第三百三十六條第二款 非法進行節(jié)育手術(shù)罪
條文內(nèi)容
第三百三十六條第二款 內(nèi)容
第三百三十六條 未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的，處三年以下、或者，并處或者單處;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
罪名精析
釋義闡明
本條是關(guān)于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，非法行醫(yī)或為他人進行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器的犯罪及其刑事處罰的規(guī)定。
本條第二款是關(guān)于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器的犯罪及其刑事處罰的規(guī)定。“擅自為他人進行節(jié)育復(fù)通手術(shù)”是指沒有醫(yī)師資格的人，為他人進行輸卵(精)管復(fù)通手術(shù)的行為。擅自為他人進行“假節(jié)育手術(shù)”或者“摘取宮內(nèi)節(jié)育器”是指沒有醫(yī)師資格的人為他人進行假節(jié)扎輸卵(精)管手術(shù)或者替育齡婦女摘取為計劃生育放置的避孕環(huán)等宮內(nèi)節(jié)育器的行為。擅自為他人進行“終止妊娠手術(shù)”是指沒有醫(yī)師資格的人，私自為孕婦進行手術(shù)，使母體內(nèi)正發(fā)育的胚胎停止發(fā)育的行為，如進行流產(chǎn)或引產(chǎn)手術(shù)。“情節(jié)嚴重的”主要是指沒有醫(yī)師資格的人，多次私自為他人做節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，破壞計劃生育或者損害就診人身體健康等。“嚴重損害就診人身體健康的”是指沒有醫(yī)師資格的人，進行上述手術(shù)時，給就診人造成身體器官的損害或者嚴重損害身體健康的其他情況，如使就診人喪失生育能力、大出血、子宮破裂，等等。“造成就診人死亡的”是指沒有醫(yī)師資格的人，進行上述手術(shù)時，由于個人技術(shù)水平或者醫(yī)療設(shè)備欠缺等方面的原因，造成就診人死亡的情況，本款對于沒有醫(yī)師資格的人私自為他人進行上述手術(shù)的犯罪行為，規(guī)定了三檔刑罰：“情節(jié)嚴重的”，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
構(gòu)成要件
一、概念及其構(gòu)成
非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，為他人治病，情節(jié)嚴重的行為。
(一)客體要件
本罪的客體是復(fù)雜客體，其主要客體是國家對醫(yī)療衛(wèi)生工作的管理制度，次要客體是公共衛(wèi)生。
行醫(yī)是關(guān)系到人民生命健康的特殊職業(yè)，因此，國家對這一行業(yè)的管理極為嚴格。不僅對行醫(yī)者的資格加以嚴格限制，要求行醫(yī)者除要有良好的政治思想條件外，還要具備一定的技術(shù)資格，以保證醫(yī)療質(zhì)量，保障人民的生命健康安全。而且還對行醫(yī)活動，制定了一整套管理工作規(guī)范及制度，以促進我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的健康發(fā)展。非法行醫(yī)，不僅擾亂了業(yè)已建立的良好的醫(yī)療衛(wèi)生工作管理秩序，而且往往由于非法行醫(yī)者不具備執(zhí)業(yè)的資格和條件，醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量差，同時也侵犯了就診人的身體健康和生命安全，因就診人是不特定或多數(shù)的，故本罪侵犯了公共衛(wèi)生。
(二)客觀要件
本罪在客觀方面表現(xiàn)為非法行醫(yī)情節(jié)嚴重的行為。
非法行醫(yī)，是指無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格從事診療活動，包括在醫(yī)療機構(gòu)中從事診療活動和擅自開業(yè)從事診療活動。有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而未取得開業(yè)執(zhí)照行醫(yī)的，不屬本條所稱非法行醫(yī)。
情節(jié)嚴重，一般指非法行醫(yī)，屢教不改的;騙取大量錢財?shù)?損害就診人身體健康的等等。“嚴重損害就診人身體健康的”，是指1987年國務(wù)院發(fā)布的《醫(yī)療事故處理辦法》第六條所稱的二級醫(yī)療事故和三級醫(yī)療事故。二級醫(yī)療事故指造成就診人嚴重殘疾或者嚴重功能障礙的。三級醫(yī)療事故是指造成就診人殘廢或者功能障礙的。
嚴重損害就診人身體健康、造成就診人死亡是適用較重法定刑的情節(jié)。
(三)主體要件
本罪的主體為一般主體，但一般是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。即未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的人。1994年2月26日國務(wù)院發(fā)布《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第24條規(guī)定：“任何單位或者個人，未取得醫(yī)療執(zhí)業(yè)許可證。不得展開診療活動。”未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的人開展診療活動，就是非法行醫(yī)的行為。
(四)主觀要件
本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意。行為人對病人傷亡結(jié)果存在間接故意的罪過而不是業(yè)務(wù)過失的罪過。因為，在認識因素上，行為人既對自己缺乏行醫(yī)技能和控制病情發(fā)展的能力是明知的，又對病人在得不到有效及時治療時會傷殘直至死亡是明知的，所以不是疏忽大意的過失;在意志因素上，對病人的傷殘、死亡采取了漠然視之，聽之任之的放縱態(tài)度。
認定要義
一、本罪與醫(yī)療事故罪的界限
二者在客觀上都可能造成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康的后果，它們的區(qū)別主要在于：
(1)主體不同。本罪的主體是不具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人，而后罪的主體是醫(yī)務(wù)人員。
(2)主觀方面不同。本罪行為人對造成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康后果所持的心理態(tài)度，既可以是過失，也可以是間接故意，而前罪對造成嚴重不良后果所持心理態(tài)度只能是過失。
(3)客觀方面不同。本罪造成就診人死亡或身體健康嚴重后果的原因既可以表現(xiàn)為責(zé)任過失，也可以是技術(shù)過失，而后罪則僅限于責(zé)任過失，技術(shù)過失不構(gòu)成犯罪。
二、非法行醫(yī)致人死亡或嚴重損害就診人身體健康與、的界限
行為均造成了人員傷亡的后果，區(qū)別在于：
(1)本罪的主體是特殊主體，限于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，而后二罪的主體是一般主體。
(2)主觀方面不同。本罪行為人對嚴重不良后果的心理態(tài)度是過失和間接故意，而后二罪的主觀方面為直接故意或間接故意，不包括過失。
(3)發(fā)生場合不同。本罪發(fā)生于擅自從事醫(yī)療活動過程中，而后二罪發(fā)生的場合不限于此。
