只簽署鑒定報告書的；
③經人民法院通知，鑒定人拒絕出庭作證的；
④其他不可信賴的情況。
7.當事人對工程量、已付工程款、工程質量等有爭議的，一般應審核哪些證據？
當事人對工程量存在爭議時，應根據招標文件、合同等施工前承諾，由承包人對工程量清單、簽證、圖紙、會議紀要、往來函件、交付驗收記錄等施工過程中產生的文件、施工后形成的結算報告等進行舉證；若承包人有異議或主張有甩賣、減項、工程未完工等情況，應提供相應的簽證、會議記錄、交接記錄等證明。
當事人對已支付工程款及其他應扣款項有爭議時，應根據收款憑證、收款收據、收款記錄、收款人授權文件等證據，結合合合同約定，收款人是否為合同對象，是否具有代理情況，以及當事人之間的支付習慣等進行審查，確定是否已支付。
當事人對工程質量存在爭議時，應結合圖紙和說明、圖紙審核和設計有關材料、承包人提供的工程材料、工程質量檢驗文件、工程驗收報告、現場調查記錄、工程交付記錄、承包人計劃使用有關工程的通知、承包人實際使用工程照片、視頻等證據審查。
8.承包方起訴聲稱工程款，承包方以工程質量不合格為由提出抗辯，如何處理？
如果發包方對工程質量不符合合合同約定或法律規定進行抗辯，區分情況進行處理。建筑工程經竣工驗收合格后，承包方主張工程款，承包方以工程質量不合格主張付款條件未達成或拒付工程款，不予支持。建筑工程未經竣工驗收，承包方私自使用的，承包方以工程質量不合格主張付款條件未達成或拒付工程款的，不予支持，確因承包方原因導致工程地基、主體結構質量不合格的，除外。上述情況不能免除承包人在工程保修期內的保修責任和合理使用期內的損害賠償責任。
9.在建筑工程施工合同糾紛案件中，發包方以工程質量不符合合合同約定或法律規定為由，要求承包方承擔責任，如何處理？
承包方提出的建筑工程施工合同糾紛，如果承包方以工程質量不符合合合同約定或法律規定為由，要求承包方支付違約金或賠償維修、返工或改造的合理費用損失，應向承包方解釋，如果承包方提出反訴，應與本訴一并審理。
10.承包方主張工程款，承包方以承包方違約未開具發票為由提出抗辯，如何處理？
支付工程款義務和發票義務是兩種性質的義務，沒有對等關系。如果承包方以承包方違約未開具發票為抗辯理由拒付工程款，一般不予支持；如果雙方明確約定以承包方開具發票為支付工程款條件，則可明確承包方有義務向承包方開具發票。
11.因承包方原因造成工期延誤，如果承包方主張違約責任或賠償損失，如何處理？
建筑工程施工合同有效，因承包方原因延誤工期，承包方應按合同約定承擔違約責任；承包方要求調整違約金時，應根據合同約定，綜合考慮承包方過錯，履行合同預期利益、承包方實際損失等，確定違約金額。建筑工程施工合同無效，由于承包方原因造成工期延誤，如果承包方主張賠償損失，則由承包方舉證證明工期延誤造成的實際損失。
12.由于發包人的原因工程停止建設，建設緩慢，承包人主張停止工程損失的，如何處理？
由于發包人的原因，工程停止建設，建設緩慢
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