淺析建設(shè)工程施工合同的分包與轉(zhuǎn)讓有何區(qū)別？上海律師告訴您

　　建設(shè)工程施工合同是建筑工程施工過程中不可或缺的法律文書，它是建筑工程主要參與方之間所簽訂的一份合同，用于規(guī)范各方在工程施工中的權(quán)利和義務(wù)。在建設(shè)工程施工合同中，常常涉及到分包和轉(zhuǎn)讓兩種形式的合同變更。本文上海律師將從法律角度出發(fā)，對建設(shè)工程施工合同中分包和轉(zhuǎn)讓的區(qū)別進行淺析，并探討在上海地區(qū)的實踐中的應(yīng)用。

　　一、分包與轉(zhuǎn)讓的概念和區(qū)別

　　分包分包是指總承包商將自己承包的工程一部分或全部轉(zhuǎn)包給其他承包商進行施工的行為。在分包過程中，總承包商和分包商之間還需簽訂一份分包合同，用于明確雙方在施工過程中的權(quán)利和義務(wù)。

　　轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓是指合同主體在合同生效后，將其在合同中規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。轉(zhuǎn)讓的方式可以是合同轉(zhuǎn)讓、債權(quán)轉(zhuǎn)讓等。

　　分包和轉(zhuǎn)讓的主要區(qū)別在于：分包是指總承包商將其承包的工程一部分或全部轉(zhuǎn)包給其他承包商進行施工，分包商與總承包商之間仍存在原始施工合同關(guān)系；而轉(zhuǎn)讓則是指合同主體在合同生效后將其在合同中規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，原合同主體不再擁有合同權(quán)利和義務(wù)。簡言之，分包主要涉及到工程施工，而轉(zhuǎn)讓則是合同權(quán)利和義務(wù)的轉(zhuǎn)移。

　　二、分包與轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定

　　分包我國法律對分包有一定的規(guī)定，主要包括《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《招標投標法》等相關(guān)法律法規(guī)。其中，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十五條規(guī)定：“總承包單位可以將其承包的工程一部分或全部轉(zhuǎn)包給其他承包單位承包，但應(yīng)當經(jīng)建設(shè)單位同意，并在轉(zhuǎn)包前告知建設(shè)單位。承包單位轉(zhuǎn)包應(yīng)當與被轉(zhuǎn)包單位簽訂書面合同，規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)和承擔的責任。”此外，《招標投標法》也對分包有所規(guī)定，第三十七條規(guī)定：“招標人在招標文件中應(yīng)當明確規(guī)定承包人是否可以轉(zhuǎn)包工程，轉(zhuǎn)包的比例及轉(zhuǎn)包方式等，并應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定辦理轉(zhuǎn)包手續(xù)?！?

　　轉(zhuǎn)讓我國合同法對合同的轉(zhuǎn)讓進行了規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十六條的規(guī)定，合同可以約定或者經(jīng)合同另一方同意，轉(zhuǎn)讓合同的全部或者部分權(quán)利和義務(wù)。轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當將轉(zhuǎn)讓的權(quán)利和義務(wù)告知受讓人。受讓人享有原合同所規(guī)定的權(quán)利，并承擔相應(yīng)的義務(wù)。

　　三、上海地區(qū)的實踐

　　在上海地區(qū)，分包和轉(zhuǎn)讓在建設(shè)工程領(lǐng)域中被廣泛應(yīng)用。針對分包，上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范建設(shè)工程分包管理的通知》，明確規(guī)定了分包管理的具體內(nèi)容和要求。其中，要求總承包商應(yīng)當在施工前向建設(shè)單位提出分包申請，并經(jīng)建設(shè)單位同意后方可進行分包。分包商和總承包商之間應(yīng)當簽訂書面分包合同，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)和承擔的責任。

　　對于轉(zhuǎn)讓，上海市高級人民法院曾審理一起合同轉(zhuǎn)讓案件。該案中，合同的原雙方因種種原因無法履行合同，被告通過與原告協(xié)商，將合同轉(zhuǎn)讓給第三人，從而實現(xiàn)了合同的履行。在審理過程中，上海市高級人民法院認為，合同轉(zhuǎn)讓符合合同法相關(guān)規(guī)定，雙方自愿達成了協(xié)議，并將合同轉(zhuǎn)讓的事實告知了第三人，因此認定合同轉(zhuǎn)讓行為有效。該案的審理結(jié)果對于建筑工程領(lǐng)域中的合同轉(zhuǎn)讓有一定的借鑒意義。

　　四、結(jié)論

　　在建設(shè)工程施工合同中，分包和轉(zhuǎn)讓是常見的合同變更形式。分包是總承包商將自己承包的工程一部分或全部轉(zhuǎn)包給其他承包商進行施工的行為，需要經(jīng)過建設(shè)單位的同意，并在轉(zhuǎn)包前告知建設(shè)單位。而轉(zhuǎn)讓則是指合同主體在合同生效后，將其在合同中規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為，需要雙方自愿達成協(xié)議，并將合同轉(zhuǎn)讓的事實告知第三人。

　　在上海地區(qū)，分包和轉(zhuǎn)讓在建設(shè)工程領(lǐng)域中被廣泛應(yīng)用。相關(guān)法律法規(guī)對分包和轉(zhuǎn)讓都有一定的規(guī)定，需要在法律允許的范圍內(nèi)進行操作，避免違反法律法規(guī)。因此，在實踐中，建設(shè)單位、總承包商、分包商和轉(zhuǎn)讓方等各方應(yīng)當仔細了解相關(guān)法律法規(guī)，并依法依規(guī)進行分包和轉(zhuǎn)讓行為，以保證合同的有效性和權(quán)益的保障。

　　總而言之，上海律師提醒大家，建設(shè)工程施工合同中的分包和轉(zhuǎn)讓是常見的合同變更形式。雖然二者在形式和操作方式上存在一定的區(qū)別，但都需要遵循相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，并進行必要的手續(xù)和協(xié)商。因此，在實踐中，各方應(yīng)當充分了解相關(guān)法律法規(guī)，并進行謹慎操作，以避免違反法律法規(guī)而產(chǎn)生不必要的法律糾紛和風險。