(4)客體不同。本罪侵害的客體是國家對醫(yī)療衛(wèi)生工作的管理制度和公共衛(wèi)生，而后二罪僅侵犯特定公民的生命健康權(quán)利，并不侵害國家對醫(yī)療衛(wèi)生工作的管理制度。
三、非法行醫(yī)致人死亡或嚴重損害就診人身體健康與過失 致人死亡罪、的界限
三罪均造成了人員傷亡的后果，區(qū)別在于：
(1)主體不同。本罪的主體是特殊主體，即未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，而后二罪的主體是一般主體。
(2)主觀方面不同。本罪行為人對嚴重不良后果所持的心理態(tài)度是過失和間接故意，而后二罪的主觀方面是過失，不包括間接故意。
(3)發(fā)生場合不同。
(4)客體不同。
定罪標準
立案標準
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》第58條規(guī)定，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者取宮內(nèi)節(jié)育器，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
1.造成就診人輕傷、重傷、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病的;
2.非法進行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器五人次以上的;
3.致使他人超計劃生育的;
4.非法進行選擇性別的終止妊娠手術(shù)的;
5.非法獲利累計五千元以上的;
6.其他情節(jié)嚴重的情形 。
量刑標準
犯本罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
解釋性文件
最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)(2008年6月25日 公通字〔2008〕36號)
第五十八條 未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
(一)造成就診人輕傷、重傷、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病的;
(二)非法進行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器五人次以上的;
(三)致使他人超計劃生育的;
(四)非法進行選擇性別的終止妊娠手術(shù)的;
(五)非法獲利累計五千元以上的;
(六)其他情節(jié)嚴重的情形。
證據(jù)規(guī)格
第三百三十六條第二款 證據(jù)規(guī)格
非法進行節(jié)育手術(shù)罪
一、主體方面的證據(jù)
(一)證明行為人刑事責(zé)任年齡、身份等自然情況的證據(jù)
包括身份證明、戶籍證明、任職證明、工作經(jīng)歷證明、特定職責(zé)證明等，主要是證明行為人的姓名(曾用名)、性別、出生年月日、民族、籍貫、出生地、職業(yè)(或職務(wù))、住所地(或居所地)等證據(jù)材料，如戶口簿、居民身份證、工作證、出生證、專業(yè)或技術(shù)等級證、干部履歷表、職工登記表、護照等。
對于戶籍、出生證等材料內(nèi)容不實的，應(yīng)提供其他證據(jù)材料。外國人犯罪的案件，應(yīng)有護照等身份證明材料。人大代表、政協(xié)委員犯罪的案件，應(yīng)注明身份，并附身份證明材料。
(二)證明行為人的證據(jù)。證明行為人對自己的行為是否具有辨認能力與控制能力，如是否屬于間歇性精神病人、尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的證明材料。
二、主觀方面的證據(jù)
證明行為人故意的證據(jù)：
(一)證明行為人明知的證據(jù)：證明行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果;
(二)證明直接故意的證據(jù)：證明行為人希望危害結(jié)果發(fā)生;
三、客觀方面的證據(jù)
證明行為人非法進行節(jié)育手術(shù)犯罪行為的證據(jù)。
具體證據(jù)包括：
(一)證明行為人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格行為的證據(jù);
(二)證明行為人未取得節(jié)育手術(shù)證行為的證據(jù);
(三)證明行為人進行節(jié)育復(fù)通手術(shù)行為的證據(jù);
(四)證明行為人進行假節(jié)育手術(shù)行為的證據(jù);
(五)證明行為人擅自進行終止妊娠手術(shù)行為的證據(jù);
(六)證明行為人擅自摘取宮內(nèi)節(jié)育器行為的證據(jù);
(七)證明行為人擅自進行節(jié)育手術(shù)情節(jié)嚴重行為的證據(jù);
(八)證明行為人擅自進行節(jié)育手術(shù)造成就診人死亡行為的證據(jù)。
四、量刑方面的證據(jù)
(一)法定量刑情節(jié)證據(jù)
1.事實情節(jié)：
(1)情節(jié)嚴重;
(2)其他。
2.法定從重情節(jié)：
3.法定從輕減輕情節(jié)：
(1)可以從輕;
(2)可以從輕或減輕;
(3)應(yīng)當從輕或者減輕。
4.法定從輕減輕免除情節(jié)：
(1)可以從輕、減輕或者免除處罰;
(2)應(yīng)當從輕、減輕或者免除處罰。
5.法定減輕免除情節(jié)：
(1)可以減輕或者免除處罰;
(2)應(yīng)當減輕或者免除處罰;
(3)可以免除處罰。
(二)酌定量刑情節(jié)證據(jù)。
1.犯罪手段：
(1)未取得醫(yī)生職業(yè)資格;
(2)其他。
2.犯罪對象;
3.危害結(jié)果;
4.動機;
5.平時表現(xiàn);
6.認罪態(tài)度;
7.是否有前科;
8.其他證據(jù)。
案例精選
《刑事審判參考》第732號案例 徐如涵非法進行節(jié)育手術(shù)案
【摘要】
1.《解釋》關(guān)于非法行醫(yī)罪“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準，能否適用于非法進行節(jié)育手術(shù)罪?
《解釋》關(guān)于非法行醫(yī)罪“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準，應(yīng)當適用于非法進行節(jié)育手術(shù)罪
2.“致人重傷”能否一律認定為“嚴重損害就診人身體健康”?
不能簡單地將“致人重傷”完全等同于“嚴重損害就診人身體健康”。關(guān)于非法行醫(yī)造成的“損害就診人身體健康”的后果按照什么標準認定的問題，在司法實踐中有不同認識。一種意見認為，非法行醫(yī)造成的危害后果應(yīng)當按照《人體重傷鑒定標準》來界定。另一種意見認為，行醫(yī)行為和傷害行為明顯不同，重傷標準不能涵蓋所有損害健康的情形。
徐如涵非法進行節(jié)育手術(shù)案
一、基本案情
被告人徐如涵，女，1963年3月19日生，無業(yè)。因涉嫌犯非法進行節(jié)育手術(shù)罪于2010年5月22日被刑事拘留，2010年6月23日被逮捕。
上海市嘉定區(qū)人民檢察院以被告人徐如涵犯非法進行節(jié)育手術(shù)罪，向上海市嘉定區(qū)人民法院提起公訴。徐如涵當庭表示認罪。徐如涵的辯護人提出，公訴機關(guān)指控徐如涵嚴重損害就診人身體健康的依據(jù)不足。
上海市嘉定區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人徐如涵在滬未取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》及《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，自2009年起在上海市嘉定區(qū)江橋鎮(zhèn)五四村大宅548號非法開設(shè)診所行醫(yī)。2010年5月20日19時許，何某至徐如涵非法開設(shè)的診所內(nèi)，要求徐如涵為其摘取節(jié)育器，并約定費用人民幣(以下幣種均為人民幣)70元。徐如涵在對何某作簡單檢查后進行手術(shù)，在摘取節(jié)育器的過程中，取環(huán)鉤刺破了何某的子宮、小腸。徐如涵見狀將取環(huán)鉤留在何某體內(nèi)，立即送其到醫(yī)院救治，墊付醫(yī)療費8300元。經(jīng)司法鑒定，何某子宮破裂、小腸破裂已構(gòu)成重傷，其損傷與徐如涵非法進行節(jié)育手術(shù)的行為具有直接因果關(guān)系。
上海市嘉定區(qū)人民法院認為，被告人徐如涵未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，擅自為他人進行摘取節(jié)育器手術(shù)，致人重傷，其行為構(gòu)成非法進行節(jié)育手術(shù)罪，公訴機關(guān)指控的罪名成立。但公訴機關(guān)以被害人受重傷就認定徐如涵系嚴重損害就診人身體健康，依據(jù)不足。徐如涵曾因非法行醫(yī)被行政處罰，應(yīng)予嚴懲，但在本案中能積極供認罪行，并支付被害人部分醫(yī)療費等情節(jié)，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國》第三百三十六條第二款之規(guī)定，判決如下：
被告人徐如涵犯非法進行節(jié)育手術(shù)罪，判處有期徒刑二年六個月，罰金人民幣五千元。
一審宣判后，上海市嘉定區(qū)人民檢察院向上海市第二中級人民法院提出抗訴，認為一審法院判決認定被告人徐如涵非法進行節(jié)育手術(shù)致人重傷僅屬情節(jié)嚴重，系適用法律錯誤，并導(dǎo)致量刑畸輕。理由如下：(1)《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準作了規(guī)定，但該規(guī)定的效力僅及于刑法第三百三十六條第一款的非法行醫(yī)罪，不適用于非法進行節(jié)育手術(shù)罪。(2)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》(以下簡稱《標準》)第五十八條規(guī)定，非法進行節(jié)育手術(shù)造成就診人輕傷、重傷、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病，應(yīng)予立案追訴：其中“輕傷”、“重傷”、“死亡”三個結(jié)果，對應(yīng)的分別是該罪的“情節(jié)嚴重”、“嚴重損害就診人身體健康”、“造成就診人死亡”三個量刑幅度。可見，“重傷”對應(yīng)的是“嚴重損害就診人身體健康”。《標準》第五十六條還規(guī)定，醫(yī)療事故造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，應(yīng)予立案追訴，其中“嚴重損害就診人身體健康”是指造成就診人嚴重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴重損害就診人身體健康的后果。可見，“重傷”屬于“嚴重損害就診人身體健康”。該條適用的主體是醫(yī)務(wù)人員，但對“嚴重損害就診人身體健康”的界定，同樣適用于非法行醫(yī)者，適用于非法進行節(jié)育手術(shù)罪。據(jù)此，非法進行節(jié)育手術(shù)致人重傷的，就是嚴重損害就診人身體健康，應(yīng)在三年以上十年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑。
上海市人民檢察院第二分院支持抗訴機關(guān)的意見：
被告人徐如涵提出上訴，辯解其是為被害人更換節(jié)育器，而非摘取節(jié)育器，一審判決量刑過重，請求二審法院從輕處罰。辯護人提出，徐如涵為被害人更換節(jié)育器，不構(gòu)成非法進行節(jié)育手術(shù)罪，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。辯護人在二審開庭審理中，出示了《司法鑒定意見書》證實，何某小腸穿孔伴小腸系膜損傷并穿孔，子宮破裂穿孔均經(jīng)手術(shù)修補，分別評定為十級、十級、十級傷殘。
上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認為，徐如涵未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，擅自為他人摘取節(jié)育器，致人重傷，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成非法進行節(jié)育手術(shù)罪。《標準》是針對公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準所作的規(guī)定，其中關(guān)于造成就診人嚴重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴重損害就診人身體健康的后果的規(guī)定，是對達到《標準》的幾種情形之列舉，而不是法院審判的依據(jù)。《解釋》雖然是對非法行醫(yī)罪作的解釋，但其中關(guān)于“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準，適用于非法進行節(jié)育手術(shù)罪。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標準(試行)》，本案被害人的十級傷殘，僅為“有輕微功能障礙”。綜上，徐如涵的犯罪行為造成了就診人重傷，但尚未嚴重損害就診人身體健康。依照《中華人民共和國》第一百八十九條第一項之規(guī)定，裁定駁回抗訴、上訴，維持原判。
二、主要問題
1.《解釋》關(guān)于非法行醫(yī)罪“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準，能否適用于非法進行節(jié)育手術(shù)罪?
2.“致人重傷”能否一律認定為“嚴重損害就診人身體健康”?
三、裁判理由
(一)《解釋》關(guān)于非法行醫(yī)罪“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準，應(yīng)當適用于非法進行節(jié)育手術(shù)罪
刑法第三百三十六條第一款規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”該條第二款規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”
刑法關(guān)于非法行醫(yī)罪、非法進行節(jié)育手術(shù)罪的規(guī)定，除了在客觀行為方面有區(qū)別外，在犯罪主體、犯罪后果、法定刑幅度等方面均完全相同。實際上，非法進行節(jié)育手術(shù)的行為，廣義上也是一種非法行醫(yī)的行為，只是為了突出保障計劃生育政策的執(zhí)行，刑法專門設(shè)立非法進行節(jié)育手術(shù)罪。就罪質(zhì)而言，非法行醫(yī)罪與非法進行節(jié)育手術(shù)罪之間是一般與特殊的關(guān)系。特殊法有特別規(guī)定的，依特殊法;沒有特別規(guī)定的，依一般法。基于這一原理，由于法律、司法解釋沒有對非法進行節(jié)育手術(shù)罪作出特別解釋，對該罪中“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準應(yīng)當參照非法行醫(yī)罪的相關(guān)認定標準。此外，從系統(tǒng)解釋角度分析，同一部刑法、同一個刑法條文、同樣的用語，在沒有特別規(guī)定的情況下，其內(nèi)涵、外延應(yīng)該是一致的。
關(guān)于“嚴重損害就診人身體健康”的含義，《解釋》第三條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的‘嚴重損害就診人身體健康’：(一)造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙的;(二)造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的。”《解釋》第五條還規(guī)定：“本解釋所稱‘輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙’、‘中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙’，參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標準(試行)》認定。”
需要說明的是，根據(jù)《標準》第五十六條第二款的規(guī)定，“嚴重損害就診人身體健康”是指造成就診人嚴重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴重損害就診人身體健康的后果。這一規(guī)定與《解釋》存在一定的沖突。然而，我們認為，這種沖突并不在實質(zhì)上影響法院對非法進行節(jié)育手術(shù)案件中“嚴重損害就診人身體健康”的認定，主要理由如下：(1)兩者解釋的目的不同。《標準》所列舉的嚴重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴重損害就診人身體健康的后果，是指應(yīng)予立案追訴的幾種情形;而《解釋》第三條對“嚴重損害就診人身體健康”的規(guī)定是審判時確定量刑情節(jié)和量刑幅度的具體法律依據(jù)。(2)“重傷”的表述過于籠統(tǒng)，新的傷殘認定標準已沒有這種表述。如衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標準(試行)》中沒有以重傷、輕傷來區(qū)分醫(yī)療事故等級，而是列舉了殘疾、器官組織損傷、功能障礙等具體損害健康的情形。《解釋》融人了這一最新研究成果，更接近于這一科學(xué)分類。(3)《標準》將“重傷”與“艾滋病、病毒性肝炎”規(guī)定在同一種情形，在內(nèi)在邏輯上要求三者具有同質(zhì)性或相當性，這一同質(zhì)性或相當性具體體現(xiàn)在“難以治愈的疾病”上。基于這一分析，我們認為，此處的“重傷”應(yīng)當是能夠?qū)е?ldquo;難以治愈的疾病”的“重傷”，而不是指所有的“重傷”。
綜上，根據(jù)《解釋》來認定非法行醫(yī)罪“嚴重損害就診人身體健康”的標準更為適宜。
(二)不能簡單地將“致人重傷”完全等同于“嚴重損害就診人身體健康”
關(guān)于非法行醫(yī)造成的“損害就診人身體健康”的后果按照什么標準認定的問題，在司法實踐中有不同認識。一種意見認為，非法行醫(yī)造成的危害后果應(yīng)當按照《人體重傷鑒定標準》來界定。另一種意見認為，行醫(yī)行為和傷害行為明顯不同，重傷標準不能涵蓋所有損害健康的情形。《解釋》采納了后一種意見，主要理由如下：(1)非法行醫(yī)罪客觀方面的核心是非法行醫(yī)，行為人對就診人實施的是診療行為而不是傷害行為。(2)醫(yī)療事故罪和非法行醫(yī)罪的后果之一均為“嚴重損害就診人身體健康”，因此不能將兩罪后果的判斷標準完全割裂開。如果醫(yī)療事故罪“嚴重損害就診人身體健康”的標準是造成醫(yī)療事故，而非法行醫(yī)罪“嚴重損害就診人身體健康”是造成重傷，則顯然不符合立法原意。(3)《人體重傷鑒定標準》主要針對外力傷害，并不能全面反映醫(yī)療活動中對人體健康所造成的損害程度：例如，一些智能障礙、功能損害等，無法用重傷標準來衡量。(4)據(jù)衛(wèi)生行政部門有關(guān)資料表明，《醫(yī)療事故分級標準(試行)》在起草過程中，已經(jīng)參照了《人體重傷鑒定標準》、《人體輕傷鑒定標準(試行)》、《交通事故傷殘等級標準》、職工工傷標準等，對應(yīng)傷殘等級一至十級，涵蓋了上述標準的內(nèi)容，是目前最全面和權(quán)威的一個標準，參照《醫(yī)療事故分級標準(試行)》認定損害就診人身體健康更為科學(xué)。因此，“重傷”與“嚴重損害就診人身體健康”是損害后果的兩個不同認定標準。刑法已明確將“嚴重損害就診人身體健康”規(guī)定為醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪和非法進行節(jié)育手術(shù)罪的損害后果之一，而非“重傷”。
另外，從罪刑相適應(yīng)原則的視角分析。故意傷害致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;非法進行節(jié)育手術(shù)，嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。比較兩罪的刑罰可以發(fā)現(xiàn)，若將“重傷”等同于“嚴重損害就診人身體健康”認定，則會出現(xiàn)相同的犯罪后果，故意傷害罪的刑罰反而輕于非法進行節(jié)育手術(shù)罪，這顯然不合理，不符合罪刑相適應(yīng)原則。因為故意傷害犯罪的行為人實施的是故意加害行為，對造成被害人損害后果主觀上是故意;而非法進行節(jié)育手術(shù)犯罪的行為人實施的是診療行為，對造成被害人損害后果主觀上是過失。比較兩罪的客觀行為、主觀心態(tài)、社會危害性，故意傷害罪要重于非法進行節(jié)育手術(shù)罪。如果將“重傷”等同于“嚴重損害就診人身體健康”，則會導(dǎo)致故意傷害罪刑罰輕于非法進行節(jié)育手術(shù)罪，使罪刑不相適應(yīng)。
(三)本案的犯罪后果未達到“嚴重損害就診人身體健康”的程度
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，“嚴重損害就診人身體健康”是指：(1)造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙的;(2)造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的。具體參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標準(試行)》認定。
根據(jù)《醫(yī)療事故分級標準(試行)》的規(guī)定，其中的醫(yī)療事故一級乙等至三級戊等對應(yīng)傷殘等級一至十級：一級醫(yī)療事故系指死亡、重度殘疾。二級醫(yī)療事故系指中度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙，對應(yīng)傷殘等級為二級至五級。三級醫(yī)療事故系指輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙，對應(yīng)傷殘等級為六級至十級。傷殘十級，實際對應(yīng)的只是“器官部分缺損或畸形，有輕微功能障礙”。本案被害人的損傷程度被評定為十級傷殘(3處)，未達到中度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙。
需要強調(diào)的是，《解釋》規(guī)定的“造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙”中，三人傷殘不能等同于三處傷殘認定。在傷殘等級中，十級傷殘是最低一級，屬于“輕微功能障礙”的傷殘，不能將_名就診人的三處十級傷殘累加升格為“器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙”，從而認定為嚴重損害身體健康。本案中被害人何某的三處十級傷殘不能視為“器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙”。
綜上，被告人徐如涵的犯罪行為致使就診人“重傷”，但未達到“嚴重損害就診人身體健康”的程度。因此，一審和二審法院所作的判決和裁定是正確的。
《刑事審判參考》第1191號案例 陳菊玲非法進行節(jié)育手術(shù)案
【摘要】
判決宣告前犯有同種數(shù)罪但被分案起訴，后罪判決時能否與前罪并罰?
判決宣告以前犯同種數(shù)罪的，一般應(yīng)并案按照一罪處理，不實行并罰。同種數(shù)罪，是指行為人實施的數(shù)個獨立的犯罪屬于同一罪名的犯罪形態(tài)，通說采取單罰論的立場，認為除對判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)的同種漏罪和再犯的同種新罪應(yīng)實行并罰之外，對同種數(shù)罪不并罰，而應(yīng)作為一罪的從重情節(jié)或法定刑升格的情節(jié)處罰即可。
陳菊玲非法進行節(jié)育手術(shù)案
一、基本案情
被告人陳菊玲，女，1977年10月5日出生。2013年12月19日因犯非法進行節(jié)育手術(shù)罪被判處有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣一萬元。
被告人張菊玲前科犯罪具體案發(fā)及審理經(jīng)過：2010年7月26日，被告人陳菊玲非法對被害人張某某實施終止妊娠手術(shù)，致張某某子宮、小腸、大網(wǎng)膜及橫結(jié)腸系膜破裂，經(jīng)鑒定構(gòu)成重傷。同年8月4日，陳菊玲被公安機關(guān)查獲，后被采取強制措施。昆山市人民檢察院于201年1月21日指控陳菊玲犯非法進行節(jié)育手術(shù)罪，向昆山市人民法院提起公訴。取保候?qū)徠陂g，陳菊玲又于2011年3月19日在昆山市非法對被害人周某某實施終止妊娠手術(shù)。次日，公安機關(guān)再次將陳菊玲查獲并立案偵查，陳菊玲到案后如實供述了自己的罪行，后在取保候?qū)徠陂g脫逃，致使被害人張某某一案在較長時間內(nèi)無法繼續(xù)審理，昆山市人民法院遂依法裁定對陳菊玲非法進行節(jié)育手術(shù)案中止審理。2013年11月28日，陳菊玲被公安機關(guān)抓捕歸案。昆山市人民法院建議昆山市人民檢察院并案公訴陳菊玲的兩起犯罪事實，但公訴機關(guān)不予并案處理。同年12月19日，昆山市人民法院僅就起訴的非法進行節(jié)育手術(shù)致張某某重傷的犯罪事實進行審理，以非法進行節(jié)育手術(shù)罪判處陳菊玲有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣一萬元。宣判后無上訴、抗訴，該判決已生效。
2014年2月12日，江蘇省昆山市人民檢察院以被告人陳菊玲犯非法進行節(jié)育手術(shù)罪，向昆山市人民法院提起公訴。
被告人陳菊玲對公訴機關(guān)指控的犯罪事實無異議，請求對其從輕處罰。其辯護人的辯護意見是：本案案發(fā)時間為2011年3月19日，彼時陳菊玲正因涉嫌另一起非法進行節(jié)育手術(shù)犯罪(被害人張某某一案)被取保候?qū)彛箨惥樟釁s僅因該案被判刑，而未能與本案(被害人周某某一案)一并審理。因該兩起犯罪事實同系非法進行節(jié)育手術(shù)，應(yīng)屬處斷的一罪，現(xiàn)作為兩案分別審理，予以數(shù)罪并罰不當。
昆山市人民法院經(jīng)審理查明：2011年3月19日，被告人陳菊玲在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的情況下，在昆山市周市鎮(zhèn)東方家園12號樓603室為被害人周某某進行終止妊娠手術(shù)，致周某某子宮破裂，子宮次全切除、兩側(cè)輸卵管切除。經(jīng)法醫(yī)鑒定，周某某腹部臟器損傷已構(gòu)成人體重傷，八級傷殘。
昆山市人民法院經(jīng)審理認為，被告人陳菊玲未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，擅自為被害人周某某進行行終止妊娠手術(shù)，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法進行節(jié)育手術(shù)罪。陳菊玲在前罪判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，還有判決宣告以前的該起犯罪沒有判決，依法予以數(shù)罪并罰。陳菊玲歸案后如實供述自己罪行，依法予以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第二款、第六十七條第三款、第七十條、第六十九條之規(guī)定，以非法進行節(jié)育手術(shù)罪判處被告人陳菊玲有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣一萬元;與前罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣二萬元。
宣判后，被告人陳菊玲以其前后兩起犯罪均系非法進行節(jié)育手術(shù)犯罪，一審法院未將其前后兩罪一并審理，不應(yīng)分案數(shù)罪并罰，適用程序有誤，以及已對被害人周某某進行賠償并取得諒解，原判量刑過重等為由，提出上訴。
江蘇省蘇州市中級人民法院經(jīng)審理認為，被告人陳菊玲為被害人周某某進行節(jié)育手術(shù)的行為已構(gòu)成非法進行節(jié)育手術(shù)罪。陳菊玲在前罪判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，還有判決宣告以前的其他罪沒有判決，依法應(yīng)予數(shù)罪并罰。一審法院依據(jù)公訴機關(guān)指控的陳菊玲新的犯罪事實依法進行審理于法有據(jù)，故對陳菊玲的相關(guān)辯解意見，不予采納。陳菊玲到案后如實供述自己罪行，依法予以從輕處罰。陳菊玲對被害人進行了賠償并取得被害人諒解，酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項，《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十七條第三款、第七十條、第六十九條之規(guī)定撤銷原判，以非法進行節(jié)育手術(shù)罪，改判陳菊玲有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣九千元;與前罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬九千元。
二、主要問題
判決宣告以前犯有同種數(shù)罪但被人為分案處理的，對后罪進行審判時能否數(shù)罪并罰，應(yīng)適用何種法律程序?
三、裁判理由
(一)判決宣告以前犯同種數(shù)罪的，一般應(yīng)并案按照一罪處理，不實行并罰
同種數(shù)罪，是指行為人實施的數(shù)個獨立的犯罪屬于同一罪名的犯罪形態(tài)，通說采取單罰論的立場，認為除對判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)的同種漏罪和再犯的同種新罪應(yīng)實行并罰之外，對同種數(shù)罪不并罰，而應(yīng)作為一罪的從重情節(jié)或法定刑升格的情節(jié)處罰即可。最高人民法院1993年發(fā)布的《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》明確規(guī)定，人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當依照規(guī)定實行數(shù)罪并罰。但如果在第一審人民法院的判決宣告以后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，判決尚未發(fā)生法律效力的，第二審人民法院在審理期間，發(fā)現(xiàn)原審被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，第二審人民法院應(yīng)當按照刑事訴訟法的規(guī)定，裁定撤銷原判發(fā)回原審人民法院重新審判，第一審人民法院重新審判時，不適用刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定。可見，對判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪以一罪處理，也是我國刑事司法實務(wù)的一貫做法。
本案中，被告人陳菊玲因犯非法進行節(jié)育手術(shù)罪被檢察機關(guān)提起公訴，在法院審理過程中，再次實施非法進行節(jié)育手術(shù)犯罪并被立案偵查。其前后兩次犯罪系同種數(shù)罪，均實施于判決宣告以前，也被發(fā)現(xiàn)于判決宣告以前，根據(jù)刑法理論和司法實踐的一貫做法，一般應(yīng)當并案一罪處理，不實行并罰。
(二)在審理過程中，法院發(fā)現(xiàn)被告人犯有同種數(shù)罪但被人為分案處理的，可以建議檢察機關(guān)并案起訴;檢察機關(guān)不予并案處理的，應(yīng)僅就起訴的犯罪事實作出裁判，在審理后起訴的犯罪事實時，可以適用刑法第七十條關(guān)于漏罪并罰的規(guī)定
刑事訴訟中，對行為人犯有數(shù)罪的，司法機關(guān)通常會并案處理，通過次訴訟活動一并解決，以便查明案情和節(jié)約司法資源。對此，司法解釋亦作出了明確規(guī)定。最高人民檢察院于2012年11月22日出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第十二條第二款規(guī)定：“對于一人犯數(shù)罪、、多個犯罪嫌疑人實施的犯罪相互關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實和訴訟進行的，人民檢察院可以對相關(guān)犯罪案件并案處理。”最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《六部委規(guī)定》)第三條亦規(guī)定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)可以在其職責(zé)范圍內(nèi)并案處理：(一)一人犯數(shù)罪的;(二)共同犯罪的(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的;(四)多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查清案件事實的。”上述規(guī)定對于規(guī)范刑事追訴活動具有重要指導(dǎo)意義，但是在用語上均使用了“可以”一詞。可見，對同種數(shù)罪并案處理，并非一種強制性規(guī)定。
實踐中，存在辦案機關(guān)出于業(yè)務(wù)考核等考慮，將被告人所犯同種數(shù)罪分開處理，先后追訴的情況。例如，在審理某盜竊案件中，被告人的兩起盜竊事實已為不同的公安機關(guān)所掌握，兩家公安機關(guān)均明知被告人有兩起盜竊事實，但基于各自考核指標的考慮，均不愿把案件移送對方處理，結(jié)果由家將案件先行移送、起訴，待法院判決生效后，另一家再移送、起訴另一起盜竊事實，導(dǎo)致本應(yīng)一并處理的案件經(jīng)兩次刑事追訴，這種做法不利于節(jié)約司法資源，給被告人增加訴累，并對適用法律造成不必要的困擾。
控審分離、不告不理，是現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則。它要求未經(jīng)起訴，法院不得實施任何形式的審理活動;法院的審判范圍應(yīng)當限于公訴機關(guān)指控的范圍，不得審判任何未經(jīng)起訴的行為。對于法院發(fā)現(xiàn)檢察機關(guān)未指控的犯罪事實該如何處理，考慮到我國刑事訴訟法實行公檢法機關(guān)分工負責(zé)相互配合，相互制約原則，《六部委規(guī)定》第三十條規(guī)定，人民法院審理公訴案件，發(fā)現(xiàn)有新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補充起訴或者變更起訴，人民檢察院應(yīng)當在7日以內(nèi)回復(fù)意見。《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑事訴訟法解釋》)第二百四十三條作出了類似規(guī)定，并針對實踐中常見的檢察機關(guān)不同意補充起訴或者變更起訴，或者在7日以內(nèi)未回復(fù)意見的情況，進一步明確規(guī)定人民法院應(yīng)當就起訴指控的犯罪事實依照解釋第二百四十一條的規(guī)定作出判決、裁定。因此，人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)被告人犯有同種數(shù)罪但被檢察機關(guān)人為分案處理的，因分案處理的事實影響對被告人的定罪，可以建議檢察機關(guān)并案起訴。二審法院發(fā)現(xiàn)被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，也可以發(fā)回重審，并協(xié)調(diào)檢察機關(guān)并案處理。檢察機關(guān)不同意或者在7日內(nèi)未回復(fù)意見的，法院應(yīng)當僅就起訴指控的犯罪事實作出裁判。判決生效以后，檢察機關(guān)另案起訴其他同種漏罪的，并案以一罪處理的前提條件已經(jīng)消失，法院必須對漏罪依法予以審理，構(gòu)成犯罪的，單獨予以定罪判刑。鑒于此前判處的刑罰尚未執(zhí)行完畢，亦不屬于刑法第六十九條規(guī)定的判決宣告以前一人犯數(shù)罪及第七十一條規(guī)定的刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)新罪的情形，故對漏罪進行審判時，適用刑法第七十條關(guān)于漏罪并罰的規(guī)定進行處理，是相對合理的選擇。
就本案而言，昆山市人民法院在判決宣告前，發(fā)現(xiàn)被告人陳菊玲在審理期間又實施了非法進行節(jié)育手術(shù)犯罪并被公安機關(guān)立案偵查，所涉新罪與檢察機關(guān)已經(jīng)起訴指控的犯罪屬同種罪行。檢察機關(guān)知曉陳菊玲有該起同種犯罪事實，卻不予并案起訴。昆山市人民法院根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第二百四十三條的規(guī)定，建議昆山市人民檢察院補充起訴，但昆山市人民檢察院仍未對陳菊玲前后兩罪并案公訴。昆山市人民法院無權(quán)主動并案審理陳菊玲的同種數(shù)罪，最終只能僅就起訴指控的陳菊玲對被害人張某某非法進行節(jié)育手術(shù)犯罪部分進行審判，判處陳菊玲有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣一萬元。判決生效之后，刑罰執(zhí)行完畢以前，檢察機關(guān)又起訴指控陳菊玲對被害人周某某非法進行節(jié)育手術(shù)犯罪。昆山市人民法院受理后，對菊玲在判決宣告以前實施的同種漏罪進行審判，判處陳菊玲有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣一萬元，并根據(jù)刑法第七十條的規(guī)定，與其前罪判處的刑罰實行并罰。昆山市人民法院的一審判決于法有據(jù)，在審理程序和適用法律上并無不當。但檢察機關(guān)該種分案處理的做法，不利于提高訴訟效率，實踐中應(yīng)盡量避免。
(三)對人為分案處理的同種數(shù)罪實行并罰時，決定執(zhí)行的刑罰應(yīng)當與并案以一罪處理時所應(yīng)判處的刑罰基本相當，不得加重被告人的處罰
我國刑法以“刑罰執(zhí)行完畢以前”作為適用數(shù)罪并罰制度的時間條件。為了有區(qū)別地對待不同危害程度的數(shù)罪和危險程度各異的數(shù)罪實施者，貫徹罪刑相適應(yīng)原則，刑法第六十九條、第七十條和第七十一條中明確規(guī)定對不同階段實施或者被發(fā)現(xiàn)的數(shù)罪采取不同的并罰方法。
刑法第七十條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰……”這是關(guān)于漏罪并罰的規(guī)定，因為漏罪事實所反映的社會危害性及其行為人的人身危險性，要比判決宣告以前發(fā)現(xiàn)的同等數(shù)罪相對嚴重。換言之，犯有數(shù)罪的犯罪分子，對社會危害嚴重，其到案后不但不積極悔罪還故意隱瞞部分罪行，表明其有較大的人身危險性。對其漏罪實行并罰，既是罪刑相適應(yīng)原則的要求，也有加重處罰的司法威懾效果。所以，根據(jù)立法本意，該條主要是針對犯罪分子歸案后，在審判之前故意隱瞞自己的部分犯罪行為，直到對其審判之后刑罰執(zhí)行完畢以前才發(fā)現(xiàn)還有遺漏罪行的情況。
因偵查機關(guān)、檢察機關(guān)人為分案，導(dǎo)致法院在審判時未發(fā)現(xiàn)被告人的同種犯罪事實，或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但因未一并起訴而不能對被告人的同種犯罪事實并案審理，從而造成另案審判時!對被告人所犯同種罪行只好適用漏罪并罰的規(guī)定處理，該種做法雖不是不可以，但可能會使被告人因分案處理而承擔(dān)不利后果。因此，在因人為分案處理而對被告人的同種漏罪進行并罰時決定執(zhí)行的刑罰應(yīng)與并案以一罪公訴所應(yīng)判處的刑罰基本相當，否則有違刑法的罪刑相適應(yīng)原則。
刑法第三百三十六條第二款規(guī)定，非法進行節(jié)育手術(shù)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。本案中，被告人陳菊玲兩次非法進行節(jié)育手術(shù)犯罪均造成他人重傷，屬于情節(jié)嚴重，尚不構(gòu)成嚴重損害就診人身體健康的情形，其法定刑范圍應(yīng)為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。因此，如果并案以一罪處理，對陳菊玲的宣告刑不應(yīng)超過有期徒刑三年。昆山市人民法院在一審審理陳菊玲的同種漏罪適用并罰時，決定執(zhí)行有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣二萬元。在二審期間，因出現(xiàn)被告人賠償獲得諒解情節(jié)，二審依法改判菊玲有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬九千元。一、二審對陳菊玲數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑期，均沒有超出并案以一罪處理時有期徒刑三年的法定最高刑，且與并案以一罪公訴所應(yīng)判處的刑罰基本相當，不僅符合罪刑相適應(yīng)原則，也保障了被告人的合法權(quán)
(撰稿：江蘇省昆山市人民法院 王東 審編：最高人民法院刑一庭杜國強)
《刑事審判參考》第732號 徐如涵非法進行節(jié)育手術(shù)案
【摘要】
如何認定非法進行節(jié)育手術(shù)罪中的“嚴重損害就診人身體健康”?
《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準作了規(guī)定，《解釋》關(guān)于非法行醫(yī)罪“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準，應(yīng)當適用于非法進行節(jié)育手術(shù)罪。
徐如涵非法進行節(jié)育手術(shù)案
一、基本案情
被告人徐如涵，女，1963年3月19日生，無業(yè)。因涉嫌犯非法進行節(jié)育手術(shù)罪于2010年5月22日被刑事拘留，2010年6月23日被逮捕。
上海市嘉定區(qū)人民檢察院以被告人徐如涵犯非法進行節(jié)育手術(shù)罪，向上海市嘉定區(qū)人民法院提起公訴。
徐如涵當庭表示認罪。徐如涵的辯護人提出，公訴機關(guān)指控徐如涵嚴重損害就診人身體健康的依據(jù)不足。
上海市嘉定區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人徐如涵在滬未取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》及《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，自2009年起在上海市嘉定區(qū)江橋鎮(zhèn)五四村大宅548號非法開設(shè)診所行醫(yī)。2010年5月20日19時許，何某至徐如涵非法開設(shè)的診所內(nèi)，要求徐如涵為其摘取節(jié)育器，并約定費用人民幣(以下幣種均為人民幣)70元。徐如涵在對何某作簡單檢查后進行手術(shù)，在摘取節(jié)育器的過程中，取環(huán)鉤刺破了何某的子宮、小腸。徐如涵見狀將取環(huán)鉤留在何某體內(nèi)，立即送其到醫(yī)院救治，墊付醫(yī)療費8300元。經(jīng)司法鑒定，何某子宮破裂、小腸破裂已構(gòu)成重傷，其損傷與徐如涵非法進行節(jié)育手術(shù)的行為具有直接因果關(guān)系。
上海市嘉定區(qū)人民法院認為，被告人徐如涵未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，擅自為他人進行摘取節(jié)育器手術(shù)，致人重傷，其行為構(gòu)成非法進行節(jié)育手術(shù)罪，公訴機關(guān)指控的罪名成立。但公訴機關(guān)以被害人受重傷就認定徐如涵系嚴重損害就診人身體健康，依據(jù)不足。徐如涵曾因非法行醫(yī)被行政處罰，應(yīng)予嚴懲，但在本案中能積極供認罪行，并支付被害人部分醫(yī)療費等情節(jié)，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第二款之規(guī)定，判決如下：
被告人徐如涵犯非法進行節(jié)育手術(shù)罪，判處有期徒刑二年六個月，罰金人民幣五千元。
一審宣判后，上海市嘉定區(qū)人民檢察院向上海市第二中級人民法院提出抗訴，認為一審法院判決認定被告人徐如涵非法進行節(jié)育手術(shù)致人重傷僅屬情節(jié)嚴重，系適用法律錯誤，并導(dǎo)致量刑畸輕。理由如下：(1)《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準作了規(guī)定，但該規(guī)定的效力僅及于刑法第三百三十六條第一款的非法行醫(yī)罪，不適用于非法進行節(jié)育手術(shù)罪。(2)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》(以下簡稱《標準》)第五十八條規(guī)定，非法進行節(jié)育手術(shù)造成就診人輕傷、重傷、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病，應(yīng)予立案追訴：其中“輕傷”、“重傷”、“死亡”三個結(jié)果，對應(yīng)的分別是該罪的“情節(jié)嚴重”、“嚴重損害就診人身體健康”、“造成就診人死亡”三個量刑幅度。可見，“重傷”對應(yīng)的是“嚴重損害就診人身體健康”。
《標準》第五十六條還規(guī)定，醫(yī)療事故造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，應(yīng)予立案追訴，其中“嚴重損害就診人身體健康”是指造成就診人嚴重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴重損害就診人身體健康的后果。可見，“重傷”屬于“嚴重損害就診人身體健康”。該條適用的主體是醫(yī)務(wù)人員，但對“嚴重損害就診人身體健康”的界定，同樣適用于非法行醫(yī)者，適用于非法進行節(jié)育手術(shù)罪。據(jù)此，非法進行節(jié)育手術(shù)致人重傷的，就是嚴重損害就診人身體健康，應(yīng)在三年以上十年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑。
上海市人民檢察院第二分院支持抗訴機關(guān)的意見：被告人徐如涵提出上訴，辯解其是為被害人更換節(jié)育器，而非摘取節(jié)育器，一審判決量刑過重，請求二審法院從輕處罰。辯護人提出，徐如涵為被害人更換節(jié)育器，不構(gòu)成非法進行節(jié)育手術(shù)罪，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。辯護人在二審開庭審理中，出示了《司法鑒定意見書》證實，何某小腸穿孔伴小腸系膜損傷并穿孔，子宮破裂穿孔均經(jīng)手術(shù)修補，分別評定為十級、十級、十級傷殘。
上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認為，徐如涵未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，擅自為他人摘取節(jié)育器，致人重傷，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成非法進行節(jié)育手術(shù)罪。《標準》是針對公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準所作的規(guī)定，其中關(guān)于造成就診人嚴重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴重損害就診人身體健康的后果的規(guī)定，是對達到《標準》的幾種情形之列舉，而不是法院審判的依據(jù)。《解釋》雖然是對非法行醫(yī)罪作的解釋，但其中關(guān)于“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準，適用于非法進行節(jié)育手術(shù)罪。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標準(試行)》，本案被害人的十級傷殘，僅為“有輕微功能障礙”。綜上，徐如涵的犯罪行為造成了就診人重傷，但尚未嚴重損害就診人身體健康。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一項之規(guī)定，裁定駁回抗訴、上訴，維持原判。
二、主要問題
1.《解釋》關(guān)于非法行醫(yī)罪“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準，能否適用于非法進行節(jié)育手術(shù)罪
2.“致人重傷”能否一律認定為“嚴重損害就診人身體健康”
三、裁判理由
(一)《解釋》關(guān)于非法行醫(yī)罪“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準，應(yīng)當適用于非法進行節(jié)育手術(shù)罪
刑法第三百三十六條第一款規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”該條第二款規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”
刑法關(guān)于非法行醫(yī)罪、非法進行節(jié)育手術(shù)罪的規(guī)定，除了在客觀行為方面有區(qū)別外，在犯罪主體、犯罪后果、法定刑幅度等方面均完全相同。實際上，非法進行節(jié)育手術(shù)的行為，廣義上也是一種非法行醫(yī)的行為，只是為了突出保障計劃生育政策的執(zhí)行，刑法專門設(shè)立非法進行節(jié)育手術(shù)罪。就罪質(zhì)而言，非法行醫(yī)罪與非法進行節(jié)育手術(shù)罪之間是一般與特殊的關(guān)系。特殊法有特別規(guī)定的，依特殊法;沒有特別規(guī)定的，依一般法。基于這一原理，由于法律、司法解釋沒有對非法進行節(jié)育手術(shù)罪作出特別解釋，對該罪中“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準應(yīng)當參照非法行醫(yī)罪的相關(guān)認定標準。此外，從系統(tǒng)解釋角度分析，同一部刑法、同一個刑法條文、同樣的用語，在沒有特別規(guī)定的情況下，其內(nèi)涵、外延應(yīng)該是一致的。
關(guān)于“嚴重損害就診人身體健康”的含義，《解釋》第三條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的‘嚴重損害就診人身體健康’：(一)造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙的;(二)造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的。”《解釋》第五條還規(guī)定：“本解釋所稱‘輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙’、‘中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙’，參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標準(試行)》認定。”
需要說明的是，根據(jù)《標準》第五十六條第二款的規(guī)定，“嚴重損害就診人身體健康”是指造成就診人嚴重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴重損害就診人身體健康的后果。這一規(guī)定與《解釋》存在一定的沖突。然而，我們認為，這種沖突并不在實質(zhì)上影響法院對非法進行節(jié)育手術(shù)案件中“嚴重損害就診人身體健康”的認定，主要理由如下：(1)兩者解釋的目的不同。《標準》所列舉的嚴重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴重損害就診人身體健康的后果，是指應(yīng)予立案追訴的幾種情形;而《解釋》第三條對“嚴重損害就診人身體健康”的規(guī)定是審判時確定量刑情節(jié)和量刑幅度的具體法律依據(jù)。(2)“重傷”的表述過于籠統(tǒng)，新的傷殘認定標準已沒有這種表述。如衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標準(試行)》中沒有以重傷、輕傷來區(qū)分醫(yī)療事故等級，而是列舉了殘疾、器官組織損傷、功能障礙等具體損害健康的情形。《解釋》融人了這一最新研究成果，更接近于這一科學(xué)分類。(3)《標準》將“重傷”與“艾滋病、病毒性肝炎”規(guī)定在同一種情形，在內(nèi)在邏輯上要求三者具有同質(zhì)性或相當性，這一同質(zhì)性或相當性具體體現(xiàn)在“難以治愈的疾病”上。基于這一分析，我們認為，此處的“重傷”應(yīng)當是能夠?qū)е?ldquo;難以治愈的疾病”的“重傷”，而不是指所有的“重傷”。
綜上，根據(jù)《解釋》來認定非法行醫(yī)罪“嚴重損害就診人身體健康”的標準更為適宜。
(二)不能簡單地將“致人重傷”完全等同于“嚴重損害就診人身體健康”
關(guān)于非法行醫(yī)造成的“損害就診人身體健康”的后果按照什么標準認定的問題，在司法實踐中有不同認識。一種意見認為，非法行醫(yī)造成的危害后果應(yīng)當按照《人體重傷鑒定標準》來界定。另一種意見認為，行醫(yī)行為和傷害行為明顯不同，重傷標準不能涵蓋所有損害健康的情形。《解釋》采納了后一種意見，主要理由如下：(1)非法行醫(yī)罪客觀方面的核心是非法行醫(yī)，行為人對就診人實施的是診療行為而不是傷害行為。(2)醫(yī)療事故罪和非法行醫(yī)罪的后果之一均為“嚴重損害就診人身體健康”，因此不能將兩罪后果的判斷標準完全割裂開。如果醫(yī)療事故罪“嚴重損害就診人身體健康”的標準是造成醫(yī)療事故，而非法行醫(yī)罪“嚴重損害就診人身體健康”是造成重傷，則顯然不符合立法原意。(3)《人體重傷鑒定標準》主要針對外力傷害，并不能全面反映醫(yī)療活動中對人體健康所造成的損害程度：例如，一些智能障礙、功能損害等，無法用重傷標準來衡量。(4)據(jù)衛(wèi)生行政部門有關(guān)資料表明，《醫(yī)療事故分級標準(試行)》在起草過程中，已經(jīng)參照了《人體重傷鑒定標準》、《人體輕傷鑒定標準(試行)》、《交通事故傷殘等級標準》、職工工傷標準等，對應(yīng)傷殘等級一至十級，涵蓋了上述標準的內(nèi)容，是目前最全面和權(quán)威的一個標準，參照《醫(yī)療事故分級標準(試行)》認定損害就診人身體健康更為科學(xué)。因此，“重傷”與“嚴重損害就診人身體健康”是損害后果的兩個不同認定標準。刑法已明確將“嚴重損害就診人身體健康”規(guī)定為醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪和非法進行節(jié)育手術(shù)罪的損害后果之一，而非“重傷”。
另外，從罪刑相適應(yīng)原則的視角分析。故意傷害致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;非法進行節(jié)育手術(shù)，嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。比較兩罪的刑罰可以發(fā)現(xiàn)，若將“重傷”等同于“嚴重損害就診人身體健康”認定，則會出現(xiàn)相同的犯罪后果，故意傷害罪的刑罰反而輕于非法進行節(jié)育手術(shù)罪，這顯然不合理，不符合罪刑相適應(yīng)原則。因為故意傷害犯罪的行為人實施的是故意加害行為，對造成被害人損害后果主觀上是故意;而非法進行節(jié)育手術(shù)犯罪的行為人實施的是診療行為，對造成被害人損害后果主觀上是過失。比較兩罪的客觀行為、主觀心態(tài)、社會危害性，故意傷害罪要重于非法進行節(jié)育手術(shù)罪。如果將“重傷”等同于“嚴重損害就診人身體健康”，則會導(dǎo)致故意傷害罪刑罰輕于非法進行節(jié)育手術(shù)罪，使罪刑不相適應(yīng)。
(三)本案的犯罪后果未達到“嚴重損害就診人身體健康”的程度
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，“嚴重損害就診人身體健康”是指：(1)造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙的;(2)造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的。具體參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標準(試行)》認定。
根據(jù)《醫(yī)療事故分級標準(試行)》的規(guī)定，其中的醫(yī)療事故一級乙等至三級戊等對應(yīng)傷殘等級一至十級：一級醫(yī)療事故系指死亡、重度殘疾。二級醫(yī)療事故系指中度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙，對應(yīng)傷殘等級為二級至五級。三級醫(yī)療事故系指輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙，對應(yīng)傷殘等級為六級至十級。傷殘十級，實際對應(yīng)的只是“器官部分缺損或畸形，有輕微功能障礙”。本案被害人的損傷程度被評定為十級傷殘(3處)，未達到中度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙。
需要強調(diào)的是，《解釋》規(guī)定的“造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙”中，三人傷殘不能等同于三處傷殘認定。在傷殘等級中，十級傷殘是最低一級，屬于“輕微功能障礙”的傷殘，不能將_名就診人的三處十級傷殘累加升格為“器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙”，從而認定為嚴重損害身體健康。本案中被害人何某的三處十級傷殘不能視為“器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙”。
綜上，被告人徐如涵的犯罪行為致使就診人“重傷”，但未達到“嚴重損害就診人身體健康”的程度。因此，一審和二審法院所作的判決和裁定是正確的。